Generelt om koncernretten

cern, jvf. nedenfor afsnit 9.2 om de forskellige koncerndefinitioner, der findes inden for forskellige retsområder. For det andet indeholder selskabslovene en række bestemmelser, der finder anvendelse på aktie- og anpartsselskaber, som indgår i en koncern, jvf. nedenfor afsnit 9.3. Der har i dansk ret hidtil været sammenfald mellem de koncernretlige regler, der gælder for hhv. aktie- og an-partsselskaber. Med anpartsselskabsloven af 1996 brød man imidlertid med dette princip, idet en række af de koncernretlige bestemmelser nu er udgået af ApSL 1996. Der vil i afsnit 9.3 blive gjort rede for, at den manglende videre-førsel af en række af de koncernretlige regler i ApSL 1996 næppe har medført en væsentlig ændring af gældende ret.

For det tredje eksisterer en række regler vedrørende den materielle koncern-ret, hvorved forstås regler om moderselskabets ledelseskoncern-ret, ledelsesansvar samt beskyttelsen af datterselskabets kreditorer og minoriteter, jvf. nedenfor afsnit 9.4. I de fleste europæiske lande er den materielle koncernret ikke særskilt lov-reguleret. Der blev i begyndelsen af firserne i EU udarbejdet et udkast til et sel-skabsretligt direktiv (det niende direktiv). Efter forslaget skulle den materielle koncernret kodificeres. Direktivudkastet var baseret på den tyske koncernret, og ville have medført markante ændringer i gældende dansk koncernret, hvis det var blevet vedtaget.⁴ Der er imidlertid ikke udsigt til, at et direktiv om den materielle koncernret bliver vedtaget inden for en overskuelig fremtid.⁵ 9.1.2 Anvendelse af koncernkonstruktioner

Der er ikke tvivl om, at en betydelig del af danske aktie- og anpartsselskaber indgår i en koncern, omend der ikke foreligger videnskabelige undersøgelser, der kan fastslå det nøjagtige omfang af koncerndannelser. Koncerner består of-te af store erhvervsvirksomheder, og det er sædvanligt, at der opereres med dattervirksomheder i forskellige lande. Etablering af en ny virksomhed i et fremmed land sker således i dag oftest gennem opkøb eller stiftelse af et lokalt datterselskab. Et anpartsselskab er af flere årsager særdeles velegnet til dette formål. Medens koncerner sædvanligvis forbindes med større erhvervsvirk-somheder, kan det konstateres, at også små og mellemstore virksomheder i sti-gende omfang organiseres som koncerner. Der er fri adgang til at udskille dele af et selskabs virksomhed til et selvstændigt selskab, hvorved en koncern etab-leres. Anvendelse af koncernkonstruktionen medfører en række fordele og nogle få ulemper for virksomhedens ejer. Den primære fordel er, at der sker en

4 Se nærmere om det niende direktiv hos Søren Friis Hansen, Europæisk koncernret (1996), s. 237 ff.

5 Se hertil Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, (4.Aufl.1996), s. 59 og om den nye-ste internationale udvikling, Kindler, ZGR 1997, s. 449 – 463.

9.1 Generelt om koncernretten risikospredning, idet et moderselskab som absolut hovedregel ikke hæfter for sine datterselskabers gæld.⁶ Risikable dele af en koncerns virksomhed kan så-ledes på fuldt lovlig vis placeres i et datter(anparts)selskab. Skulle virksomhe-den vise sig tabsgivende, kan tabet begrænses til dette selskab, mevirksomhe-dens de øvri-ge koncernvirksomheder går fri. Ledelsen af en stor virksomhed kan styres de-centralt. Der opnås herved en tæt sammenhæng mellem ledelse og ansvar i de enkelte virksomheder, og det bliver let at få et overblik over, i hvilket omfang den enkelte virksomhed bidrager til organisationens samlede indtjening. Der kan være skattemæssige fordele forbundet med konstruktionen, og koncerner er den ideelle organisationsform til etablering af grænseoverskridende virk-somhed.

Etablering af et selvstændigt datterselskab medfører i et vist omfang stigen-de udgifter, istigen-det hvert selskab skal have en selvstændig lestigen-delse, og stigen-der er pligt til udarbejdelse af selvstændige årsregnskaber for hvert selskab. Det kan vise sig nødvendigt, at modervirksomheden afgiver kaution eller på anden måde støtter et datterselskab, for at dette kan opnå kredit, hvorved en del af fordelen ved den begrænsede hæftelse går tabt. I større koncerner kan det blive nødven-digt, at modervirksomheden på frivillig basis hjælper vanskeligt stillede datter-selskaber for at undgå tab af prestige.

Anpartsselskabet er særdeles velegnet som koncernvirksomhed. Anpartssel-skabet kan med fordel anvendes som såvel moderselskab som datterselskab, men det er navnlig som datterselskab, at anpartsselskabet har fordele frem for aktieselskabet. Dette skyldes flere faktorer. Mindstekapitalkravet er mindre for anpartsselskaber, hvilket navnlig vil være en fordel for små og mellemstore koncerner. Et anpartsselskab kan etableres med en forenklet ledelsesstruktur, jvf. ovenfor afsnit 3.1, hvilket betyder, at beslutningsgangen i koncernen for-enkles, og udgifterne formindskes. Et anpartsselskab, hvor antallet af medar-bejdere overstiger 35 i gennemsnit i tre år, har pligt til at lade sig organisere med en todelt ledelse, således at medarbejderne får adgang til repræsentation i bestyrelsen, jvf. ApSL § 22, stk.1. Hvis koncernens samlede antal medarbejde-re overstiger de nævnte grænser, har koncernens medarbejdemedarbejde-re medarbejde-ret til ved indi-rekte valg at vælge repræsentanter til moderselskabets bestyrelse, jvf. ApSL § 22, stk.3. For danske selskaber, der er datterselskaber af udenlandske selska-ber, gælder ingen regler om medarbejderrepræsentation, men alene reglerne om europæiske samarbejdsudvalg.⁷ Der er således rig mulighed for, at et dat-teranpartsselskab kan etableres med en forenklet ledelsesstruktur.

6 Jvf. senest Gomard, UfR 1998B, s. 179.

7 Jvf. lov om europæiske samarbejdsudvalg, og nærmere Ruth Nielsen, Lærebog i ar-bejdsret (6.udg.1996), s. 170 ff, og samme EU-arar-bejdsret (3.udg.1997), s. 252ff.

Ofte vil der være tale om, at moderselskabet ejer samtlige aktier eller anpar-ter i datanpar-terselskabet. Såfremt dette er tilfældet, vil det være fordelagtigt at an-vende et anpartsselskab frem for et aktieselskab. Dette skyldes, at der består en mulighed for, at anpartshaverne i enighed kan træffe beslutning uden afholdel-se af en egentlig generalforsamling, jvf. ApSL § 28, stk.1, samt ovenfor afsnit 5.1. Et moderselskab, der er eneanpartshaver, vil således hurtigt og uformelt kunne implementere beslutninger, der er truffet af koncernens ledelse i datter-anpartsselskabet. Aftaler, der indgås mellem et moderselskab og dets helejede datteranpartsselskab, vil dog skulle affattes skriftligt, medmindre der er tale om en aftale, som er indgået på sædvanlige vilkår som et led i et løbende mel-lemværende, jvf. ApSL § 27, stk.2.⁸

Den stigende anvendelse af grænseoverskridende koncerner vil kunne give anledning til problemer omkring anvendelse af dansk koncernret på udenland-ske moder- og datterselskaber, ligesom der kan være grund til at udvise var-somhed ved etablering af et dansk datterselskab i Tyskland, jvf. ovenfor afsnit 1.8.

9.1.3 Retsvirkninger

For det enkelte selskab er det naturligvis af afgørende betydning, hvilke kon-krete retsvirkninger, der træder i kraft, såfremt det konstateres, at der består et koncernforhold mellem selskabet og et eller flere andre selskaber. Den væsent-ligste følge af et koncernforhold efter dansk selskabsret er, at modervirksom-heden har pligt til at udarbejde et koncernregnskab efter reglerne herom i års-regnskabsloven, jvf. ÅRL §§ 2, stk.1 og 57 – 61. En anden væsentlig konse-kvens er, at der kan opstå pligt til at lade koncernens medarbejdere være repræ-senteret i moderselskabets bestyrelse, jvf. ApSL § 22, (ApSL § 49, stk.3). Her-udover indeholder selskabslovene visse regler, der gælder for selskaber, som indgår i koncernforhold, jvf. nedenfor afsnit 9.3.

9.2 De selskabsretlige koncerndefinitioner