De selskabsretlige koncerndefinitioner

Ofte vil der være tale om, at moderselskabet ejer samtlige aktier eller anpar-ter i datanpar-terselskabet. Såfremt dette er tilfældet, vil det være fordelagtigt at an-vende et anpartsselskab frem for et aktieselskab. Dette skyldes, at der består en mulighed for, at anpartshaverne i enighed kan træffe beslutning uden afholdel-se af en egentlig generalforsamling, jvf. ApSL § 28, stk.1, samt ovenfor afsnit 5.1. Et moderselskab, der er eneanpartshaver, vil således hurtigt og uformelt kunne implementere beslutninger, der er truffet af koncernens ledelse i datter-anpartsselskabet. Aftaler, der indgås mellem et moderselskab og dets helejede datteranpartsselskab, vil dog skulle affattes skriftligt, medmindre der er tale om en aftale, som er indgået på sædvanlige vilkår som et led i et løbende mel-lemværende, jvf. ApSL § 27, stk.2.⁸

Den stigende anvendelse af grænseoverskridende koncerner vil kunne give anledning til problemer omkring anvendelse af dansk koncernret på udenland-ske moder- og datterselskaber, ligesom der kan være grund til at udvise var-somhed ved etablering af et dansk datterselskab i Tyskland, jvf. ovenfor afsnit 1.8.

9.1.3 Retsvirkninger

For det enkelte selskab er det naturligvis af afgørende betydning, hvilke kon-krete retsvirkninger, der træder i kraft, såfremt det konstateres, at der består et koncernforhold mellem selskabet og et eller flere andre selskaber. Den væsent-ligste følge af et koncernforhold efter dansk selskabsret er, at modervirksom-heden har pligt til at udarbejde et koncernregnskab efter reglerne herom i års-regnskabsloven, jvf. ÅRL §§ 2, stk.1 og 57 – 61. En anden væsentlig konse-kvens er, at der kan opstå pligt til at lade koncernens medarbejdere være repræ-senteret i moderselskabets bestyrelse, jvf. ApSL § 22, (ApSL § 49, stk.3). Her-udover indeholder selskabslovene visse regler, der gælder for selskaber, som indgår i koncernforhold, jvf. nedenfor afsnit 9.3.

9.2 De selskabsretlige koncerndefinitioner

9.2 De selskabsretlige koncerndefinitioner cernforhold mellem to eller flere virksomheder. Ved et holdingselskab forstås et selskab, der ikke driver selvstændig erhvervsvirksomhed, men hvis formål er at opnå indtjening gennem besiddelse af aktier og anparter i andre selskaber.

Der gælder ikke særlige juridiske regler for holdingselskaber til forskel fra an-dre selskaber, men et holdingselskab vil opfylde kriterierne for at være et mo-derselskab, hvilket udløser en række rettigheder og pligter efter selskabslove-ne, som beskrevet nedenfor.

Der kan ikke udledes en generel juridisk koncerndefinition. Det er nødven-digt, at der på hvert enkelt område, hvor et juridisk regelsæt gælder for koncer-ner, fastsættes en definition af, hvad der efter det pågældende regelsæt nærme-re forstås ved en koncern. Selskabslovene indeholder en koncerndefinition, jvf.

ApSL § 3 (ASL § 2), der ofte danner grundlaget for de koncernbegreber, der anvendes i andre regelsæt, men afvigelser fra selskabsrettens koncernbegreb forekommer ofte. Eksempelvis er der markante forskelle mellem skatterettens og selskabsrettens koncerndefinitioner. Selv inden for selskabslovene er kon-cernbegrebet ikke entydigt, idet eksempelvis det koncernbegreb, der gælder ved anvendelse af reglerne om medarbejderrepræsentation (ApSL § 22, stk.2 (ASL § 49, stk.2) adskiller sig fra lovenes generelle koncernbegreb, jvf. ApSL

§ 3 (ASL § 2).⁹

Sædvanligvis vil de enkelte koncernvirksomheder være aktie- eller anparts-selskaber, og selskabslovenes koncernregler gælder alene for koncerner med deltagelse af aktie- eller anpartsselskaber. Det er imidlertid ikke udelukket at anvende interessentskaber og kommanditselskaber som koncernvirksomheder.

Det kan endog forekomme, at en fysisk person betragtes som koncern-«moder-virksomhed«, jvf. eksempelvis lov om erhvervsdrivende virksomheder, § 3, stk.3.

Generelt er det afgørende kriterium for, om der består en koncern, hvorvidt et selskab – moderselskabet – har mulighed for at udøve kontrol over et eller flere andre selskaber – datterselskaber. Der kan være tale om en retlig kontrol, der udøves på generalforsamlingen i kraft af, at moderselskabet besidder tallet af stemmerettighederne, eller ved en ret til at udnævne eller afsætte fler-tallet af medlemmerne i ledelsen. Der kan tillige være tale om en faktisk kon-trol, hvorved forstås, at moderselskabet faktisk udøver bestemmende indflydel-se over datterindflydel-selskaberne, jvf. ApSL § 3, stk.2, nr. 5).

9.2.2 Generelt om selskabslovenes koncerndefinitioner

Aktieselskabslovens koncerndefinition findes i ASL § 2. En koncern udgøres af et moderselskab og dets datterselskaber, jvf. ASL § 2, stk.1. Lovens

definiti-9 Se om koncerndefinitionen bl.a. hos Gomard, UfR 1998B, s. 177 f.

on gælder, som udgangspunkt for alle de bestemmelser i loven, der gælder på koncernniveau, men en række afvigelser forekommer. Selskabslovenes kon-cerndefinition blev justeret i 1991, således at der nu er overensstemmelse mel-lem de koncernkriterier, der anvendes i selskabslovene og årsregnskabsloven.

Koncerndefinitionen i anpartsselskabsloven er sammenfaldende med definitio-nen i ASL § 2, jvf. ApSL § 3. Selskabsretspanelet havde foreslået, at bestem-melsen udgik til fordel for en bestemmelse, der blot henviste til ASL § 2,¹⁰ men i stedet blev koncerndefinitionen flyttet fra § 2 til § 3, uden at der dog ske-te nogen ændring af besske-temmelsens indhold.

Hidtil har det i dansk selskabsret været uden betydning, om det var koncern-reglerne i ASL eller ApSL, der fandt anvendelse, da disse var sammenfaldende.

Som anført ovenfor er imidlertid en del af koncernbestemmelserne nu udgået af ApSL 1996. I det omfang ophævelsen af en koncernretlig bestemmelse måtte findes at udgøre en ændring af gældende ret, bliver det nødvendigt at fastlægge, hvilket regelsæt, der herefter finder anvendelse. Aktieselskabslovens koncern-regler finder anvendelse på koncerner, hvor moderselskabet er et aktieselskab, jvf. ASL § 2 stk.1, medens anpartsselskabslovens regler finder anvendelse, hvor et anpartsselskab er moderselskab, jvf. ApSL § 3, stk.1. Som anført nedenfor (9.3) har ophævelsen af en række af anpartsselskabslovens koncernbestemmel-ser i langt de fleste tilfælde ikke medført reelle ændringer af gældende ret.

Koncernvirksomheder efter selskabslovene er som hovedregel alene aktie-og anpartsselskaber. Dette gælder såvel for moder- som for datterselskaber. Et selskab kan være datterselskab i relation til et selskab og moderselskab i relati-on til andre selskaber på samme tid. Herved opstår en flerleddet krelati-oncern, eller

»en koncern i koncernen«. For anvendelse af selskabslovenes koncernregler gi-ver sådanne flerleddede koncernforhold ikke anledning til særlige problemer.

Et moderselskab, der samtidig er datterselskab i forhold til et andet selskab, vil dog være undtaget fra pligten til at udarbejde et koncernregnskab, jvf. ÅRL § 2a, stk.1, litra 1), således at denne pligt kun påhviler den øverste modervirk-somhed i hierarkiet.

9.2.3 Selskabslovenes objektive koncernkriterier

Aktieselskabslovens koncernkriterier, der stammer fra årsregnskabslovens § 1, findes i lovens § 2, stk.2, nr.1 – nr. 5. Disse kriterier genfindes uændret i ApSL

§ 3, stk.2. Såfremt blot et enkelt af de nævnte fem kriterier er opfyldt i forhol-det mellem et aktie- eller anpartsselskab som moderselskab og et aktie- eller anpartsselskab som datterselskab, består der et koncernforhold efter selskabs-lovene. Koncernkriterierne kan opdeles i to grupper. Såfremt det bevises, at der

10 Se hertil Betænkning nr. 1251, 1993, s. 76.

9.2 De selskabsretlige koncerndefinitioner foreligger et af de fire objektive koncernkriterier, jvf. ApSL § 3, stk.2, nr.1) -nr.4), udløser dette per se et koncernforhold mellem de involverede virksomhe-der. Hvis der ikke består et koncernforhold efter de objektive kriterier, må det undersøges, om relationerne mellem de enkelte virksomheder er af en sådan karakter, at en virksomhed har mulighed for at udøve bestemmende indflydelse over de andre, jvf. ApSL § 3, stk.2, nr.5), samt nedenfor afsnit 9.2.4.

Et anpartsselskab er et moderselskab, såfremt det besidder flertallet af stem-merettigheder i et andet aktie- eller anpartsselskab, jvf. ApSL § 3, stk.2, nr.1).

Langt de fleste koncernforhold konstateres i praksis efter dette kriterium. Det er stemmerrettigheder og ikke kapitalbesiddelse, der er afgørende for, om et koncernforhold foreligger, hvilket navnlig har betydning i selskaber, hvor stemmeretten er differentieret mellem forskellige aktieklasser eller anparter.

Ved anvendelse af udtrykket besiddelse tilkendegives, at også stemmerettighe-der, som et selskab kan udøve i kraft af, at det har pant i de pågældende aktier, medregnes til selskabets aktiebesiddelse. Koncernrepræsentation for medarbej-derne udløses udelukkende på baggrund af dette kriterium, jvf. ApSL § 22, stk.2 (ASL 49, stk.3).

Såfremt et anpartsselskab, der ejer aktier eller anparter i et aktie- eller an-partsselskab, har ret til at udnævne flertallet af medlemmerne i det pågældende selskabs bestyrelse, består et koncernforhold, jvf. ApSL § 3, stk.2, nr.2).

Bestyrelsens flertal skal i aktieselskaber vælges af generalforsamlingen, jvf.

ASL § 49, stk.6, men et selskab kan eksempelvis i kraft af en aktionæroverens-komst have erhvervet ret til at udnævne bestyrelsens flertal i et andet selskab, selvom det ikke besidder flertallet af stemmerettigheder. Denne situation vil falde ind under ApSL § 3, stk.2, nr.2), men vil tillige være dækket af ApSL § 3, stk.2 nr.4). Det forhold, at et moderselskab besætter datterselskabers bestyrel-ser med sine egne folk, vil ofte være et centralt led i udøvelsen af koncernle-delse, men en sådan personalepolitik kan sædvanligvis udøves allerede i kraft af besiddelse af stemmeflertallet i datterselskabet. I et eventuelt datteranparts-selskab, der ikke har en bestyrelse, vil et moderselskabs ret til at udnævne eller afsætte direktionen, udløse et koncernforhold efter ApSL § 3, stk.2 nr.2). I et datteranpartsselskaber kan vedtægterne tillægge et moderselskab ret til på per-manent basis at udpege såvel bestyrelsens som direktionens flertal, jvf. forud-sætningsvis ApSL § 19. En sådan vedtægtsbestemmelse vil udløse et koncern-forhold efter ApSL § 3, stk.2 nr.3).

Et koncernforhold etableres, såfremt et selskab, ejer aktier eller anparter i et andet selskab, og i kraft af dette selskabs vedtægter eller gennem aftale sikres ret til at udøve bestemmende indflydelse over dette, jvf. ApSL § 3, stk.2 nr.3).

Koncernaftaler efter tysk mønster, hvorved et datterselskabs ledelse underlæg-ger sig en modervirksomheds beslutningskompetence, er ikke gyldige i dansk

ret. Aktionærer og anpartshavere kan frit indgå indbyrdes aftaler med hinanden om udøvelse af deres rettigheder over selskabet, de såkaldte aktionæroverens-komster. Såfremt et selskab gennem en aktionæroverenskomst opnår rådighed over flertallet af stemmerettigheder i et andet selskab, består et koncernforhold, jvf. ApSL § 3, stk.2 nr.4).

Anpartsselskabslovens § 3, stk.4, (ASL § 2, stk.4) bestemmer, at der ved op-gørelsen af stemmerettigheder og rettigheder til at udnævne eller afsætte ledel-sen i et eventuelt datterselskab, medregnes de rettigheder, der tilkommer det eventuelle moderselskabs andre datterselskaber. Denne regel er nødvendig for at hindre omgåelse gennem pro forma koncernkonstruktioner. Når stemmefler-tallet i det eventuelle datterselskab skal beregnes, fraregnes de stemmerettighe-der, der knytter sig til det pågældende selskabs egne aktier, og rettighestemmerettighe-der, som tilkommer dette (datter)- selskabs egne datterselskaber, jvf. ApSL § 3, stk.5 (ASL § 2, stk.5).

9.2.4 Bestemmende indflydelse

De koncernkriterier, der fremgår af ApSL § 3, stk.2 nr.1) – nr.4) er i en vis for-stand objektive, idet det forholdsvis let kan konstateres, hvorvidt de er opfyldt eller ej. Med henblik på at undgå omgåelser bliver det nødvendigt at supplere de objektive kriterier med et subjektivt kriterium, således at selskaberne ikke kan fravælge selskabslovenes koncernbestemmelser. Anpartsselskabslovens § 3, stk.2, nr.5), er en opsamlingsbestemmelse, hvorefter der består en koncern i forholdet mellem to selskaber, såfremt et selskab, der besidder aktier eller an-parter i et andet selskab, tillige udøver bestemmende indflydelse over dette.

Der må ved anvendelse af kriteriet om »bestemmende indflydelse i nr.5) foreta-ges en konkret subjektiv vurdering af de samlede relationer mellem de to på-gældende selskaber med henblik på at konstatere, om der efter omstændighe-derne foreligger en sådan indflydelse, at der består en koncern.

Det er næppe muligt at fastlægge nøjagtigt på forhånd, hvad der forstås ved bestemmende indflydelse. Afgørende må formentlig være, hvorvidt modersel-skabet på en behørig indkaldt generalforsamling er i stand til at gennemtrumfe en beslutning på trods af modstand fra minoritetsaktionærerne. Det ligger fast, at det er en forudsætning efter nr.5), at bestemmende indflydelse faktisk ud-øves. Den blotte mulighed herfor er ikke tilstrækkelig til at udløse et koncern-forhold.

En praktisk majoritet, hvorved forstås, at et selskab vel besidder mindre end halvdelen af stemmerne i et andet selskab, men på grund af manglende frem-møde på dette selskabs generalforsamling, kan regne med varigt at kunne opnå flertal, falder ikke ind under § 3, stk.2 nr.1), men vil falde ind under § 3, stk.2, nr.5). Da langt de fleste koncernforhold efter selskabsretten konstateres som et

9.2 De selskabsretlige koncerndefinitioner resultat af besiddelse af flertallet af stemmerettigheder, har det subjektive kon-cernkriterium i nr. 5) kun ringe praktisk betydning.¹¹

I børsretten, som jo ikke er af betydning for anpartsselskaber, er det af væ-sentlig betydning, om der foreligger et koncernforhold efter et af de objektive kriterier eller efter det subjektive kriterium. Efter værdipapirhandelslovens § 31 skal erhververen af en majoritetspost i et børsnoteret aktieselskab give alle aktionærer mulighed for at afhænde deres aktier på identiske betingelser. De kriterier, der efter VHL § 31 er afgørende for, om der skal afgives et overtagel-sestilbud, svarer til selskabslovenes koncernkriterier, idet dog opsamlingsbe-stemmelsen vedrørende bestemmende indflydelse i ASL § 2, stk.2, nr.5) ikke genfindes i VHL § 31. Det er netop denne forskel mellem koncerndefinitionen i selskabslovene og værdipapirhandelsloven, der er det centrale element i Danmark sagen, hvor et amerikansk selskab erhvervede 42% af aktierne i Tele-Danmark, uden at dette udløste et overtagelsestilbud efter VHL § 31.¹² 9.2.5 Årsregnskabslovens koncerndefinition

De koncernkriterier, der anvendes i ÅRL § 1, stk.2, nr.6, er i alt væsentligt identiske med de kriterier, der anvendes i selskabslovene. Der er dog den for-skel, at hvor ASL § 2, stk.2, nr.3, lægger vægt på retten til at udnævne eller af-sætte et flertal af bestyrelsen, kræver den tilsvarende bestemmelse i ÅRL § 1, stk.3, litra b, blot, at der består en ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i bestyrelsen, direktionen eller et tilsvarende ledelsesorgan. En modervirksomhed har pligt til at lade udarbejde et konsolideret regnskab (kon-cernregnskab), jvf. ÅRL § 2, stk.1. Som udgangspunkt gælder årsregnskabslo-ven kun for aktie- og anpartsselskaber, hvorfor det kun er disse selskabsformer, der kan optræde som modervirksomhed efter denne lov. Omfattet af årsregn-skabsloven og dermed tillige eventuelt pligten til udarbejdelse af koncernregn-skab er imidlertid også sådanne interessentkoncernregn-skaber og kommanditselkoncernregn-skaber, hvor alle interessenter (hhv. komplementarer) er aktie- eller anpartsselskaber, jvf. ÅRL § 1a. Dette gælder også kommanditselskaber, hvor et anpartsselskab er komplementar.

Det overordnede formål med udarbejdelse af et koncernregnskab er, at der på baggrund af de enkelte virksomheders regnskaber opstilles et konsolideret regnskab, som viser koncernens aktiver og passiver, som om de omfattede 11 Se nærmere om kriteriet bestemmende indflydelse hos Krüger Andersen, Studier i dansk koncernret (1997), s. 395 – 399, Søren Friis Hansen, Europæisk koncernret (1996), s.

310f samt Werlauff, Koncernretten (1996), s. 36.

12 Se vedrørende problemerne omkring koncerndefinitionen i værdipapirhandelsloven hos Nis Jul Clausen og Karsten Engsig Sørensen, Takeover bids, (1998), s. 38f og Schaum-burg-Müller og Werlauff, UfR 1998B, s. 1ff.

virksomheder udgjorde en enkelt virksomhed, jvf. ÅRL § 57. Såfremt kun vis-se typer af virksomheder var omfattet af koncernregnskabet, kunne vævis-sentlige aktiver og passiver holdes skjult. I modsætning til selskabslovene, er derfor al-le typer af virksomheder omfattet af Årsregnskabslovens koncerndefinition på dattervirksomhedssiden. Dette kommer til udtryk ved, at loven bruger begrebet

»dattervirksomhed« (i modsætning til »datterselskab«). Et datterinteressent-skab skal således være indarbejdet i koncernregndatterinteressent-skabet. De materielle regler, der gælder for udarbejdelse af koncernregnskaber, har deres baggrund i EUs syvende direktiv.

Et anpartsselskab, der er moderselskab i henhold til årsregnskabsloven, har pligt til at udarbejde et konsolideret regnskab for de virksomheder, der indgår i koncernen. Dette koncernregnskab skal fremlægges på moderselskabets gene-ralforsamling, jvf. ApSL § 29, stk.1, men det skal i modsætning til selskabets eget årsregnskab ikke godkendes af anpartshaverne, jvf. ApSL § 29, stk.2, modsætningsvis.

9.3 Koncernreglerne i anpartsselskabsloven