Anpartshavernes fortegningsret

reserverne ved anvendelse af den indre værdis metode, jvf. ÅRL § 40. Beslut-ning om udstedelse af fondsanparter skal anmeldes inden 4 uger til Erhvervs-og Selskabsstyrelsen. Fondsanparter skal som udgangspunkt komme alle eksi-sterende anpartshavere forholdsmæssigt til gode, jvf. ApSL §§ 14 og 34, stk.2, men vedtægterne kan indeholde en afvigende bestemmelse.

4.2 Kapitalforhøjelse I norsk ret gælder regler vedrørende fortegningsret i anpartsselskaber, som svarer til ASL § 30, jvf. Aksjelovens § 10-4. I tysk ret indeholder GmbHG § 55 regler om kapitalforhøjelse. GmbHG § 55 indeholder i modsætning til den ty-ske aktieselskabslov ingen udtrykkelig bestemmelse om, at de eksisterende an-partshavere har fortegningsret ved kapitalforhøjelser. Hvor selskabets vedtæg-ter ikke tager stilling til spørgsmålet, antages det imidlertid, at der består en fortegningsret for de hidtidige anpartshavere.⁹

Enhver anpartshaver har en interesse i, at vedkommendes forholdsmæssige andel af selskabets kapital og de dertil knyttede stemmerettigheder og ret til en del af selskabets formue ved likvidation bevares, uanset eventuelle kapitalfor-højelser.¹⁰ Dette kan sikres gennem en ret for de hidtidige anpartshavere til forholdsmæssig nytegning ved kapitalforhøjelser. Denne ret må dog kunne fra-viges, når hensynet til selskabets interesser taler herfor. For at sikre de enkelte anpartshavere, må det dog forudsættes, at fravigelsen vedtages med samme kvalificerede flertal, som kræves til vedtægtsændringer.

På den anden side er en fortegningsret ikke relevant, hvor de nye anparter tegnes ved apportindskud eller gældskonvertering, idet de pågældende aktiver eller fordringer, der indskydes i selskabet, jo i denne situation netop ejes af en eller flere bestemte personer. Anpartshaverne er i disse situationer beskyttet ved, at vedtagelse af kapitalforhøjelsen forudsætter vedtægtsændringsmajori-tet, og af reglerne om materiel minoritetsbeskyttelse, jvf. generalklausulen i ApSL § 35.

Det må konkluderes, at den enkelte anpartshavers interesse i, at kunne beva-re vedkommendes forholdsmæssige del af hhv. stemmebeva-rettighederne, beva-retten til udbytte samt retten til udbetaling af likvidationsprovenu i selskabet, er af væ-9 Se hertil Roth, i Roth/Altmeppen, GmbHG (3.Aufl.1997), s. 574, hvor det hedder: »Für die Altgesellschafter ist die Frage, ob sie selbst oder ggf welche Interessen sonst zur Übernahme zugelassen sind, deswegen von Bedeutung, weil sich dadurch das Stimmen-gewicht verschieben kann und weil die neuen Anteile proportional an dem bisher ge-schaffenen Unternehmenswert, dh an den offenen und stillen Reserven teil haben. Des-wegen ist, wenn schon ihre vorrangige und gleichgewichtige Bezugsberechtigung von Gestezes wegen nicht anerkannt ist, den Grundsätzen der Sachgerechtigkeit und der Gleichbehandlung der Gesellschafter hier besondere Bedeutung beizumessen. Auf diese Weise wird der Entscheidungsspielraum für einen Zulassungsbeschluß stark einge-schränkt, und im Ergebnis kommt man so einer im Vordringen befindlichen Meinung sehr nahe, die ein Bezugsrecht von Rechts wegen anerkennt, dessen Ausschluß dann – wie im Aktienrecht – einer sachlichen Rechtfertigung bedarf.« Se tillige Lutter/Hom-melhoff, GmbHG (14.Aufl.1995), s. 683, der fremhæver, at dette resultat også må gælde i anpartsselskaber med få selskabsdeltagere.

10 Se således Lutter, Europäisches Unternehmensrecht (4.Aufl.1996), s. 52, der taler om

»Dieses wichtige mitgliedschaftliche Recht«.

sentlig karakter. Disse rettigheder må som udgangspunkt bestå, uanset om der gennemføres en kapitalforhøjelse. Dette medføre, at der for så vidt angår an-partshavernes ret til at tegne nye anparter ved en kapitalforhøjelse, hvor indbe-talingen skal ske kontant, gælder en deklaratorisk regel, der giver de eksiste-rende anpartshavere fortegningsret til de nye anparter.¹¹ Dette må gælde ikke blot i aktieselskabslignende anpartsselskaber med mange anpartshavere, men tillige – og vel navnlig – i interessentskabslignende anpartsselskaber.¹²

Som hjemmel til dette resultat kan henvises til en analog anvendelse af be-stemmelsen i ASL § 30 stk.1, og andet direktivs artikel 29, stk.2, eller alminde-lige selskabsretalminde-lige grundsætninger om beskyttelse af anpartshavernes interes-ser og minoritetsbeskyttelse.¹³ Der kan endvidere henvises til lighedsgrund-sætningen, jvf. ApSL § 14.¹⁴ Anvendelse af lighedsgrundsætningen som hjem-mel for resultatet indebærer imidlertid et problem, idet man risikerer at havne i en »Vølund-situation«. Fravigelse af lighedsgrundsætningen i ApSL § 14 kan kun ske med samtykke fra de anpartshavere, der får deres retstilling forringet, sammenlign også ApSL § 34, stk.2. Den såkaldte »Vølund-afgørelse« vedrørte et spørgsmål om fravigelse af fortegningsretten ved en såkaldt rettet emission, hvorved forstås, at de nye aktier eller anparter udbydes til en bestemt nærmere afgrænset personkreds. I afgørelsen slog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fast, at forhøjelse af selskabskapitalen ved en rettet emission, hvor nogle af de nye 11 Jvf. i samme retning Paul Krüger Andersen, Aktie- og anpartsselskabsret (5.udg.1997), s. 169 samt Jørgen Nørgaard og Lars Hedegaard Kristensen, i Selskabsformerne (3.udg.1997), s. 172 f, der imidlertid begrunder dette resultat med en henvisning til lig-hedsgrundsætningen i ApSL § 14. Se modsætningsvis Rosenberg, Sneholt og Thomsen, ApS’loven af 1996 med kommentarer, s. 173, der antager, at der må finde en konkret af-gørelse af spørgsmålet sted, hvor selskabets vedtægter ikke tager stilling til spørgsmålet, og ligeledes afvisende Werlauff, Selskabsret (3.udg.1997), s. 349 og s. 354 – 357, der antager, at da anpartsselskabsloven er tavs om fortegningsretten, gælder denne kun i til-fælde, hvor dette har hjemmel i vedtægterne.

12 Se hertil Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (3.Aufl.1997), s. 1170, der fremhæver, at en anpartshaver i et selskab med få deltagere faktisk har større behov end en aktionær i et selskab med mange deltagere, for at blive sikret en mulighed for at bevare sin for-holdsmæssige del af anparterne i selskabet.

13 Se hertil Gomard, Aktieselskaber & anpartsselskaber (1.udg.1986), s. 76, og endvidere Betænkning Nr. 540, 1969, s. 81, hvor det anføres, at reglerne om fortegningsret: »vel ikke har karakter af en umistelig individualret, men dog er et naturligt og betydnings-fuldt led i det system af rettigheder og beføjelser, der efter ligeretsgrundsætningen nor-malt må tilkomme enhver aktionær. Fortegningsretten har navnlig betydning ved at sik-re, at aktionærerne får mulighed for at bibeholde sin forholdsmæssige indflydelse i sel-skabet og forholdsmæssige andel i selsel-skabets årlige driftsoverskud og likvidationspro-venuet ved selskabets opløsning«. Se om problemet med anvendelse af lighedsgrund-sætningen som hjemmel straks nedenfor.

4.2 Kapitalforhøjelse aktier skulle tegnes af eksisterende selskabsdeltagere, krævede samtykke fra samtlige aktionærer i selskabet.¹⁵ Følgen af denne afgørelse blev, at gennem-førelse af rettede emissioner, med deltagelse af hidtidige selskabsdeltagere, i praksis blev meget vanskelige eller nærmest umulige. Synspunktet blev da og-så forladt til fordel for en praksis, hvorefter fravigelser af fortegningsretten i den nævnte situation kunne gennemføres med samme majoritet, som krævedes til en almindelig vedtægtsændring.¹⁶

En rettet emission vil oftest være i selskabets interesse, og generelt må det være i selskabets interesse, at nye investorer har en reel mulighed for at tilføre selskabet ny kapital, hvilket også må gælde i tilfælde, hvor nogle af de hidtidi-ge anpartshavere får del i kapitalforhøjelsen.¹⁷ Dette hensyn taler for, at lig-hedsgrundsætningen kun anvendes med forsigtighed som hjemmel for antagel-sen om, at der består en fortegningsret for de hidtidige anpartshavere.¹⁸

Det vil fremgå af det ovenstående, at det klart må anbefales, at der tages stil-ling til spørgsmålet omkring fortegningsretten i et anpartsselskabs vedtægter, og dette gælder i særdeleshed, hvor der er flere anpartsklasser i selskabet.¹⁹

14 Jvf. således Rosenberg, Sneholt og Thomsen, ApS’loven af 1996, s. 173, der antager, at hvor: »vedtægterne er tavse omkring spørgsmålet om fortegningsret må dette afgøres konkret, bl.a. under hensyntagen til bestemmelserne i lovens § 14 (ligeretsgrundsætnin-gen) og § 35 (generalklausulen)«.

15 Jvf. Werlauff, Selskabsret (1.udg.1989), s. 169 f.

16 Jvf. Gomard, Aktieselskaber & anpartsselskaber (2.udg.1992), s. 118 f, Thomsen, Aktie-selskabsloven med kommentarer (4.udg.1990), Thouber, UfR 1993B, s. 361f, s. 185 f, samt Werlauff, Selskabsret (2.udg.1994), s. 432 med note 28.

17 Se hertil Gomard, Aktieselskaber & anpartsselskaber (3.udg.1996), s. 129.

18 Jvf. hertil den svenske betænkning vedrørende ABL 1944. Lovforslaget indeholdt i § 61 en ufravigelig regel om fortegningsret ved kontanttegning. Denne regel blev begrundet på følgende måde, jvf. SOU 1941:9, s. 77: »Beredningen anser [..], att i de fall då be-träffande särskilda aktieslag den i bolagsordningen [..] bestämda olikheten är av annan än ekonomiskt art, den principiella likställigheten beträffande andel i bolagets tillgån-gar och vinst som skall råda mellan aktierna i ett bolag bör gälla, oavsett berörda i an-nat hänseende i bolagsordningen bestämda olikhet mellan de aktier som tillhöra de oli-ke aktieslagen. Beredningen har därför, beträffande ökning av aktiekapitalet genom teckning av nya aktier för vilka betalning skall erläggas i penninga, ansett det stadgan-de som motsvarer 39 § AL böra såtillvida förtydligas, att stadgan-den varje aktieägare tillkom-mande rätten att efter teckning erhålla det antal nya aktier som svarer mot hans andel i det förutvarande aktiekapitalet skall inträda där alla förutvarande aktier medföra lika rätt til andel i bolagets tilgångar och vinst«. (min fremhævelse, SFH) Ved apportind-skud gjaldt ikke regler om fortegningsret, jvf. SOU 1941:9, s. 222.