Kapitel 9. Koncernret
1.8 International privatret
gø-res forskel på dette punkt. Børsnoterede aktieselskaber er afskåret fra at om-danne sig til anpartsselskaber. Det samme gælder en række virksomheder in-den for in-den finansielle sektor, herunder banker og forsikringsselskaber. Stør-steparten af de danske aktieselskaber falder dog uden for disse kategorier, og vil således frit kunne fravælge en række bestemmelser i aktieselskabsloven, i det omfang de pågældende bestemmelser findes for byrdefulde.
1.8 International privatret
1.8.1 Hvilke selskaber er underlagt de danske selskabslove?
Ved grænseoverskridende aktivitet bliver det nødvendigt at afgøre, efter hvilket lands regler en eventuel retskonflikt skal løses.77 Denne bog handler om dansk anpartsselskabsret. Spørgsmålet bliver da, hvilke anpartsselskaber, der anses for danske, og dermed falder ind under disse regler. Efter dansk ret løses dette spørgsmål gennem anvendelse af den såkaldte inkorporationsteori.78 Et sel-skab anses for dansk, og vil derfor være underlagt de danske selsel-skabslove, hvis det er registreret i Danmark, dvs. i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens registre. In-korporationsteorien anvendes foruden af Danmark af bl.a. Storbritannien, Sve-rige og Finland. Spørgsmålet omkring selskabers nationalitet kompliceres dog af, at de fleste andre EU-lande anvender den såkaldte hovedsædeteori, hvoref-ter det afgørende krihvoref-terium for fastlæggelse af et selskabs nationalitet er, i hvil-ket land selskabets reelle hovedsæde befinder sig. Det fremgår, at de to teorier er på kollisionskurs, hvis eksempelvis et selskab er registreret i Danmark, men har sit hovedsæde i Flensborg.
1.8.2 Koncernretlige aspekter af den internationale privatret
De danske selskabslove pålægger moderselskaber en række pligter i forhold til datterselskaber og disses medarbejdere. Dansk lovgivning kan vanskeligt pålæg-ge udenlandske selskaber, der ikke direkte driver virksomhed i Danmark, særli-ge pligter. Hvis dette forsøsærli-ges allisærli-gevel, vil håndhævelse af sådanne pligter ofte medføre problemer. Det er bl.a. af denne årsag, at eksempelvis udenlandske mo-derselskaber ikke er forpligtede til at lade medarbejdere i danske datterselskaber være repræsenteret i ledelsen. Når spørgsmålet drejer sig om moderselskabers rettigheder over for danske datterselskaber, bliver det af afgørende betydning, om der er tale om et moderselskab, som er hjemmehørende i et andet EU-land, eller om der er tale om et datterselskab hjemmehørende uden for EU.
77 Spørgsmålet omkring selskabers nationalitet er bl.a. behandlet hos Mette Neville, Juristen 1997, s. 147 ff og Peter Arnt Nielsen, International privat- og procesret 1997, s. 629 ff.
78 Jvf. bl.a. Werlauff, Selskabsret (3.udg.1997), s. 95 ff.
Udover de selskabsretlige retsakter fra EU gælder reglerne i EU traktaten for udøvelse af erhvervsvirksomhed, eksempelvis reglerne om fri etableringsret i traktatens artikler 52 ff. En erhvervsdrivende kan frit vælge, i hvilket EU-land vedkommende ønsker at etablere sin virksomhed. EU-rettens forbud imod dis-krimination med baggrund i nationalitet gælder også for virksomheder og sel-skaber. Har en virksomhed etableret sig i et land, har den ret til at nyde godt af de samme rettigheder som de nationale virksomheder i en tilsvarende situation.
Dette gælder blandt andet retten til at vælge den selskabsform, man ønsker ved etableringen i en anden medlemsstat. Udenlandske selskaber er beskyttede af det grundlæggende forbud imod diskriminering på grund af nationalitet.79 Et udenlandsk moderselskab skal således som hovedregel have de samme rettighe-der over for sine danske datterselskaber som et dansk morettighe-derselskab.
Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fastholder imidlertid sin hidtidige praksis, hvorefter udenlandske moderselskaber, eftersom de ikke er registreret i Dan-mark, ikke betragtes som danske selskaber. Heraf slutter Erhvervs- og Sel-skabsstyrelsen, at de pågældende selskaber ikke kan betragtes som »modersel-skab« efter de danske selskabslove. Konsekvensen af denne praksis bliver bl.a., at et udenlandsk moderselskab anses som en almindelig aktionær, og der-for anses som omfattet af der-forbudet imod aktionærlån i ApSL § 49 (ASL § 115), medens et dansk moderselskab falder ind under undtagelsesreglen i ApSL § 50 (ASL § 115a), som tillader, at moderselskaber kan låne penge fra deres datter-selskaber. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen tillader følgelig ikke, at et uden-landsk moderselskab overfører overskudslikviditet fra danske datterselskaber med hjemmel i aktionærlånsreglerne.
For så vidt angår reglerne om koncernlån begrundes denne praksis bl.a. med henvisning til, at koncernretten endnu ikke er harmoniseret i EU, at sikkerhe-den for et datterselskabs kreditorer ikke vil være varetaget af fremmed ret, samt at udenlandske kapitalselskaber kan være organiseret væsentligt anderle-des end tilsvarende danske selskaber.80 Tiden må vel snart være inde til, at Er-hvervs- og Selskabsstyrelsen trækker sig tilbage fra denne bastion i god ro og orden. Den af styrelsen fremførte opfattelse er gentagne gange blevet tilbage-vist af et overvældende flertal i litteraturen. På dette sted skal blot henvises til det seneste bidrag i denne diskussion, der er leveret af Karsten Engsig Søren-sen i Juristen, 1997, s. 413 ff.81
79 Se hertil bl.a. Zuleeg, i Kommentar zum EU-/EG-Vertrag (5.Aufl.1997), Band 1, s. 283.
80 Se hertil Rosenberg, Sneholt og Thomsen, ApS’loven af 1996 med kommentarer, s. 209 ff.
81 Se tillige Gomard, Aktieselskaber & anpartsselskaber (3.udg.1996), s. 28 med note 19 og Werlauff, Selskabsret (3.udg.1997), s. 699 f.
1.8 International privatret
1.8.3 Særligt om etablering af datterselskab i Tyskland
Medens et udenlandsk moderselskab, der stammer fra et EU-land således som udgangspunkt bør have de samme rettigheder som danske moderselskaber, er beskyttelsen af datterselskabet og dets kreditorer og minoritetsselskabsdeltage-re overladt til national minoritetsselskabsdeltage-ret. I dansk minoritetsselskabsdeltage-ret er den selskabsminoritetsselskabsdeltage-retlige beskyttelse, der gælder i koncernforhold ikke anderledes i forhold til den beskyttelse, der gæl-der for ikke koncernforbundne selskaber, jvf. nedenfor afsnit 9.4 vedrørende den materielle koncernret. Tyskland er Danmarks største samhandelspartner, og ligesom tyske virksomheder etablerer datterselskaber i Danmark, etablerer danske virksomheder datterselskaber i Tyskland. I praksis sker dette udeluk-kende gennem etablering af datter-GmbH-selskaber. Der er her grund til at fremhæve, at der i tysk ret gælder en række særlige regler vedrørende den ma-terielle koncernret, som på væsentlige punkter adskiller sig fra den koncernret, som gælder i det øvrige Europa. Efter tysk opfattelse finder de tyske koncern-regler anvendelse i forholdet mellem et dansk moderselskab og et tysk datter-GmbH.82 Således vil det kunne forekomme, at der opstår en retlig pligt for et dansk moderselskab til at yde et nødlidende tysk datter-GmbH erstatning for tab, som er påført ved, at det tyske selskab har fulgt ordrer fra selskabets dan-ske moderselskab.83 Der kan således være anledning til at udvise forsigtighed i sådanne relationer.
82 Jvf. Søren Friis Hansen, Juristen 1997, s. 178.
83 Se nærmere om den særlige tyske GmbH-koncernret hos Søren Friis Hansen, Europæ-isk koncernret, (1996), s. 190 ff.