Kapitel 9. Koncernret
4.7 Kapitaltab
4.7.3 Pligt til retablering af anpartskapitalen eller likvidation. 98
På generalforsamlingen skal der stilles forslag, som fører til fuld dækning af anpartskapitalen. Egenkapitalen skal således efter rekonstruktionen svare mindst til den i vedtægterne angivne anpartskapital. Det er ikke tilstrækkeligt, at egenkapitalen blot hæves en smule, således at tabet af anpartskapitalen blot gøres mindre end de 40%. Kan et forslag, der fører til fuld dækning af anparts-kapitalen, ikke vedtages, har selskabet pligt til at gennemføre en likvidation el-ler at indgive konkursbegæring. Et anpartsselskab kan således ikke bestå med et konstateret kapitaltab.
Såfremt der træffes beslutning om rekonstruktion, skal selskabet indsende dokumentation til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, med godtgørelse af, at en rekonstruktion kan finde sted. En sådan dokumentation kan eventuelt føres i
4.7 Kapitaltab form af en udtalelse fra revisor, der bekræfter, at der er vedtaget en plan, som vil føre til fuld dækning af anpartskapitalen.
Som et led i en rekonstruktion vil det ofte være nødvendigt at gennemføre en kapitalnedsættelse til dækning af underskud efter ApSL § 46, stk.2, nr.1).
Anpartskapitalen kan eventuelt nedsættes til 0, hvorved alle gamle anparter an-nulleres. Efter rekonstruktionen skal anpartskapitalen mindst udgøre 125.000 kr. I det omfang det konstaterede kapitaltab ikke kan dækkes ved en kapital-nedsættelse til dækning af underskud, bliver det nødvendigt at gennemføre en kapitalforhøjelse. Såfremt retableringen af anpartskapitalen alene sker ved en kapitalforhøjelse, er det nødvendigt, at denne sker til overkurs. Dette skyldes, at egenkapitalen efter rekonstruktionen mindst skal udgøre et beløb, der svarer til den i vedtægterne angivne anpartskapital. Kapitalforhøjelse til underkurs er under ingen omstændigheder tilladt, jvf. ApSL § 13, stk.1. Ved en kapitalfor-højelse til parikurs, stiger egenkapitalen ikke i forhold til anpartskapitalen.
En kapitalforhøjelse kan indbetales ved en gældskonvertering, jvf. ovenfor 4.2.1. Som anført kan en gældskonvertering gennemføres med fordringens no-minelle beløb, uanset at den reelle kursværdi er lavere. En tilbagetrædelseser-klæring fra en eller flere af selskabets kreditorer vil ikke bringe selskabet ud af en kapitaltabssituation, da selskabets egenkapital ikke påvirkes derved. Kun et egentligt afkald på et tilgodehavende hos selskabet, vil forbedre egenkapitalen.
Anpartshaverne eller andre kan overføre aktiver til selskabet som en vederlags-fri gave. De skattemæssige konsekvenser for selskabet af en sådan transaktion vil dog oftest medføre, at der ikke er tale om et reelt alternativ til en kapitalfor-højelse.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har adgang til at dispensere fra kravet om en øjeblikkelig retablering af anpartskapitalen på baggrund af et konstateret kapi-taltab. Styrelsen kan give selskabet en frist til at retablere anpartskapitalen ved egen indtjening, jvf. ApSL § 52, stk.2. Hertil kræves, at selskabet indsender konsolideringsplaner, der kan godtgøre, at en retablering ved egen indtjening er realistisk. Styrelsen kan kræve dokumentation herfor. Med denne dispensa-tionsadgang skal det sikres, at levedygtige virksomheder i forbigående vanske-ligheder ikke bliver sendt til tvangsopløsning. Er det seneste årsregnskab ikke forsynet med en blank påtegning, må det forventes, at der vil blive givet afslag på en ansøgning om frist til retablering ved egen indtjening. Det forventes, at Erhvervs-og Selskabsstyrelsen vil skærpe sin hidtidige praksis således, at der gives frist for nystiftede selskaber i højst 2 år og for bestående selskaber i højst 4 år.
Såfremt anpartshaverne ikke kan eller ikke vil gennemføre en retablering, må selskabets likvideres. Et selskab, der har konstateret et kapitaltab, vil ofte være insolvent, hvorfor der kan indgives konkursbegæring på selskabets
veg-ne. Likvidation efter ApSL § 59 vil næppe være tilrådelig i et anpartsselskab, der har konstateret et kapitaltab. Såfremt anpartshaverne ikke af egen drift iværksætter en retablering eller en likvidation, vil selskabet blive sendt til tvangsopløsning af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, jvf. ApSL § 52, stk.3 og § 60.
4.8 Ansvarsgennembrud og identifikation
Som anført ovenfor afsnit 1.2.3, hæfter anpartshaverne ikke for forpligtelser, der er indgået i selskabets navn. Der blev samme sted gjort rede for, at dette væsentlige princip, som er kendetegnet for kapitalselskaber, i visse situationer fraviges eller modificeres ved lov. Dette gælder eksempelvis konkurslovens regler om omstødelse, og det gælder bestemmelsen i selskabsskattelovens § 33A, hvorefter en person, der har solgt aktier eller anparter i et selskab til over-pris, hæfter over for skattevæsenet for udækkede skattekrav imod selskabet.
Mere kompliceret er spørgsmålet, om, og i bekræftende fald i hvilket omfang, der kan pålægges en anpartshaver hæftelse for selskabets gæld, uden at dette har direkte lovhjemmel. I udlandet har der i forskellige lande udviklet sig en retspraksis, hvorefter der i særlige undtagelsestilfælde kan ses bort fra sel-skabsdeltagernes begrænsede hæftelse. Ved en domstolsafgørelse pålægges så-ledes aktionærerne eller anpartshaverne at hæfte for selskabets gæld i forholdet til en eller flere kreditorer.30 Denne praksis, der går under betegnelser som
»hæftelsesgennembrud«, »ansvarsgennembrud«, »Haftungsdurchgriff«, »pier-cing the veil« og lignende, varierer i indhold fra land til land. Ansvarsgennem-brud er navnlig forekommet i USA, men kendes tillige fra Tyskland, England, og sågar fra Skandinavien.31
Der er overalt enighed om, at et ansvarsgennembrud kun kan ske i ekstraor-dinære situationer, men bortset herfra er det ikke muligt på forhånd at fastlæg-ge nærmere, hvilke kriterier, der skal være opfyldt, for at en domstol vil tilside-sætte den begrænsede hæftelse.32 Et andet problem ved en ulovhjemlet grund-sætning om ansvarsgennembrud er, som påpeget af Gomard, at det er ekstra betænkeligt at tilsidesætte selskabsdeltagernes begrænsede hæftelse i netop de situationer, hvor der er brug for den.33 I gældende dansk ret er der næppe
mu-30 Se nærmere om begrebet hæftelsesgennembrud hos Werlauff, Selskabsmasken (1991), s. 31 ff, Hans Viggo Godsk Pedersen, UfR 1985B, s. 352 ff, samt om »Piercing the Veil«-doktrinen i amerikansk ret hos Nis Jul Clausen, Finansiering via selskabsopsplit-ning (1987), s. 33 ff. Se i øvrigt Werlauff, Selskabsret (3.udg.1994), s. 33 med henvis-ninger.
31 Se for norsk ret Gudmund Knudsen, i Noen sentrale emner innen norsk konsernret, 1994, s. 85-115.
4.8 Ansvarsgennembrud og identifikation lighed for et egentligt ansvarsgennembrud efter udenlandsk mønster, jvf. hertil afgørelsen UfR 1992.640V.
Et byggefirma var organiseret som et anpartsselskab. Eneanpartshaveren besluttede af skattemæssige årsager at gennemføre en solvent likvidation af selskabet. Selskabets virksomhed videreførtes uændret i et til lejligheden nystiftet anpartsselskab. Efter at an-partshaveren havde modtaget likvidationsprovenuet og selskabet var blevet slettet fra Er-hvervs- og Selskabsstyrelsens register, rettede en køber af et af de huse, som selskabet havde bygget, et erstatningskrav imod selskabet for konstaterede mangler. Landsretten konstaterede, at: »Uanset de konkrete omstændigheder vedrørende [anpartshaverens]
virksomhed og forhold til anpartsselskabet findes der imidlertid i mangel af sikker lov-hjemmel ikke grundlag for at statuere, at [anpartshaveren], der i god tro har modtaget udlodning fra det likviderede anpartsselskab, hæfter for et udækket krav imod anparts-selskabet«.
Medens der således næppe efter gældende dansk ret er mulighed for et egent-ligt ansvarsgennembrud, er der efter gældende ret mulighed for, at domstolene i en eller flere retlige relationer identificerer selskabsdeltagerne med deres sel-skab.34 I afgørelsen UfR 1980.806V havde et selskab stiftet et helejet datterskab, hvortil al personale fra det gamle selskab var blevet overført. Begge sel-skaber gik konkurs. Da det nye selskab blot fungerede som mellemled ved løn-udbetalinger til medarbejderne, fik medarbejderne medhold i, at de kunne
an-32 Se hertil Paul L Davies i Gower’s Principles of Modern Company Law (6th ed.1997), s.
173 f. Efter en gennemgang af retspraksis konkluderes det, at det eneste tilfælde, der fal-der ind unfal-der kategorien »lifting the veil«, er, hvor det bevises for domstolen, at det på-gældende selskab har været »a mere façade« i forhold til selskabsdeltagerne. Det kon-kluderes herefter (s. 174): »The only difficulty about [this argument] is the lack of guidance on the principles for determining whether a company is a mere façade«. I tysk ret finder det ulovhjemlede Haftungsdurchgriff stort set ikke længere anvendelse. Til-svarende situationer løses efter gældende tysk ret gennem anvendelse af koncernrettens regler om modervirksomheders hæftelse for datterselskabers gæld. Denne løsningsmo-del eliminerer imidlertid ikke det problem, at det bliver nødvendigt at fastlægge efter hvilke kriterier det skal tillades, at lade en modervirksomhed hæfte for datterselskabets gæld, jvf. hertil Søren Friis Hansen, Europæisk koncernret (1996), s. 222 ff og s. 234. Se for norsk ret Marthinussen & Aarbakke , aksjeloven med kommentarer (2.utg.1996), s.
25 f.
33 Jvf. Gomard, Aktieselskaber og anpartsselskaber (3.udg.1996), s. 89, og Samarbejde og ansvar i selskaber og koncerner (1997), s. 7 ff.
34 Se således Gomard, Aktieselskaber & anpartsselskaber (3.udg.1996), s. 81 ff. Se om identifikation af koncernselskaber i relation til tilbagebetaling af ambi hos Werlauff, TfS 1998, s. 400 ff.
melde deres lønkrav i det oprindelige selskabs konkursbo. Et andet eksempel, der vedrører en identifikation mellem to søsterselskaber, udgøres af Højesterets afgørelse i sagen UfR 1997.1642H:
En musikfestival blev arrangeret af et anpartsselskab (Festivalselskabet), der havde bort-forpagtet retten til servering mv. til et andet anpartsselskab (Restaurationsselskabet). Per-sonen P var direktør i begge selskaber. Han ejede 35 % af Festivalselskabet og tillige alle anparter i Restaurationsselskabet. Restaurationsselskabet ejede 20% af anparterne i Fe-stivalselskabet. P havde således fuld kontrol over begge selskaber.
Festivalselskabet blev insolvent og opløst ved skifteretten i 1992. Skattevæsenet, der havde et udækket krav imod dette selskab, rejste i stedet kravet imod Restaurationssel-skabet og Ps hustru, der sad i uskiftet bo efter Ps død.
Højesteret gav skattevæsenet medhold, således at Restaurationsselskabet kom til at hæf-te for Festivalselskabets gæld til skathæf-tevæsenet. Dethæf-te skehæf-te med henvisning til, at der var sket en sammenblanding af selskabernes økonomi, at det havde været muligt for Restau-rationsselskabet at opsamle størstedelen af det overskud, der var fremkommet ved de to selskabers aktiviteter, medens Festivalselskabet stod tilbage med den økonomiske risiko, samt at skattevæsenet var tvangskreditor.
Se tillige UfR 1997.400H vedrørende identifikation mellem et moderselskab og dets datterselskab i arbejdsretlig henseende:
B var et helejet datterselskab, der drev vognmandsforretning. Bs moderselskab var hol-dingselskabet A, der ikke havde ansat personale. Koncernen erhvervede samtlige aktier i selskabet C, der også drev vognmandsforretning. Det var planen, at Cs aktiviteter skulle overgå til B. Landsretten identificerede A og B i forhold til de medarbejdere, der blev overtaget fra C. Landsretten bemærkede, at: »Selvom aktiviteterne skulle overgå til [C] – og faktisk i vidt omfang overgik hertil – findes virksomhedsoverdragelsen dog at have fundet sted også til [A], der ikke blot overtog aktierne i [C], men også i øvrigt medvirke-de til hele arrangementet ved forhandlingerne forud for og indgåelsen af aftalen af 11.
april, ved den 17. april at stille 1 mill. kr. til rådighed for fortsættelse af driften, ved at tilsikre at friholde Nordjyllands Fragttransport A/S for leasingkontrakterne med Norda-nia, ved at love at udsende en pressemeddelelse, der den 16. april faktisk blev udsendt på [A]s brevpapir, og ved at det var [A]s bestyrelse, der sammen med medarbejderne i sel-skaberne – den 14. april traf de endelige beslutninger om planens gennemførelse«. Høje-steret stadfæstede afgørelsen i henhold til de anførte grunde.
En anpartshaver, der indtager en dominerende position i selskabet, vil under en erstatningssag imod selskabet kunne risikere at blive identificeret med dette, jvf. senest UfR 1998.166Ø, hvor en direktør og eneaktionær i et aktieselskab
4.8 Ansvarsgennembrud og identifikation havde tilbageholdt oplysninger om mangler ved en fast ejendom, der var solgt af selskabet. Da aktionæren havde været enerådende i selskabet, og da der var tale om en graverende fortielse af viden, som aktionæren sad inde med, der tangerede svig, blev aktionæren dømt til at betale erstatning til ejendommens køber.
Det kan forekomme, at et anpartsselskab, der er stiftet under iagttagelse af alle formalia, i visse retlige relationer alligevel ikke anerkendes som et selv-stændigt retssubjekt. Skattemæssigt underkendes selskabskonstruktioner i vis-se henvis-seender. Det kan ekvis-sempelvis nævnes, at kunstnere i skatteretlig henvis-se- hense-ende er blevet nægtet adgang til at sætte sig selv på anparter. Ligeledes aner-kender skatteretten ikke postkasseselskaber, der er stiftet i eksotiske lande med henblik på skatteomgåelse.