Der kan være angreb på tavshedspligten fra for eksempel politi og anklagemyndighed – ja også fra advokater65. Dette kan ske ved indkaldelse som vidne, ved indgreb i
meddelelseshemmeligheden, ved ransagning og ved beslaglæggelse.66
64 Noten i dommen henviser til: Betænkning 216/1962 s. 21 ff., Betænkning 998/1984 s. 99 ff., 156 ff., 190 ff., FT 1985-86, A sp. 257 ff., Betænkning 1379/1999 s. 34 ff., 100 f, 109, Axel H. Pedersen: Indledning til Sagførergerningen (1951) s. 122 f, 127 f, 134 ff., Østergaard i Advokatbladet 1972 s. 129 ff., Holm og Spang-Hanssen: God Advokatskik (1997) s. 62 ff., Rothe i Festskrift i anledning af Grundlovens 150 års jubilæum (Advokatsamfundet, juni 1999) s. 9 f, Greve m.fl.: Kommenteret Straffelov, Speciel del (7. udg. 2001) s. 104 f, 108 f, Steen Hansen i R & R 1963 s. 326 f, Sysette Vinding Kruse: Revisors Strafansvar (1987) s. 112 f, Langsted i R&R 1990 s. 13 f, Langsted m.fl.: Revisoransvar (1997) s. 275.
107
Værnet mod angreb – men også indskrænkninger i forhold til udgangspunktet i straffeloven og i AER - udgøres af de grænser i relation til vidnepligt der fremgår af Retsplejelovens § 170.
”Mod dens ønske, http://jura.karnovgroup.dk/document/7000509768/5?versid=197-1 -2001 - LBKG20111063_NKAR749#LBKG20111063_NKAR749 som har krav på hemmeligholdelse, må vidneforklaring ikke afkræves præster i folkekirken ell er andre trossamfund, læger, forsvarere, retsmæglere og advokater om det, s om er kommet til deres kundskab ved udøvelsen af deres virksomhed.
Stk.2. Retten kan pålægge læger, retsmæglere og advokater, bortset fra forsv arere i straffesager, at afgive vidneforklaring, når forklaringen anses for at være af afgørende betydning for sagens udfald, og sagens beskaffenhed og d ens betydning for vedkommende part eller samfundet findes at berettige til, a t forklaring afkræves. Sådant pålæg kan i borgerlige sager ikke udstrækkes t il, hvad en advokat har erfaret i en retssag, som har været betroet ham til udf ørelse, eller hvori hans råd har været søgt.
…….
Stk.4. Reglerne i stk. 1-3 gælder også for de pågældende personers medhjælp ere.”
Som det fremgår, er der desværre ikke tale om et absolut værn, men bestemmelsen må fortolkes så indskrænkende, at undtagelserne kan sammenlignes med U.2002.1531H, og de overvejelser, der skal foretages, skal være på samme niveau.
Som konsekvens af reglen i Retsplejelovens § 170 er der tilsvarende værn for
tavshedspligten, hvis det der er tale om indgreb i meddelelseshemmeligheden (§ 782 stk.
2), ransagning, (§§ 794 stk. 3, 795 stk. 2, 799 stk.1) og beslaglæggelse (§§ 802 stk. 4 og 803 stk. 2).
Et eksempel på et ”angreb” blev afgjort af Østre Landsret i kendelse af 2. maj 2012 5.
afd. S-1171-12, hvor advokaten blev fritaget for at vidne, da det ikke blev fundet, at forklaringen var ”af afgørende betydning for sagens udfald”. Sådanne afgørelser er naturligt meget konkrete, men det er vigtigt, at advokaterne modsætter sig ethvert tvivlsomt angreb på tavshedspligten – og selvfølgelig lader retten afgøre spørgsmålet.
Hvis der foretages ransagning på et advokatkontor, så er tavshedspligten truet – og den skal værnes også i en sådan situation. Et sådant værn blev givet af Högsta domstolen i Sverige67.
Sagens omstændigheder var: En advokat på et større kontor var sigtet sammen med nogle klienter i relation til et selskab, hvor advokaten sad i bestyrelsen, og der blev foretaget
65 De specielle trusler mod tavshedspligten, der udspringer af skattekontrollovens bestemmelser om oplysningspligt er behandlet af Sussie Sandra Suhr: Pligt til tavshed eller oplysning", Advokaten10/2012 s.36 ff, med yderligere henvisninger. Vedr. Ransagning kan endvidere henvises til U.1984.292H.
66 Der kan bl.a. henvises til: U.1984.1023Ø, U.1995.711/1Ø, U.1997.1115Ø, U.2002.1531H, U.2004.2814V, TfK.2005.487V, U.2008.2283V, U.2009.2615H, U.2011.1537V.
67 Høgsta Domstolens beslut af 4. marts 2010 i sag Ô 2144-09 og tilgængelig på nettet. Dommen er enstemmig, men der er dog et tillæg af Justitierådet Stefan Lindskog, der indeholder tungtvejende overvejelser om advokatstanden i flere relationer, der alle af ham blev fundet at være af betydning ved afgørelsen. Det er en fornøjelse at se en højesteretsdommer med en fortid i advokatverdenen, der bevarer sin loyalitet – og frem for alt sit engagement i god advokatskik.
108
ransagning på advokatkontoret. Højesteret gav for det første advokatkontoret ret til at anfægte ransagningen på egne vegne – og det gjorde de, hvilket er afgørende. På trods af, at der var et klart anerkendelsesværdigt formål med ransagning og beslaglæggelse fra anklagemyndighedens side mod advokaten, så gik tavshedspligten forud. De oplysninger, som advokaten havde fået af de medsigtede klienter var beskyttelsesværdige også selv om advokaten selv var sigtet. Overvejelserne fik højesteretsdommer Stefan Lindskog til at anføre i tillæggets pr. 24: "Oavsett hur fråge- och beslagsförbuden regleras kommer emellertid dessvärre en kriminell advokat alltid att i vissa fall kunna dra fördel av sin klients sekretesskydd. Det får emellertid antas sådan kriminalitet är mycket ovanlig. Och när en advokat drar fördel av klientens sekretesskydd är det ett pris som man har att acceptera för att kunna upprätthålla en viktig rättsstatlig princip."
Den svenske afgørelse understøttes nu i en vis grad af ROBATHIN v. AUSTRIA (EMD af 3. juli 2012 i Application no. 30457/06 – afgjort med stemmerne 5-2) , hvor der også var en sigtelse mod en advokat, men EMD går ikke nær så langt som den svenske højesteret i beskyttelsen af advokaters tavshedspligt. Udgangspunktet i denne sag er også anderledes, idet der her er tale om en sigtelse alene mod advokaten – og ikke mod advokatens klienter.
Advokaten var sigtet for økonomiske forbrydelser overfor to klienter, og der blev i den forbindelse gennemført rasagning, og der blev sikret og beslaglagt ikke alene de data, der relaterede til de to klienter, der skulle være forurettede, men af alle advokatvirksomhedens data. Herved bliver politiet bekendt med oplysninger, der var om andre klienter og
tavshedspligten bliver brudt, men det er ikke tavshedspligten for en advokat som sådan, der bedømmes, men tavshedspligten i sammenhæng med, hvad der er nødvendig i et demokratisk samfund, jf. art. 8, når der foretages indgreb:
Art. 8 stk.1. Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.
Stk.2. Ingen offentlig myndighed må gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, medmindre det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller
forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres rettigheder og friheder.
Domstolen foretog en gennemgang af alle dele af forløbet, herunder de garantier, der specielt var for advokater i den østrigske lovgivning, og alle dommerne var enige om de var overholdt.
Udgangspunktet for flertallet var spørgsmålet om, hvorvidt betingelserne om
proportionalitet i art. 8 var opfyldt. I denne sammenhæng inddrager flertallet (§ 41) spørgsmålet, om der var sammenhæng mellem det, som ransagningskendelsen lød på, og det der rent faktisk blev ransaget efter og beslaglagt, og rettens flertal vurderer
afslutningsvis i §§ 51 og 52:
"51.In these circumstances, the manner in which the Review Chamber exercised its supervisory function is of particular importance. The Court notes that the Review Chamber gave only very brief and rather general reasons when authorising the search of all the electronic data from the
109
applicant’s law office. In particular, it did not address the question whether it would be sufficient to search only those discs which contained data relating to “R.” and “G.”. Nor did it give any specific reasons for its finding that a search of all of the applicant’s data was necessary for the investigation. Thus, the way in which the Review Chamber exercised its supervision in the present case does not enable the Court to establish that the search of all of the
applicant’s electronic data was proportionate in the circumstances.
52 However, the facts of the case show that the alleged criminal activities, necessitating a search warrant, related solely to the relationship between the applicant and “R.” and “G.” Thus, the Court finds that there should be
particular reasons to allow the search of all other data, having regard to the specific circumstances prevailing in a law office. However, in the present case, there were no such reasons either in the search warrant itself or in any other document. In these circumstances, the Court finds that the seizure and examination of all data went beyond what was necessary to achieve the legitimate aim. It follows that there has been a violation of Article 8 of the Convention."
Retten kommer således frem til, at det under de givne omstændigheder var uacceptabelt at ransage og senere beslaglægge alle oplysninger hos en sigtet advokat, og ikke kun de
dokumenter, der havde relation til sigtelserne.
Afgørelsen udelukker ikke at en sådan ransagning og beslaglæggelse kunne gennemføres, men forudsætningen er, at det er nødvendige af de grunde, der er anført i art. 8, og der er ske en konkret vurdering heraf, der kan godkendes, jf. § 51. Tilsvarende synes forudsat i dansk ret og er lagt til grund i Østre Landsrets kendelse af 8. januar 2013 i 8. afd.
kære nr. S-3623-12 stadfæstede landsretten, at der ikke kunne ske beslaglæggelse hos et advokatfirma af klientmateriale selv om en advokat i firmaet var sigtet, da betingelserne i retsplejelovens § 170, stk. 2 ikke var opfyldt.68
Som konsekvens af reglen i Retsplejelovens § 170 er der direkte begrænsninger ved indgreb i meddelelseshemmeligheden, ransagning og beslaglæggelse, som angivet i de følgende citerede bestemmelser:
68 jf. Karnovs note til § 802 stk. 4 og § 803 stk. 2, hvor det er anført: "Hvis meddelelserne eller materialet giver anledning til, at der rejses sigtelse for strafbart forhold mod den vidneudelukkede eller vidnefritagne person selv, er beslaglæggelse ikke udelukket." Det anførte tager imidlertid ikke stilling til indgrebets omfang.
110
§ 782 stk. 2. Telefonaflytning, anden aflytning, brevåbning og brevstandsning må ikke foretages med hensyn til den mistænktes forbindelse med personer, som efter reglerne i § 170 er udelukket fra at afgive forklaring som vidne.
§ 794 stk. 3, 1. pkt. Findes der under ransagningen hos en mistænkt skriftlige meddelelser eller lignende, som hidrører fra en person, der efter reglerne i § 170 er udelukket fra at afgive forklaring som vidne i sagen, må der ikke foretages ransagning heraf.
§ 795 stk. 2, 1. pkt. Hos personer, som efter reglerne i § 170 er udelukket fra at afgive forklaring som vidne i sagen, er skriftlige meddelelser og lignende mellem den mistænkte og den pågældende person samt dennes notater og lignende vedrørende den mistænkte ikke genstand for ransagning.
§ 799 stk. 1. Såfremt det er af afgørende betydning for efterforskningen, at ransagningen foretages, uden at den mistænkte eller andre gøres bekendt hermed, kan retten, hvis efterforskningen angår en forsætlig overtrædelse af straffelovens kapitel 12 eller 13 eller en overtrædelse af straffelovens § 180, § 183, stk. 1 og 2,
§ 183 a, § 186, stk. 1, § 187, stk. 1, §§ 191, § 192 b, stk. 1-3 eller 237, ved kendelse træffe bestemmelse herom og om, at reglerne i § 798, stk. 2, 1.-4. pkt., og stk. 3, fraviges. Dette gælder dog ikke med hensyn til
ransagning af husrum, andre lokaliteter eller genstande, som nogen, der efter reglerne i § 170 er udelukket fra eller efter reglerne i § 172 er fritaget for at afgive forklaring som vidne i sagen, har rådighed over. 1. og 2.
pkt. finder tilsvarende anvendelse på overtrædelser af straffelovens § 192 a, stk. 1, for så vidt angår overtrædelser vedrørende våben eller eksplosivstoffer, der på grund af deres særdeles farlige karakter er egnet til at forvolde betydelig skade.
§ 802 stk.4. Skriftlige meddelelser eller lignende, som hidrører fra en person, der efter reglerne i § 170 er udelukket fra at afgive forklaring som vidne i sagen, kan ikke beslaglægges hos en mistænkt. Det samme gælder materiale, som hidrører fra en person, der er omfattet af § 172, når materialet indeholder oplysninger, som den pågældende efter § 172 er fritaget for at afgive forklaring om som vidne i sagen.
§ 803 stk.2, 1. pkt. Hos personer, som efter reglerne i § 170 er udelukket fra at afgive forklaring som vidne i sagen, er skriftlige meddelelser mellem den mistænkte og den pågældende person samt dennes notater og lignende vedrørende den mistænkte ikke genstand for beslaglæggelse.
§ 804 stk.4. Der kan ikke meddeles pålæg om edition, såfremt der derved vil fremkomme oplysning om forhold, som den pågældende ville være udelukket fra eller fritaget for at afgive forklaring om som vidne, jf.
§§ 169-172.
Udgangspunktet er, at der ikke kan ske indgreb i tavshedspligten - men med de
undtagelser, der følger af Retsplejelovens § 170. Det er efter dansk ret – og som det må udledes af dommen fra EMD – altså muligt at ransage og beslaglægge hos advokater.
Spørgsmålet er herefter i relation til afgørelsen fra EMD, om der ved ransagning mod en advokat, der er sigtede, også kan ransages mod materiale, der ikke har sammenhæng med sigelsen. Det – og ransagning generelt mod en advokat – kræver at der tages begrundet stilling til betingelserne i art. 8 og dermed til proportionaliteten ud fra de retningslinjer, der fremgår af afgørelsen fra EMD, og det indebærer, at der, når der er fare for indgreb i tavshedspligten, stilles betydelige krav.
Det generelle krav til proportionaliteten er reguleret i Retsplejelovens af de næsten
enslydende §§ 782 stk. 1, § 797 stk. 1 og § 805 stk. 1., og det er de afgørende bestemmelser i sammenhæng med begrundelsen og den særlige vurdering, der skal ske begrundet i
tavshedspligten og Retsplejelovens § 170.69
69 § 782
Et indgreb i meddelelseshemmeligheden må ikke foretages, såfremt det efter indgrebets formål, sagens betydning og den krænkelse og ulempe, som indgrebet må antages at forvolde den eller de personer, som det rammer, ville være et uforholdsmæssigt indgreb.
§ 797
111
ROBATHIN v. AUSTRIA må få betydning for domstolene, således at det ved indgreb overfor advokater klart angives, hvad der må ransages efter, hvorledes ransagningen forholder sig til Retsplejelovens § 170, og hvorfor det kan godkendes netop at foretage denne ransagning og muligt eventuelt undtagelsesvist at inddrage materiale, der er omfattet af advokatens tavshedspligt.
En af forudsætningerne for, at sagernes betydning i relation til tavshedspligt oplyses for domstolene er det materiale, som forelægges af anklagemyndigheden.
Anklagemyndigheden må derfor have pligt til klart at tilkendegive overfor domstolene, at der er tale om indgreb mod en advokat eller advokatselskab, således at de specielle
overvejelser i relation til tavshedspligt bliver foretaget. Det kunne med fordel overvejes at indføre pligt til advokatbeskikkelse ved behandling af sådanne sager.
Politiet, der gennemfører ransagningerne og beslaglæggelserne må ligeledes være fuldt opmærksomme på de begrænsninger, der følger af tavshedspligten, og især ved ransagning på øjemålet alene at sikre materiale og i alle tilfælde lade spørgsmålet foreligge
domstolene.
Efter indgrebets gennemførelse må retten ved vurdering af, hvad der kan beslaglægges, vurdere omstændighederne igen, og igen specielt i relation til, om der er fare for krænkelse af tavshedspligten.
Et eksempel på, at der af retten er sket en formuleret proportionalitetsafvejning er U.2002.2314V, der dog ikke drejer sig om advokaters tavshedspligt 70.