Kapitel 9. Koncernret
6.3 Proceshabilitet og decharge
blive taget hensyn til, hvilken grad af indflydelse en anpartshaver har haft over selskabet. En anpartshaver, der ikke har haft bestemmende indflydelse over selskabet, og hvis eneste aktive handling har været at møde op på generalfor-samlingen og afgive stemmer der, vil således kun i særlige situationer ifalde ansvar over for selskabets kreditorer eller medkontrahenter. I det omfang dette resultat bliver lagt til grund, vil der ikke være nogen reel forskel i forhold til de ansvarsregler, der gælder for aktionærer, jvf. ASL § 142.
En hovedanpartshaver, der er vidende om, at der i forbindelse med udøvelse af selskabets virksomhed udøves en ansvarspådragende adfærd, vil kunne ifal-de ansvar sammen med selskabet, jvf. hertil UfR 1998.166Ø, hvor en eneaktio-nær, der tillige var direktør, blev identificeret med selskabet under en erstat-ningssag, der var anlagt imod selskabet.
6.3 Proceshabilitet og decharge 6.3.1 Sagsanlæg på vegne af selskabet
Anpartshavere eller andre kan ikke på selskabets vegne gøre et erstatningsan-svar gældende imod en anpartshaver eller medlemmer af selskabets ledelse. På selskabets vegne kan erstatningssag kun anlægges, såfremt anpartshaverne på en generalforsamling har truffet beslutning herom. Dette fremgik tidligere ud-trykkeligt af ApSL 1973 § 114, stk.1, jvf. nu ASL § 144, stk.1. På trods af, at denne bestemmelse er udgået af anpartsselskabsloven, må det konkluderes, at dette fortsat er gældende som en ufravigelig regel.17 Selskabets erstatnings-krav mod andre end ledelse og aktionærer kan uden for selskabets konkurs kun gøres gældende af selskabet, jvf. UfR.1992.780V. En anpartshaver kan kun gø-re et erstatningskrav gældende imod medlemmer af selskabets ledelse, såfgø-remt vedkommende har lidt et individuelt tab.
Såfremt selskabet er gået konkurs, tilfalder kompetencen til at anlægge er-statningssag mod ledelsen på selskabets vegne kurator, jvf. forudsætningsvis konkurslovens § 110. Såfremt konkursboet ikke ønsker at gøre et ansvar gæl-dende, kan enhver aktionær – på egen regning og risiko – på selskabets vegne anlægge en erstatningssag mod ledelsen, som konkursboet ikke ønsker at an-lægge, jvf. konkurslovens § 137. Hvis det efter et selskabs opløsning viser sig, at der er mulighed for at gennemføre en erstatningssag mod ledelsen eller en anpartshaver, vil selskabets bo kunne genoptages med henblik på, at likvidator anlægger en sådan sag, jvf. ASL § 58. Bestemmelsen finder analog anvendelse
17 Tilsvarende var allerede antaget under ASL 1930, der heller ikke indeholdt en udtrykke-lig bestemmelse om spørgsmålet, jvf. H.B. Krenchel, Håndbog i dansk aktieret, (2.udg.1953), s. 217f og Gomard, Aktieselskabsret (2.udg.1970), s. 405 ff.
i situationer, hvor selskabet er blevet tvangsopløst og opløst ved skifteretten ved en summarisk behandling, jvf. nedenfor afsnit 8.3.
6.3.2 Decharge
Anpartsselskabsloven af 1973 indeholdt i § 114 en regel om decharge, hvorved forstås, at generalforsamlingen i forbindelse med årsregnskabets godkendelse meddeler medlemmer af ledelsen ansvarsfrihed i anledning af begivenheder i det seneste regnskabsår, jvf. den fortsat gældende ASL § 144. På trods af at reglen om decharge ikke er videreført i anpartsselskabsloven af 1996, kan an-partshaverne fortsat beslutte at meddele ledelsen ansvarsfrihed i anledning af det forløbne regnskabsår efter en analogi fra aktieselskabslovens regler.
6.3.3 Sagsanlæg på trods af beslutning om decharge
Efter den tidligere regel i anpartsselskabsloven kunne en sag om erstatning imod ledelsen føres på trods af en beslutning om decharge, såfremt det efter-følgende viser sig, at generalforsamlingens beslutning herom er truffet på bag-grund af urigtige eller ufuldstændige oplysninger omkring ledelsens handlin-ger, jvf. nu ASL § 144, stk.2. Der kan ikke være tvivl om, at denne bestemmel-se finder analog anvendelbestemmel-se i anpartsbestemmel-selskaber, således at en beslutning om an-svarsfrihed, der er truffet på et ufuldstændigt grundlag, ikke vil være bindende for selskabet.18
Mere problematisk er spørgsmålet om der efter gældende anpartsselskabsret er hjemmel til, at en erstatningssag kan anlægges på selskabets vegne af en el-ler fel-lere anpartshavere, såfremt en beslutning om decharge ikke bliver enstem-migt vedtaget. Efter den ophævede regel i 1973-lovens § 114, stk.3, kunne en-hver anpartshaver anlægge erstatningssag mod ledelsen på selskabets vegne men for egen regning og risiko, såfremt anpartshavere, der repræsenterede en fjerdedel af anpartskapitalen, havde stemt imod et forslag om decharge. Efter Aktieselskabslovens § 144, stk.3, kræves, at aktionærer, der repræsenterer 10%
af aktiekapitalen, har stemt imod et sådant forslag. Et sådant minoritetssøgs-mål på trods af en beslutning om ansvarsfrihed var ikke mulig efter ASL 1930.19
I norsk ret er bestemmelsen om minoritetssøgsmål videreført for anpartssel-skaber, jvf. aksjelovens § 17-4. I tysk ret har en anpartshaver mulighed for at gøre selskabets erstatningskrav gældende, såfremt kravet retter sig mod andre 18 Dette var allerede gældende ret under ASL 1930, jvf. Betænkning nr. 540, 1969, s. 178.
19 Jvf. Gomard, Aktieselskabsret (2.udg.1970), s. 406f, der fandt, at en sådan regel ville udgøre en væsentlig udvidelse af reglerne om minoritetsbeskyttelse, og måtte forudsæt-te lovhjemmel. Se tillige Poul Jacobsen, UfR 1923B, s. 266, der argumenforudsæt-terede for, at der skulle indføres en regel om adgang til minoritetssøgsmål i dansk ret.
6.3 Proceshabilitet og decharge anpartshavere eller et moderselskab.20 Selskabets erstatningskrav mod direktø-rer kan som udgangspunkt alene gøres gældende efter beslutning på general-forsamlingen, jvf. GmbHG § 46, Nr.8). I aktieselskaber er det udtrykkeligt be-stemt, at generalforsamlingens beslutning om Entlastung ikke udelukker er-statningskrav mod ledelsen, jvf. AktG § 120, Abs.2. Tilsvarende gælder ikke for anpartsselskaber. Her antages det, at generalforsamlingens beslutning om Entlastung kan anfægtes efter de almindelige regler herom i GmbHG § 47. Er en beslutning om Entlastung ikke blevet anfægtet, står den ved magt, hvilket medfører, at der ikke kan rejses erstatningskrav mod ledelsen, medmindre den-ne havde tilbageholdt oplysninger for anpartshaverden-ne.21
Minoriteten i et selskab med få deltagere har et større behov for beskyttelse end det er tilfældet i selskaber med mange deltagere. Det vil derfor være nær-liggende at antage, at ASL § 144, stk.3, nu finder analog anvendelse på an-partsselskaber.22 I det omfang der er tale om et interessentskabslignende an-partsselskab, jvf. ovenfor 1.6.5, vil et sådant resultat kunne udledes af afgørel-sen UfR 1996.1208H, hvor et mindretal af interesafgørel-senter fik adgang til at føre en erstatningssag mod interessentskabets ledelse på trods af, at flertallet havde truffet beslutning om ansvarsfrihed. En erstatningssag mod ledelsen kan såle-des i hvert fald i selskaber, hvor der er få anpartshavere med tæt tilknytning til selskabet, anlægges på selskabets vegne af enhver anpartshaver på trods af en beslutning om ansvarsfrihed. Hvis beslutningen om at meddele decharge inde-bærer, at ledelsen eller andre derved får en utilbørlig fordel på selskabets eller de øvrige anpartshaveres bekostning, vil beslutningen være ugyldig i medfør af ApSL § 35, hvorfor der kan anlægges sag mod ledelsen.23
Det må anbefales, at anpartshaverne tager stilling til spørgsmålet om en mi-noritets mulighed for at anlægge sag mod ledelsen på trods af en beslutning om decharge.
ApSL 1973 § 114, stk.4 gav hjemmel til, at konkursboet, i tilfælde af selska-bets konkurs, hvor fristdagen etableredes inden to år fra beslutningen om
an-20 Jvf. Lutter/Hommelhoff, GmbHG (14.Aufl.1995), s. 156.
21 Jvf. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht (3.Aufl.1997), s. 436f. Se tillige Lutter/Hom-melhoff, GmbHG (14.Aufl.1995), s. 576 og 553 med note 26, der synes at ville holde muligheden åben for, at en minoritet kan gøre et erstatningsansvar gældende på trods af, at generalforsamlingen har afvist dette.
22 Jvf. Samuelsson og Søgaard, Bestyrelsesansvaret (1997), s. 124, der antager, at en akti-onær i visse situationer har mulighed for at gøre et krav gældende, uanset at selskabet har frafaldet kravet. Modsætningsvis Werlauff, Selskabsret (3.udg.1997), s. 610 med no-te 45, der antager, at en besno-temmelse, der svarer til ApSL 1973 § 114, stk.3, ikke kan indfortolkes i gældende anpartsselskabsret.
23 Jvf. allerede H.B. Krenchel, Håndbog i dansk aktieret (2.udg.1953), s. 220.
svarsfrihed var truffet, kunne anlægge erstatningssag mod ledelsen på trods af, at der var meddelt decharge, jvf. nu ASL § 144, stk.4. Denne bestemmelse er ikke videreført i ApSL 1996. Det kan næppe antages, at der i en konkurssitua-tion er hjemmel til erstatningssøgsmål mod ledelsen, hvis selskabet er afskåret fra at gøre ansvar gældende. Kurator må således som udgangspunkt respektere en gyldig beslutning om decharge, medmindre beslutningen om ansvarsfrihed er truffet på et tidspunkt, hvor anpartshaverne viste, at en konkurs var nært forestående.24
24 Mere vidtgående Samuelsson og Søgaard, Bestyrelsesansvaret, (1997), s. 259, der anta-ger, at kurator ikke er bundet af et afkald på erstatning, der er meddelt kort før konkur-sens indtræden. Se tillige Gomard, Aktieselskabsret (2.udg.1970), s. 411f, der under henvisning til UfR 1921.364, antager, at et afkald på at gøre erstatningsansvar gælden-de, som er gunstigt for ledelsen, vil kunne tilsidesættes af konkursboet.