Hvad gælder, når en gammel regel er bortfaldet?

1.6 Hvad gælder, når en gammel regel er bortfaldet?

1.6.1 Problemet

En lang række bestemmelser fra anpartsselskabsloven af 1973 er helt udgået af 1996-loven. Dette gælder eksempelvis reglerne om indløsning af en minoritet, reglerne om formalia i forbindelse med afholdelse af bestyrelsesmøder og ge-neralforsamlinger, samt en række af de koncernretlige bestemmelser. Da de konflikter, som lå til grund for de ophævede bestemmelser, imidlertid ikke er forsvundet sammen med bestemmelserne, bliver det nødvendigt at finde en løsning på de tilbageværende problemer efter gældende ret. Dette må nødven-digvis medføre, at der i en række situationer opstår en vis retlig usikkerhed.⁶⁵ Som udgangspunkt er lovbestemmelser, der er ophævede, ikke længere gæl-dende ret. Det er imidlertid utvivlsomt, at nogle af de ophævede bestemmelser fra ApSL 1973 fortsat må antages at være udtryk for gældende ret. Dette gæl-der naturligvis, hvor dette er direkte forudsat i bemærkningerne til ApSL 1996.

Det gælder imidlertid også for en række bestemmelser, hvor det ikke fremgår udtrykkeligt af bemærkningerne. En sådan lovgivningsteknik udgør selvsagt ikke en forenkling for den erhvervsdrivende, der ønsker at danne sig et over-blik over de regler, som gælder for anpartsselskaber, ved at læse i loven. Der kan beklageligvis ikke siges noget generelt om, hvilke af de ophævede bestem-melser, der fortsat gælder deklaratorisk, og hvilke, der gælder præceptivt. Be-mærkningerne til lovforslaget yder som anført en vis – omend meget begræn-set – hjælp ved løsningen af disse spørgsmål. Der vil under den følgende gen-nemgang af de regler, der gælder for anpartsselskaber, blive givet et bud på, hvilke af de ophævede regler, der fortsat er et udtryk for gældende ret. Endelig afklaring må for nogle bestemmelsers vedkommende afvente en domstolsafgø-relse.

1.6.2 En ophævet bestemmelse gælder fortsat deklaratorisk

Det kan forekomme, at en ophævet regel er udtryk for en almindelig selskabs-retlig grundsætning til varetagelse af anpartshavernes interesser. I sådanne til-fælde må den ophævede regel antages fortsat at være et udtryk for gældende ret, med mindre anpartshaverne udtrykkeligt har fraveget denne gennem en be-stemmelse herom i vedtægterne. Bebe-stemmelsen gælder således fortsat deklara-torisk.

1.6.3 En ophævet bestemmelse gælder fortsat præceptivt

Det kan imidlertid tillige forekomme, at en nu ophævet bestemmelse er et ud-tryk for en selskabsretlig grundsætning, som beskytter væsentlige interesser

65 Hertil Paul Krüger Andersen, i Selskabers organisation (1997), s. 17 ff.

hos anpartshavere, kreditorer, medarbejdere eller andre. I disse tilfælde er den ophævede bestemmelse fortsat gældende ret, og den kan ikke fraviges gennem en vedtægtsbestemmelse. Bestemmelsen gælder således præceptivt.

1.6.4 Analogier fra aktieretten

Ofte vil de ophævede bestemmelser være sammenfaldende med fortsat gæl-dende bestemmelser i aktieselskabsloven. Aktie- og anpartsselskaber er begge kapitalselskaber, og de er også efter den nye anpartsselskabslov af 1996 nært beslægtede. I det omfang det antages, at en ophævet bestemmelse fortsat er gældende ret, vil der som hjemmel i vidt omfang kunne henvises til en analog anvendelse af den fortsat gældende bestemmelse i aktieselskabsloven, subsidi-ært til en almindelig selskabsretlig grundsætning.

1.6.5 Interessentskabslignende anpartsselskaber

Anvendelse i anpartsselskabsretten af analogier fra aktieselskabsretten er som anført oplagt, da der er tale om to typer af selskaber, der er nært beslægtede.

Lidt mere problematisk bliver det, såfremt man ønsker at anvende analogislut-ninger fra personselskabsretten, herunder navnlig fra interessentskabsretten.

Mette Neville og Karsten Engsig Sørensen argumenterer for, at man i et vist omfang kan anvende regler fra interessentskabsretten analogt på interessent-skabslignende anpartsselskaber, hvorved forstås anpartsselskaber med få an-partshavere.⁶⁶

Anvendelse af personselskabsretlige regler på et kapitalselskab vil i enkelte tilfælde kunne give anledning til vanskeligheder. Der er tale om to vidt forskel-lige typer af selskaber. Anpartsselskabet er ubetinget et kapitalselskab, idet sel-skabet i enhver henseende er et i forhold til selskabsdeltagerne selvstændigt retssubjekt. Anpartsselskabet har en selvstændig ledelse, og det er alene sel-skabets formue, der hæfter for forpligtelser, der er indgået i selsel-skabets navn.

Selskabsdeltagerne har ved stiftelsen af selskabet frit valg, om de ønsker at etablere et interessentskab eller et anpartsselskab. Anpartshaverne kan i vidt omfang indføre personselskabsretlige regler i selskabets vedtægter, hvis de måtte ønske dette. Såfremt anpartshaverne har valgt anpartsselskabet, og der senere opstår problemer, bør det trufne valg som udgangspunkt fastholdes, uanset det måtte vise sig at være truffet ud fra manglende rådgivning og/eller ud fra fejlagtige forudsætninger.

Fastlæggelse af de for interessentskaber gældende regler i dansk ret er ikke altid nogen let opgave. De personselskabsretlige regler fremstår ikke altid med

66 Jvf. Mette Neville og Karsten Engsig Sørensen i Selskabets organisation (1997), s. 168-219.

1.6 Hvad gælder, når en gammel regel er bortfaldet?

præcise konturer, og på visse områder er det usikkert, hvad der er gældende ret, såfremt selskabsdeltagerne ikke har taget stilling til spørgsmålet i selskabets vedtægter. Det bliver således ikke alene nødvendigt at fastlægge, hvad der er indholdet af interessentskabsretten, men det bliver tillige nødvendigt at fastslå, hvornår der foreligger et interessentskabslignende anpartsselskab, hvor disse regler kan finde analog anvendelse. Ifølge Neville og Engsig Sørensen kan reg-ler fra interessentskabsretten finde analog anvendelse i et anpartsselskab, når der er få anpartshavere, som alle deltager i et vist omfang i ledelsen af selska-bet, og mellem hvilke der i øvrigt består personlige relationer.⁶⁷

Denne begrebsdannelse vil kunne give anledning til vanskeligheder i særli-ge situationer. Det må eksempelvis overvejes, om det forhold, at der deltasærli-ger en enkelt passiv investor i selskabet, udelukker, at de interessentskabsretlige grundsætninger finder anvendelse i forholdet mellem de øvrige anpartshavere, hvis forholdet mellem disse i øvrigt opfylder de opstillede kriterier. For så vidt angår antallet af selskabsdeltagere vil der ofte – men ikke altid – kunne træk-kes paralleller mellem et interessentskab og et anpartsselskab. Ved udarbejdel-sen af anpartsselskabsloven har man – udelukkende – arbejdet ud fra en hypo-tese om, at anpartsselskabsformen finder anvendelse på virksomheder med få deltagere. Tilsvarende har traditionelt set gjort sig gældende for interessentska-ber.⁶⁸ Et anpartsselskab vil således ofte for så vidt angår sammensætningen af selskabsdeltagerne have visse fælles træk med et interessentskab.⁶⁹

Det er utvivlsomt, at visse personselskabsretlige grundsætninger vil kunne finde anvendelse i et anpartsselskab efter gældende ret,⁷⁰ ligesom aktiesel-skabsretlige grundsætninger i visse situationer vil kunne finde anvendelse i de

67 Jvf. Selskabets organisation, (1997), s. 170 f.

68 Se vedrørende anpartsselskabsloven bemærkningerne til loven, s. 16, og vedrørende in-teressentskaber, Noe Munck i Selskabsformerne (3.udg.1997), s. 49.

69 Se hertil Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (3. Aufl.1997), s. 983: »Die GmbH ist Ka-pitalgesellschaft. Das feste Stammkapital kann nur durch Satzungsänderung, nicht ein-fach durch Eintritt und Austritt von Gesellschaftern, geändert werden. Die GmbH ist ver-ner als Körperschaft eine Sonderform des Vereins. Allerdings trägt sie im tatsächlichen Leben vielfach personalistische Züge. Das hängt mit der Verbreitung der GmbH in der mittelständischen Wirtschaft zusammen. Die personalistische Struktur dieser Kapitalge-sellschaft schlägt sich auch in der Verfassung der GmbH nieder«. Se Paul Krüger Ander-sen, i Selskabers organisation (1997), s. 19, der for dansk rets vedkommende påpeger, at der med de få regler i anpartsselskabsloven er »mulighed for, at anpartsselskabsformen vil udvikle sig ad nye linier som en hybrid mellem kapitalselskabet og personselskabet«.

70 Jvf. eksempelvis nedenfor afsnit 5.5.3 vedrørende frivillig og tvangsmæssig ind- og ud-løsning, samt afsnit 5.5.4 vedrørende muligheden for at kræve anpartsselskabet opløst.

såkaldte publikumskommanditselskaber.⁷¹ Anvendelse af personselskabsretli-ge grundsætninpersonselskabsretli-ger i et kapitalselskab bør ske med varsomhed, og må altid væ-re subsidiær i forhold til anvendelse af kapitalselskabsvæ-retlige grundsætninger.

Problemet opstår naturligvis navnlig i de tilfælde, hvor anpartshaverne ikke på forhånd har taget stilling til et konstateret problem i vedtægterne. Når det kommer til løsningen af konkrete selskabsretlige problemer vil man kunne nå langt, hvis man i videre omfang end hidtil pålægger anpartshaverne i et selskab med få selskabsdeltagere en indbyrdes loyalitetspligt. Jo færre anpartshavere der er i selskabet, jo stærkere er pligten for anpartshaverne til indbyrdes at va-retage hinandens interesser. En sådan løsning forudsætter bl.a., at domstolene i væsentlig højere grad end det hidtil har været tilfældet, viser sig rede til at an-vende reglerne om materiel minoritetsbeskyttelse i anpartsselskaber, jvf. ApSL

§§ 27 og 35, der herved svarer til generalklausulerne i ASL §§ 63 og 80.⁷² Denne løsning vil tillige kunne anvendes i aktieselskaber, der har tilsvarende personselskabsretlige træk.

1.6.6 Fremmed ret

Som anført ovenfor genfindes opdelingen imellem de »store« aktieselskaber og de »små« anpartsselskaber i de fleste europæiske lande. En udenlandsk rets-regel er naturligvis som udgangspunkt ikke direkte anvendelig i Danmark. Al-ligevel vil der utvivlsomt kunne hentes værdifulde bidrag til den videre udvik-ling af dansk anpartsselskabsret ved at søge inspiration i udenlandsk ret. Dette gælder både i tilfælde, hvor der opstår tvivl om fortolkningen af en bestemmel-se i den danske anpartsbestemmel-selskabslov, og hvor der opstår tvivl om anvendelighe-den af en nu ophævet bestemmelse fra anpartsselskabsloven af 1973. I første omgang falder opmærksomheden naturligt på den tyske GmbH-Recht. Dette skyldes flere faktorer. Anpartsselskabet blev som nævnt opfundet i Tyskland i

71 Se hertil Lars Hedegaard Kristensen i Selskabsformerne (3.udg.1997), s. 128. Se tillige Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (3.Aufl.1997), s. 48: »Die Unterscheidung zwi-schen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften ist für das Verständnis des gel-tenden Rechts unentbehrlich. Klarheit muß allerdings darüber bestehen, daß mit ihr nur die vom Gesetz understellte Idealstruktur benannt ist. Die Gestaltungsfreiheit im Ge-sellschaftsrecht hat zum Entstehen kapitalistischer Personengesellschaften und perso-nalistischer Kapitalgesellschaften geführt. Im Fall der GmbH kann man sogar sagen, daß diese Gesellschaft – obwohl als kleine Kapitalgesellschaft konzipiert – in der Mehr-heit der Fälle personalistisch strukturiert ist, vor allem bei den Familiengesellschaften.

Schon aus diesem Grund darf der Gegensatz zwischen Personengesellschaften und Kör-perschaften nicht als eine unüberwindbar trennende Schlucht verstanden werden«.

72 Jvf. således også Mette Neville og Karsten Engsig Sørensen i Selskabets organisation (1997), s. 184 f og s. 192 f.

1.7 Samspillet mellem aktie- og anpartsselskaber