Iværksætterens valg af selskabsform
- En sammenligning af nugældende regler for selskabsformerne Anpartsselskabet og Interessentskabet
Kandidatafhandling Udarbejdet af:
Kasper Thomsen – 111111 Rasmus Eskelund – 110811
Vejleder:
Søren Friis Hansen
Kontraktnummer
: 18749Cand.merc.aud
Copenhagen Business School CBS LAW
Afleveringsdato: 17-05-2021
Indholdsfortegnelse
1. ABSTRACT ... 4
2. INDLEDNING ... 5
2.1. FORMÅL ... 6
2.2. PROBLEMFORMULERING ... 6
2.3. BEGREBET IVÆRKSÆTTER ... 7
2.4. DENNE AFHANDLINGS DEFINITION AF IVÆRKSÆTTERE ... 7
2.5. AFGRÆNSNING ... 9
2.6. METODE ... 10
3. KAPITALSELSKABSRET ... 11
3.1. HISTORIE OG GÆLDENDE LOV ... 11
3.2. OPSTART ... 13
3.2.1. Registreringspligt ... 13
3.2.2. Stiftelsesdokument... 16
3.2.3. Vedtægter ... 18
3.3. KREDITORBESKYTTELSE ... 21
3.3.1. Hæftelse og kapitalberedskabskrav ... 21
3.3.2. Tilførsel og udlodning af selskabets ressourcer ... 23
3.3.3. Årsrapport og revision ... 26
3.4. ORGANISATION OG BESLUTNINGSTAGEN ... 27
3.4.1. Generalforsamling ... 28
3.4.2. Ledelse ... 31
3.5. OPHØR ... 34
3.5.1. Frivilligt ophør ... 34
3.5.2. Ufrivilligt ophør ... 38
3.6. GÆLDENDE SKATTERET FOR KAPITALSELSKABER ... 41
3.6.1. Generelt om selskabsbeskatningen af danske kapitalselskaber ... 42
3.6.2. Beskatning af kapitalselskabers udlodning til kapitalejerne ... 44
4. PERSONSELSKABSRET ... 46
4.1. HISTORIE OG GÆLDENDE RET ... 46
4.2. OPSTART ... 48
4.2.1. Retslig kvalifikation ... 48
4.2.2. Retssubjekt ... 50
4.2.3. Registrering ... 51
4.2.4. Stiftelse ... 53
4.2.5. Vedtægter / Interessentskabskontrakten ... 54
4.3. KREDITORBESKYTTELSE ... 55
4.3.1. Hæftelse ... 56
4.3.2. Tilførsel og udlodning af selskabets ressourcer ... 57
4.3.3. Årsrapport og revision ... 58
4.4. ORGANISATION OG BESLUTNINGSTAGEN ... 60
4.4.1. Interessentmødet ... 60
4.4.2. Ledelse ... 62
4.5. OPHØR ... 64
4.5.1. Frivilligt ophør ... 65
4.5.2. Ufrivilligt ophør ... 69
4.6. GÆLDENDE SKATTERET FOR PERSONSELSKABER ... 71
4.6.1. Generelt om selskabsbeskatning af danske personselskaber ... 71
4.6.2. Beskatning af personselskabsdeltagerne ... 74
5. SAMMENHOLDELSE AF DE TO SELSKABSFORMER ... 77
5.1. OPSTARTSKRAV OG REGISTRERINGSFORPLIGTELSER ... 77
5.1.1. Stiftelse ... 77
5.1.2. Vedtægter / Interessentskabskontrakt ... 79
5.1.3. Registrering ... 80
5.2. FINANSIERING OG KREDITORBESKYTTELSE... 82
5.2.1. Hæftelse ... 83
5.2.2. Tilførsel og udlodning af selskabets ressourcer ... 85
5.2.3. Årsrapporten ... 86
5.3. ORGANISATORISKE KRAV ... 88
5.3.1. Generalforsamling / interessentmøde ... 88
5.3.2. Ledelse ... 90
5.4. KRAV VEDRØRENDE OPHØR ... 91
5.4.1. Udtræden/ frivilligt ophør ... 91
5.4.2. Ufrivilligt ophør ... 94
5.5. SKATTERET ... 96
5.5.1. Skatteretlige aspekter ... 96
6. NYERE DANSK LOVGIVNINGS PÅVIRKNING AF VALGET AF SELSKABSFORM ... 100
6.3. KONTROLPAKKEN ... 100
6.3.1. Baggrunden for lovens indførelse ... 100
6.3.2. Ændringer til kapitalselskabsretten ... 101
6.3.3. Ændringer til interessentskabsretten ... 104
6.3.4. Vurdering af hvordan loven indvirker på iværksætteres valg af selskabsform ... 107
6.4. AFSKAFFELSEN AF IVÆRKSÆTTERSELSKABET ... 108
6.4.1. Baggrunden for indførelsen af iværksætterselskabet ... 108
6.4.2. De retlige karakteristika for iværksætterselskabet ... 109
6.4.3. Baggrunden for afskaffelsen af iværksætterselskabet ... 110
6.4.4. Afskaffelsens konsekvenser for iværksætteres valg af selskabsform ... 111
7. KONKLUSION ... 114
8. LITTERATURLISTE ... 117
8.3. BØGER ... 117
8.4. LOVE ... 118
8.5. LOVFORSLAG... 121
8.6. SKAT ... 122
8.7. ANALYSER ... 122
8.8. HJEMMESIDER ... 123
8.9. DOMME ... 123
BILAG ... 124
1. Abstract
This thesis addresses entrepreneurs’ choice of business format and analyzes the consequences associated with choosing one format rather than another. The choice of business format should always be made based on thorough considerations regarding company- and tax law. The main focus of this thesis is on aspects of applicable company law, and how these affects the entrepreneurs’ choice, however to ensure a holistic view tax law is incorporated to a lesser extent. The analysis is designed as a cohesion of pros and cons between a Limited Liability Company (hereafter named LLC) and an Unlimited Partnership (hereafter named UP), regarding essential aspects to entrepreneurs which are assessed to include requirements regarding: the start-up, financing and creditor protection, organizational aspects, resolution, and applicable tax law. In addition to the cohesion of the two business formats, this thesis analyzes if newer Danish company laws has made it more attractive for an entrepreneur to choose one of the formats rather than the other. This comprehensively includes an illustration of the introduction of the control package, and the introduction and abolishment of the entrepreneurial company format.
Despite this thesis finding striking differences between the LLC and the UP that aren’t subject to registration, this thesis can’t determine one of the business formats as more attractive to entrepreneurs than the other. The participants’ individual preferences, and their current financial and tax related circumstances are found to be essential to the choice of business format. This thesis does however continuously determine in which situations a business format seems favorable, and what preferences an entrepreneur in these cases are subject to. These preferences are mainly found to relate to the following issues: to what extent the participants are liable for the company’s debt, the range of freedom in structuring their own rules regarding the company, and the entrepreneurs’ view on registration obligations.
Furthermore, this thesis finds that the introduction of the control package has increased the gap between the LLC and the UP that aren’t subject to registration. Because of the novelty of the regulation this thesis can’t conclude how this increased gap will affect the entrepreneurs’ choice of business format. Finally, this thesis finds that the introduction of the entrepreneurial company format was a factor that significantly affected entrepreneurs’ choice of business format, given that it was extremely popular. The abolition of the format on the other hand, doesn’t seem to affect whether entrepreneurs choose an LLC or an UP as business format, but rather affects Denmark on a societal level with fewer newly established companies.
2. Indledning
Iværksætteres beslutning om opstart af selvstændig erhvervsdrivende virksomhed er ofte en vidtrækkende personlig beslutning, som typisk træffes på baggrund af nøje overvejelser. Disse overvejelser er antageligvis særligt funderet i kommercielle forhold, og i dén specifikke ide, som skal tjene som formål for virksomhedens opnåelse af det sædvanlige sigte om generering af økonomisk overskud. Hvad iværksættere imidlertid ikke altid er opmærksomme på, er at opstarten af en virksomhed ligeledes kræver adskillige juridiske overvejelser og beslutninger. En af de helt centrale beslutninger i denne forbindelse er valget af selskabsform, da dette valg kan have stor betydning for virksomhedens, og dennes deltageres, fremtid.
Der kan i dansk selskabsret associeres flere umiddelbart fordelagtige forhold til oprettelsen af virksomhed indenfor kapitalselskabsretten, herunder særligt forhold såsom begrænset hæftelse og selvstændig skattesubjektivitet. Omvendt bør iværksættere være opmærksomme på at stiftelsen og driften af et kapitalselskab er underlagt adskillige omfattende og formbundne juridiske krav.
Disse krav komplicerer anvendelsen af selskabstypen, og kan resultere i dels øgede rådgivningsomkostninger til selskabsretlig compliance, såvel som trusler fra Erhvervsstyrelsens sanktionsmuligheder, hvilke i værste fald kan medføre tvangsopløsning af selskabet.
Modsat hvad der gælder indenfor kapitalselskabsretten, er dansk personselskabsret i høj grad baseret på ulovfæstede regler, og på princippet om aftalefrihed, hvilket umiddelbart gør selskabsformen mindre kompliceret at anvende, og derfor ofte ses anvendt af mindre samvirker.
Foruden erhvervsretlige konsekvenser medfører valget af selskabsform, ligeledes en lang række forskelligartede skatteretlige konsekvenser. Manglende opmærksomhed på disse aspekter af virksomhedsvalget, kan resultere i store uforudsete økonomiske omkostninger, for dels iværksætterne personligt, såvel som for deres virksomhed. Samtidig er det vigtigt at være opmærksom på, at den umiddelbart rigtige beslutning vedrørende selskabsform ikke nødvendigvis er vedvarende skatteoptimalt, hvorfor det også er relevant at have kendskab til hvilke omdannelsesmuligheder der eksisterer i tilknytning til de enkelte selskabsformer.
2.1. Formål
Som det kort beskrives ovenfor, er valget af selskabsform en yderst central beslutning med betydning for både virksomhedens opstart og dens fremtid. Valget bør i alle tilfælde foretages med afsæt i selskabsretlige, såvel som i skatteretlige overvejelser.
Denne afhandling søger særligt at anskueliggøre og analysere de selskabsretlige aspekter, der bør knytte sig til valget af selskabsform. Ambitionen er at udlede selskabsretlige forhold af potentiel udslagsgivende karakter fra gældende kapital- og personselskabsret. De udledte forhold vil blive sammenholdt på tværs af selskabsformerne med henblik på at belyse de herskende fordele og ulemper, der knytter sig til den enkelte selskabsform. Dette har ultimativt til formål at undersøge, hvorvidt der fra et iværksætterperspektiv eksisterer et absolut fordelagtigt valg af selskabsform.
En sådan vurdering kræver først og fremmest en klar definition af, hvad der forstås ved begrebet iværksætter, samt af hvilke forudsætninger der typisk antages gældende for disse. Herudover kræver det, foruden det ellers primære selskabsretlige perspektiv, også en inddragelse af gældende skatteret på området. Derfor vil også de overordnede skatteretlige principper, der knytter sig til henholdsvis kapital- og personselskaber og særligt de eksisterende forskelle herimellem, blive belyst og inddraget i den samlede vurderinger selskabsformernes af fordelagtighed.
Da selskabsretten de senere år har undergået væsentlige ændringer, som følge af politiske kompromiser ønskes denne afhandling ligeledes aktualiseret, ved også at behandle nyere dansk lovgivnings indvirkning på iværksætteres valg af selskabsform. Dette vil navnlig ske ved belysning af de konsekvenser, indførslen af kontrolpakken og afskaffelsen af danske iværksætterselskaber har haft for iværksætteres valg af selskabsform.
2.2. Problemformulering
På baggrund af de ovenstående indledende overvejelser, er følgende problemformulering for afhandlingen formuleret:
Problemformulering:
Hvilke fordele og ulemper skal iværksættere være opmærksomme på, når de overvejer at oprette et selskab som hhv. et personselskab og et kapitalselskab, og hvordan påvirker
nyere dansk lovgivning et eventuelt valg af selskabsform?
Underspørgsmål:
1. Hvilke selskabs- og skatteretlige fordele og ulemper knytter der sig til valget om at oprette sin virksomhed som et anpartsselskab?
2. Hvilke selskabs- og skatteretlige fordele og ulemper knytter der sig til valget om at oprette sin virksomhed som et interessentskab?
3. Hvad er det optimale valg af selskabsform for iværksættere?
4. Hvordan påvirker nyere dansk lovgivning fordelagtigheden af hhv. anpartsselskabet og interessentskabet?
2.3. Begrebet iværksætter
Begrebet iværksætter er ikke et entydigt begreb, og hvad der forstås herved, eller hvilke kendetegn, der knytter sig til disse, varierer på tværs af litteraturen. Det internetbaserede opslagsværk, Den Store Danske, beskriver iværksættere, som personer der påbegynder egen virksomhed, og som ofte besidder særlige personlige egenskaber som risikovillighed og opfindsomhed. Professorerne Leach og Melicher (2016) s. 7, definerer iværksættere, eller entreprenører, som individer der udtænker ideer og handler på disse, således at ideerne konverteres til kommercielle muligheder, der skaber værdi. Jesper Lau Hansen (2017) s. 27-31, beskriver det som lidt af en tilsnigelse overhovedet at tale om den typiske iværksætter, og anser i stedet iværksætteri som en proces baseret på realisationen af en god idé.
Fælles for dette beskedne uddrag af hvad der forstås ved begrebet iværksætter, er, at der er tale om personer, der rent faktisk handler på deres ideer, og påbegynder en virksomhed. Dette fællestræk er også, hvad denne afhandling vil ligge til grund for anvendelsen af begrebet iværksætter, og derved ikke de af nogen påståede personlige eller psykologiske fællestræk.
2.4. Denne afhandlings definition af iværksættere
Som nævnt ovenfor, betragtes iværksættere i denne afhandling, som personer der rent faktisk
udgangspunkt i, at to iværksættere, sammen ønsker at oprette en fælles erhvervsdrivende virksomhed i Danmark. Dette antages at repræsentere en i praksis ofte forekommende realitet, og er herudover forudsætningsgivende for behandlingen af interessentskabet som selskabsform.
Hvilken branche iværksætterne måtte ønske at starte deres virksomhed i, er for denne afhandling uvedkommende, dog under den forudsætning, at virksomheden lovligt ville kunne drives som enten et interessentskab eller et anpartsselskab.
Med henblik på den ultimative sammenholdelse af de to selskabsformer, vil denne afhandling desuden ligge til grund, at iværksætterne har den fornødne finansielle kapacitet til at starte deres virksomhed for egne midler. Iværksætterne antages således at være uafhængige af ekstern finansiering i opstartsfasen, hvorimod der forventes et fremmedfinansierings behov indenfor en kort årrække efter virksomhedsopstarten til opnåelse af virksomhedens fulde potentiale.
Iværksætterne forudsættes endvidere at engagere sig fuldt i virksomheden, hvorfor de ikke antages at modtage vederlag andet steds fra. Iværksætterne er således afhængige af at modtage løbende vederlæggelse fra iværksættervirksomheden.
For at kunne besvare denne afhandlings problemformulering vil de herskende forskelle mellem personselskabsretten og kapitalselskabsretten blive udledt. Det vurderes imidlertid ikke værdiskabende for en iværksætter at kende alle forskelle imellem de to selskabsformer. Det må i stedet antages ønskeligt for en iværksætter nøje at kunne skelne de to selskabsformer fra hinanden, for så vidt angår de for iværksætteren væsentligste aspekter. Denne afhandling udfærdiges derfor med en ambition om at være praktisk relevant for iværksættere, hvilket søges opfyldt gennem nøje analyse af de forskelle, der foreligger mellem de to selskabsformer vedrørende følgende væsentlige aspekter:
• Opstartskrav og registreringsforpligtelser
• Finansierings- og kreditorbeskyttelseskrav
• Organisatoriske krav
• Tvistløsning og krav vedrørende ophør
• Skattemæssige konsekvenser forbundet med hver af de to selskabsformer.
2.5. Afgrænsning
Denne afhandlings overordnede formål er at belyse, hvilke selskabsretlige og skatteretlige fordele og ulemper iværksættere skal være opmærksomme på og have med i deres overvejelser i valget af selskabsform.
Denne afhandling er afgrænset til at omhandle fordele og ulemper forbundet med valg af enten anpartsselskabet eller interessentskabet som retlig ramme for den erhvervsdrivende virksomhed. Afhandlingen vil således ikke behandle gældende forhold for de øvrige personselskaber, såsom kommanditselskaber, partrederier og selskaber med begrænset ansvar.
Ligeledes er perspektivet på kapitalselskabsretten indsnævret, således at aktieselskabet og partnerselskabet ikke behandles. Det må dog bemærkes, at anpartsselskabet, foruden en række særregler, er underlagt samme retsgrundlag som disse selskabsformer, hvorfor gennemgangen af gældende ret vil repræsentere et vist overlap til også disse selskabsformer. Fonde, foreninger, og finansielle virksomheder omfattes endvidere ikke af afhandlingen.
Der en lang række momenter der kan have betydning for iværksætteres endelige valg af selskabsform. Denne afhandling vil primært rette fokus mod de aspekter der oplistes i afsnit 2.3.
Disse aspekter er nøje udvalgt ud fra en væsentlighedsvurdering. Afhandlingen ønskes desuden, som nævnt ovenfor, aktualiseret ved inddragelsen af nyere dansk lovgivning, relevant for iværksætteres valg af selskabsform. Denne formulering åbner for behandlingen af et så omfattende antal love, at denne afhandlings omfangsrestriktioner ikke muliggør en udtømmende behandling af alle disse. I stedet behandles et snævert udsnit af nyere lovgivning, med særlig stor indvirkning på iværksætteres valg. Denne afhandling vil derfor særligt rette fokus mod den nye lov om kontrolpakken, samt på afskaffelsen af iværksætterselskabet.
Afslutningsvist må det pointeres, at afhandlingen afgrænses til at tage udgangspunkt i dansk ret, herunder danske selskabsretlige og obligationsretlige grundsætninger. Udenlandsk ret og oprettelsen af filialer i udlandet behandles således ikke.
2.6. Metode
Formålet med denne afhandling er, som nævnt, at undersøge de fordele og ulemper, der er forbundet med at oprette sit selskab som enten et interessentskab eller et anpartsselskab.
Herudover vil det blive undersøgt, hvilken betydning nyere dansk lovgivning har haft på dette område.
Dette indebærer altså for det første en fastlæggelse af gældende ret for personselskaber og kapitalselskaber. Afhandlingen vil således blive udarbejdet i overensstemmelse med den retsdogmatiske metode, som består af en retskilde- og en fortolkningslære, hvis formål er at beskrive, fortolke, analysere og systematisere gældende ret (de lege lata) jf. Evald & Shaumburg- Müller (2004) s. 212.
Ved anvendelse af denne metode er det en forudsætning at have et indgående kendskab til de retskilder, der er af juridisk betydning på de pågældende områder. Afhandlingen vil således indledningsvist starte med at identificere de relevante retskilder, der senere vil blive anvendt til at belyse og besvare den opstillede problemformulering.
Inden for retskilden regulering findes adskillige for afhandlingen relevante retskilder. To af de særligt relevante reguleringer er kapitalselskabsloven og lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, idet de danner hjemmel for en lang række regler, der regulerer henholdsvis kapitalselskabsretten og personselskabsretten. Desuden vil nyere love som kontrolpakken, og lov om afskaffelse iværksætterselskabet, ligeledes blive inddraget med henblik på at besvare den opstillede problemformulering.
Også retskilder i form af eksempelvis retspraksis vil blive inddraget med henblik på at fastlægge, hvad der er gældende dansk ret. Enkelte af de anvendte domme er af ældre dato, men vurderes dog fortsat at være udtryk for gældende dansk ret. Hvad angår anvendelsen af juridiske litteratur bør det bemærkes, at denne bruges som et fortolkningsbidrag til de øvrige retskilder, da litteraturen ikke i sig selv kan anses for at være en selvstændig retskilde. Litteraturen må dog anses for at have en større betydning på personselskabsretten, da denne i højere grad end kapitalselskabsretten er baseret på ulovfæstede regler. Tilsvarende anvendes betænkninger som fortolkningsbidrag til at fastslå lovgivers intentioner bag lovgivningen.
3. Kapitalselskabsret
3.1. Historie og gældende lov
Følgende historiske redegørelse er baseret på Hansen og Krenchel (2017) s. 169-185, med mindre andet er angivet.
De første selskaber i Europa, der minder om nutidens aktieselskaber, opstod i starten af middelalderen, og selskabsformen fandt stigende udbredelse i Danmark allerede fra udgangen af 1700-tallet. Først med den stigende internationale handel i 1800-tallet, udvikledes de første egentlige selskabsretlige love, hvor den første europæiske lovgivning, der kan sammenlignes med vore dages kapitalselskabslov, var den franske Code de Commerce fra 1807. Her blev blandt andet princippet om begrænset hæftelse for selskabers gæld for første gang slået fast ved lov. Danmark fik sin første selskabsretlige lov i 1862 i form af Firmaloven af 23. januar 1862, hvor velkendte selskabsretlige spørgsmål, såsom registreringspligt, tegningsret og virksomhedens navn, for første gang blev lovreguleret. Loven, der var af begrænset omfang, og kun indeholdte et beskedent antal materielle regler, blev på baggrund af et fællesnordisk lovsamarbejde afløst i 1889, af Firmaloven af 1889.
Grundet stor modstand fra erhvervslivet fik Danmark først sin første egentlige aktieselskabslov i 1917. Til trods for at loven undergik et langvarigt forarbejde, og at der blev præsenteret et forholdsvis omfattende første udkast, endte loven under sin tilblivelse med at blive reduceret til en kortfattet lov, der alene regulerede selskabernes forhold udadtil. Loven blev efter en række misbrugseksempler allerede erstattet af en ny og mere omfattende aktieselskabslov i 1930, om end også denne efter nyere tiders standarder må betegnes som ganske kortfattet, bestående af alene 91 paragraffer jf. H.B. Krenchel Håndbog i dansk aktieret fra 1954. Foruden en række løbende ændringer af loven, bestod aktieselskabsloven af 1930 som retlig ramme for en stor del af danske erhvervsvirksomheder i ca. 43 år. I 1973 blev aktieselskabsloven således reformeret, og kom herefter til at bestå af 178 paragraffer. Desuden blev anpartsselskabsloven, og dermed anpartsselskabet, ligeledes indført i 1973, som på dette tidspunkt havde mange lighedspunkter med aktieselskabet.
De to love fra 1973 bestod indtil halvfemserne, hvor aktieselskabsloven gennemgik en mindre reform i 1993, og det 6. selskabsretlige direktiv blev implementeret. Desuden blev der gennemført en række stramninger af loven i kølvandet på Nordisk-Fjer skandalen. I 1996 gennemførtes ændringer af anpartsselskabsloven, hvilke havde til formål at forenkle lovgrundlaget for selskabsformen, hvilket medførte en markant reduktion af antallet af bestemmelser i loven.
I 2009 gennemførtes selskabsreformen, der ved lov af 12. juni 2009 om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven) samlede aktie- og anpartsselskabslovens regler i en fælles lov. Etableringen af selskabsloven, også kaldet kapitalselskabsloven, er den største selskabsretlige reform siden 1973.
Formålet med loven var oprindeligt jf. Hansen & Krenchel (2019) s. 31-36, at skabe en EU konform kapitalselskabslovgivning, som bedre skulle ruste Danmark til konkurrencen mellem de øvrige EU- stater på det selskabsretlige område, og desuden sikre at danske særregler, der gik videre end regler, der fulgte de selskabsretlige direktiver, blev afskaffet. Ydermere havde loven til formål at fremtidssikre og tilpasse regelsættet til de muligheder, der fulgte af moderne teknologi. Den nugældende kapitalselskabslov er LBK nr. 763 af 23. juli 2019.
Kapitalselskabsloven består af 375 paragraffer, og omfatter jf. KSL § 1, stk. 1, alle aktieselskaber og anpartsselskaber, herunder også partnerselskaber og fortsat eksisterende iværksætterselskaber.
Muligheden for at stifte nye iværksætterselskaber blev imidlertid ved lov nr. 445 af 13. april 2019 afskaffet, således at der ikke kunne stiftes nye iværksætterselskaber efter 15. april 2019. Alle eksisterende IVS’er skulle endvidere, senest to år efter lovens ikrafttræden, lade sig omdanne til et anpartsselskab. Denne to års frist er dog siden blevet udskudt, dels som følge af den globale Covid- 19 pandemi, men, jf. bemærkningerne til lovforslag nr. L82 af 11 november 2020 s. 6, også som følge af, at det har vist sig, at de krav der stilles til omregistreringen også rammer sunde og levedygtige iværksætterselskaber hårdt. Der foregår således fortsat drøftelser om håndterringen af de eksisterende iværksætterselskaber, og fristen for omregistrering er for nuværende forlænget indtil 15. oktober 2021.
Af KSL § 5 fremgår det desuden, at sammenlægningen af aktie- og anpartsselskabsloven har nødvendiggjort indførelsen af en række lovtekniske samlebegreber, der således kan dække over begge selskabsformer. Af eksempler på sådanne lovtekniske samlebegreber, som vil blive anvendt i
denne fremstilling, kan følgende nævnes; kapitalselskaber som er en samlebetegnelse over samtlige selskaber omfattet af loven (KSL §5, nr. 17), kapitalandel som dækker over begreberne aktier og anparter (KSL § 5, nr. 14), samt samlebetegnelsen kapitalejer der dækker over begreberne aktionær og anpartshaver (KSL §5, nr. 15).
Det gældende retsgrundlag vil i de efterfølgende afsnit blive uddybende behandlet, med henblik på at udlede relevante forhold til besvarelsen af denne afhandlings problemformulering. Denne behandling vil omhandle særligt relevante selskabsretlige karakteristika ved kapitalselskabsloven set fra et iværksætterperspektiv. Da denne fremstilling er afgrænset til alene at omhandle anpartsselskabet indenfor kapitalselskabsretten, vil nogle af de gældende særregler for denne selskabsform desuden blive behandlet.
3.2. Opstart
Modsat hvad der gælder for de fleste øvrige danske selskabsformer, er kapitalselskaber underlagt en særlig lovfæstet selskabsretlig regulering, som beskrevet ovenfor. Denne regulerings omfangsrige indvirkning indtræder allerede inden den egentlige opstart af erhvervsdrivende virksomhed. Dette kommer til udtryk ved en formel stiftelsesprocedure, hvilken ifølge Hansen &
Krenchel (2019) s. 91, er indført for at forhindre misbrug med iværksætteres frie adgang til at stifte selskaber, hvor deltagerne alene hæfter med deres kapitalindskud. Den formbundne procedure forbundet med stiftelse af et kapitalselskab, omfatter udfærdigelsen af et stiftelsesdokument og et sæt vedtægter, tegning og indbetaling af selskabskapital, samt registrering hos Erhvervsstyrelsen.
Dette afsnit vil belyse de væsentligste krav og formalia, som iværksættere skal være opmærksomme på i forbindelse med stiftelsen af et anpartsselskab.
3.2.1. Registreringspligt
Alle iværksættere skal være opmærksomme på at deres virksomhed, uanset valg af selskabsform, skal grundregistreres i CVR-registreret, jf. CVR-lovens § 3. Ved grundregistrering registreres de jf.
CVR-lovens § 11, såkaldte grunddata vedrørende virksomheden.
Iværksættere der ønsker at stifte et kapitalselskab, behøver imidlertid ikke rette megen opmærksomhed mod denne grundregistrering, da kapitalselskaber, jf. CVR-lovens § 5, stk. 2,
automatisk oprettes i registret. Dette sker i forbindelse med selskabets lovfæstede anmeldelse til registrering hos Erhvervsstyrelsen, hvilken således danner grundlag for selskabets tildeling af CVR- nummer.
Retsvirkningen af en registrering i Erhvervsstyrelsens it-system adskiller sig væsentligt fra retsvirkningen af at foretage grundregistrering i CVR-registret. I modsætning til hvad der gælder af CVR-loven, anses en række oplysninger for at være kommet tredjemand til kendskab, såvel som at kunne tillægges selskabsretlig gyldighed, efter registreringen hos Erhvervsstyrelsen, jf. KSL § 14, stk.
2 & 3. Kravet om registrering hos Erhvervsstyrelsen følger af KSL § 41, stk. 1, hvoraf det fremgår at kapitalselskaber først anerkendes som selvstændige retssubjekter, efter det er registreret i Erhvervsstyrelsens it-system. Der kan imidlertid godt indgås retshandler på vegne af et kapitalselskab før dette er blevet registreret, og derved inden det har opnået dets selvstændige retssubjektivitet og partsevne. Dette kræver jf. KSL § 41, stk. 2 & 3, at kapitalselskabet er gyldigt stiftet, og at de som har indgået forpligtelser på selskabets vegne, eller har medansvar herfor, hæfter solidarisk. Ved registrering succederer kapitalselskabet de indgåede rettigheder og forpligtelser.
Registreringen anmeldes, jf. anmeldelsesbekendtgørelsens § 2, stk. 1, til Erhvervsstyrelsen digitalt via selvbetjeningsløsningen på www.virk.dk, hvorefter anmeldelsen jf. ANBKG § 2, stk. 3, enten afgøres ved en digital straksafgørelse eller udtages til manuel sagsbehandling. Ved manuel sagsbehandling foretager Erhvervsstyrelsen, ifølge Hansen og Krenchel (2019) s. 91, en formel legalitetskontrol. Styrelsen kan her forlange supplerende oplysninger, som er dem nødvendige, for at kunne tage stilling til om loven eller kapitalselskabets vedtægter er overholdt, herunder at kapitalgrundlaget er til stede, og at de registrerede medlemmer af ledelsen udøver den faktiske ledelse, jf. KSL § 23 b, stk. 1. Styrelsen kan desuden, jf. KSL § 23 h, stk. 1, kræve at der indsendes bevis for registreringens lovlighed indtil 5 år efter registreringstidspunktet. Disse beføjelser udspringer af indførslen af lov om ændring af årsregnskabsloven, selskabsloven, lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, revisorloven, og forskellige andre love (kontrolpakken), og er at betragte som udvidelser til Erhvervsstyrelsens hidtidige kompetencer, som fremgik af KSL $ 17, men som blev ophævet med kontrolpakkens § 2, stk. 1, nr. 7.
For at registeringen er lovligt foretaget skal en række forudsætninger være opfyldt. Anmeldelsen skal først og fremmest indeholde de oplysninger, der er angivet i ANBKG § 16, hvilke typisk vil være indeholdt i selskabets stiftelsesdokument eller vedtægter. Disse dokumenter og kravene til deres indhold, vil blive behandlet selvstændigt og mere indgående i nedenstående afsnit 3.2.2 & 3.2.3.
Både stiftelsesdokument og daterede vedtægter skal, jf. ANBKG § 18, stk. 1, vedlægges anmeldelsen om registrering. Ifølge KSL § 40, stk. 1 foreligger der herefter en indispensabel anmeldelsesfrist på to uger fra stiftelsesdokumentets underskrivelse. Overskrides anmeldelsesfristen medfører det, at selskabet ikke kan registreres på det pågældende grundlag.
For at registreringen gyldigt kan finde sted må selskabskapitalen, med tillæg af overkurs, i overensstemmelse med KSL § 33, være helt eller delvis indbetalt. Dette skal der jf. ANBKG § 18, stk.
2, desuden vedlægges bevis for ved anmeldelsen. Kravene til selskabskapital, og til indbetalingen heraf, vil ligeledes blive behandlet nedenfor i afsnit 3.2.2, men hvad angår tilstrækkeligt bevis for dennes indbetaling, bør det her nævnes, at dette jf. ANBKG § 18, stk. 2 nr. 1-4, kan foreligges i form af;
1. bankbilag underskrevet af banken
2. udtog af advokats klientkonto hvoraf det fremgår at kapitalen er indsat på en konto tilhørende kapitalselskabet
3. erklæring fra en advokat om at kapitalen er indsat
4. erklæring fra en godkendt revisor om at kapitalen er blevet indsat på en bankkonto tilhørende kapitalselskabet under stiftelse.
Slutteligt skal der, jf. KSL §§ 58 og 58 b, senest samtidig med registreringen i Erhvervsstyrelsens it- system, foretages registrering af hhv. selskabets legale-, såvel som reelle ejere.
Selskabets legale ejere er, jf. KSL § 55, stk. 1, enhver fysisk eller juridisk person der besidder kapitalandele i selskabet. Udgør en legal ejers stemmeret mindst 5% af selskabskapitalens stemmerettigheder, eller udgør ejerskabet af kapitalandele mindst 5% af selskabskapitalen, skal ejeren give selskabet meddelelse herom, jf. KSL § 55, stk. 1, nr. 1. Tilsvarende skal legale ejere give selskabet meddelelse ved senere ændringer i besiddelsesforholdet, der resulterer i at grænseværdierne 10%, 15%, 20%, 25%, 50%, 90%, 100%, 1/3, 2/3, opnås. Kapitalselskaber skal, jf.
KSL § 58, stk. 2, hurtigst muligt registrere, og derved skabe offentlighed omkring, ændringer
vedrørende selskabets legale ejere, og skal, jf. KSL § 58, stk. 1, ved etableringen af selskabet registrere de af selskabets kapitalejere som besidder betydelige kapitalandele jf. KSL § 55, stk. 1.
Hvad angår selskabets reelle ejere defineres disse i KSL § 5, nr. 25, som fysiske personer der i sidste ende, direkte eller indirekte, ejer eller kontrollerer en tilstrækkelig del af ejerandelene eller stemmerettigheder, eller som udøver kontrol ved hjælp af andre midler. Reglerne om reelle ejere blev indført i 2016 på baggrund af EU’s fjerde hvidvaskdirektiv, hvoraf det følger, at en fysisk person formodes at være reel ejer, såfremt vedkommende ejer eller kontrollerer mere end 25% af selskabets ejerandele eller stemmerettigheder. Kapitalselskaber skal ifølge KSL § 58 a, indhente og registrere oplysninger om selskabets reelle ejere og disses rettigheder, hvilket således bringes til offentlighedens kendskab. Oplysninger skal ved etableringen af et kapitalselskab, jf. KSL § 58 b, senest indhentes og registreres samtidig med den øvrige registrering i Erhvervsstyrelsens it-system.
3.2.2. Stiftelsesdokument
Som nævnt ovenfor, skal anmeldelsen om stiftelse af et kapitalselskab mindst følge oplysningsbestemmelserne i ANBKG § 16, stk. 1, nr. 1-8. Disse oplysninger tilvejebringes dels gennem selskabets stiftelsesdokument, som anført i KSL §§ 25-27, samt gennem selskabets vedtægter der følger af KSL §§ 28 og 29.
Der skal, jf. KSL § 26, stk. 1 nr. 1 og ANBKG § 16, stk. 1 nr. 7, oplyses om kapitalselskabets stiftere i selskabets stiftelsesdokument. Betegnelsen ”stifter” dækker over den eller de personer, der initierer eller forestår stiftelsen af et kapitalselskab. En stifter behøver således ikke tegne kapitalandele i selskabet, hvorfor kapitalejeres rådgivere i form af advokater eller revisorer kan optræde som stiftere på vegne af deres klienter. Et kapitalselskab kan, jf. KSL § 24, stk. 1, stiftes af en eller flere stiftere, og kan under iagttagelse af førnævnte bestemmelses stk. 2-4, stiftes af såvel fysiske som juridiske personer. De oplysninger, der skal indeholdes i stiftelsesdokumentet om selskabets stiftere, omfatter hver enkelt stifters navn, bopæl og CPR- eller CVR-nummer.
Stiftelsesdokumentet skal desuden, jf. KSL § 26, stk. 1, nr. 4 og 5, oplyse om dels den dato hvorfra stiftelsen skal have retsvirkning, samt den dato hvorfra stiftelsen skal tillægges virkning i regnskabsmæssig henseende. Det bør dog bemærkes, at selskabets første regnskabsår, jf.
årsregnskabslovens § 19, stk. 1, 2. pkt., som udgangspunkt begynder på samme dato som underskrivelsen af stiftelsesdokumentet, og at selskabets første regnskabsår jf. ÅRL § 15, stk. 2 kan omhandle en kortere eller længere periode end 12 måneder, dog maksimalt 18 måneder. Herudover skal stiftelsesdokumentet, jf. KSL § 27, stk. 1, nr. 1-4, oplyse om følgende beslutninger, truffet af selskabets stiftere: særlige rettigheder eller fordele der tilkommer stiftere eller andre, aftaler mellem stiftere eller andre der kan påføre kapitalselskabet en væsentlig økonomisk forpligtelse, om selskabskapitalen kan tegnes mod apportindskud, og om revision af selskabets årsregnskab fravælges, såfremt dette lovligt kan fravælges i overensstemmelse med ÅRL.
Stiftelsesdokumentet skal endvidere indeholde en række oplysninger vedrørende selskabets kapital og kapitalandele. Herom fremgår det af KSL § 26 stk. 1 nr. 2 og 3, at der skal oplyses om tegningskursen for kapitalandelene, samt om fristerne for tegning af, og indbetaling for, kapitalandele. Af KSL § 27, stk. 1, nr. 5, fremgår det desuden, at stiftelsesdokumentet skal angive størrelsen af den del af tegnet selskabskapital, der er blevet indbetalt på tidspunktet for stiftelsen.
Hvad angår tegningskursen fremgår det af KSL § 31, at kapitalandele hverken kan tegnes under forbehold eller til underkurs, altså under kurs 100. Tegningskursen må omvendt godt overstige kurs pari, hvorved skal forstås at kapitalejere forpligter sig til at betale et højere beløb for kapitalandelene, end selskabskapitalens nominelle værdi. Fristen for tegning af kapitalandele kan fastsættes af stifterne, dog under iagttagelse af den tidligere beskrevne regel i KSL § 40, stk. 1, om anmeldelsesfrist på to uger fra stiftelsesdokumentets underskrivelse. Iværksættere af anpartsselskaber skal deslige være opmærksomme på forbuddet i KSL § 1, stk. 3, om offentligt udbydelse af tegning af anparter. Angående fristen for indbetaling af selskabskapitalen fremgår det af KSL § 33, stk. 1, 1. pkt., at mindst 25% af selskabskapitalen til enhver tid skal være indbetalt, dog mindst 40.000 kr. Denne del skal i forbindelse med stiftelse af et kapitalselskab, således senest være indbetalt på det tidspunkt, hvor selskabet anmeldes til registrering. Den resterende udskudte indbetaling af selskabskapitalen kan fristsættes af stifterne, og kapitalejere, der har udnyttet denne udskydelsesregel, nyder fortsat de fulde økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder, der knytter sig til deres kapitalandele. Dog skal kapitalejerne være opmærksomme, på at de hæfter over for selskabet for denne difference mellem deres tegnede andel og deres indbetalte andel, såvel som at selskabets centrale ledelsesorgan, jf. KSL § 33, stk. 2, på anfordring kan kræve resthæftelsen
indbetalt. Overkursen kan jf. KSL § 33, stk. 1, 3.pkt., i modsætning til hvad der gælder for aktieselskaber, i anpartsselskaber vælges indbetalt delvist i samme andel som selskabskapitalen.
3.2.3. Vedtægter
Opstarten af en fælles erhvervsdrivende virksomhed forudsætter selvsagt, at der foreligger en aftale herom selskabsdeltagerne imellem. For kapitalselskaber danner selskabets vedtægter netop rammen om en sådan aftale, og regulerer grundlæggende spørgsmål som kapitalselskabets navn, formål og selskabskapitalens størrelse. Af KSL § 25 fremgår det, at selskabets vedtægter skal indeholdes i kapitalselskabets stiftelsesdokument, og skal derved indgå i anmeldelsen til registrering i forbindelse med selskabets stiftelse. Det følger desuden af KSL § 11, at senere ændringer i kapitalselskabers vedtægter, ligeledes skal registreres i Erhvervsstyrelsens it-system. Der gælder således et skriftlighedskrav for selskabers vedtægter, indenfor kapitalselskabsretten.
Ifølge ANBKG § 14, stk. 1 offentliggøres virksomhedsdokumenter modtaget af Erhvervsstyrelsen, hvilket medfører at kapitalselskabers vedtægter, jf. KSL § 4, stk. 2 og 3, uden videre anses for at være kommet tredjemand til kendskab, og ligeledes tillægges selskabsretlig gyldighed. Dette betyder dels at tredjemand, uanset om han har udnyttet muligheden for at få indsigt i vedtægterne, anses for at have dette. Herudover indebærer reglen om selskabsretlig gyldighed, ifølge Hansen &
Krenchel (2019) s. 106-107, at selskabets vedtægter skal fortolkes på objektivt grundlag, således at resultatet heraf stemmer overens med, hvordan tredjemand med rimelighed kan opfatte vedtægterne. Vedtægterne er desuden retligt bindende, og kan anvendes som retlig støtte af både kapitalejere, tredjemænd og selskabet selv.
For at kunne komme tredjemand til kendskab, og for at opnå selskabsretlig gyldighed, skal vedtægterne, som ovenfor angivet, registreres. Dette giver anledning til at påpege Erhvervsstyrelsens udviklede praksis om vedtægtsrelevans. Iværksættere skal være opmærksomme herpå, da dette jf. KSL § 15, stk. 1, indebærer, at vedtægtsbestemmelser alene kan indeholdes i vedtægterne, og dermed registreres og gøres gældende over for tredjemand, såfremt de enten opfylder kravene i kapitalselskabsloven, eller er hjemlet i selskabslovgivningen. Dette fortolkes således, at vedtægterne skal angå selskabets almindelige konstitution eller fremtidige drift, og er
ifølge Hansen og Krenchel (2017) s. 405, begrundet i hensynet om at forhindre optagelsen af irrelevante og uvedkommende oplysninger, der efter registrering ville blive tillagt selskabsretlig gyldighed. Det skal her særligt påpeges at et selskabs vedtægter ikke kan henvise til ejeraftaler, hvilke ikke registreres og offentliggøres, og hvilke jf. KSL § 82, ikke er bindende for selskabets ledelse og generalforsamling.
Hvad der er relevant at oplyse i et kapitalselskabs vedtægter, eller mindstekravene herfor, fremgår af KSL §§ 28 og 29. Af KSL § 28, stk. 1, nr. 1, følger det, at vedtægterne skal oplyse om kapitalselskabets navn og binavne. Selskabers navne er underlagt de almindelige navneretlige principper i dansk ret, samt en række konkurrence- og markedsføringsretlige regler, herunder kravet om god markedsføringsskik. Dette har blandt andet til formål at sikre, at selskabers navne ikke krænker andres forretningskendetegn eller varemærker, og i øvrigt ikke giver anledning til forveksling med andres kendetegn, eller vildleder på anden vis. Et selskab opnår en retlig beskyttelse af sit navn, når dette tages i brug, og Erhvervsstyrelsen foretager en formel prøvelse af det anmeldte navn ved registreringen. Dette indebærer imidlertid alene en kontrol af, at der ikke allerede er registreret et identisk navn i it-systemet. Et kapitalselskab skal desuden jf. KSL § 2, stk. 1, indeholde en selskabsbetegnelse i deres navn.
Et kapitalselskabs vedtægter skal, jf. KSL § 28, stk. 1, nr. 2, ligeledes oplyse om selskabets formål. I denne forbindelse er det væsentligt at påpege sondringen mellem selskabets sigte og dets formål.
Et kapitalselskab anses ifølge Hansen og Krenchel (2019) s. 125, per definition som erhvervsdrivende, hvilket vil sige, at dets overordnede formål, eller sigte, er at generere et økonomisk overskud, som kan fordeles forholdsmæssigt mellem kapitalejerne. Hensigten med formålsbeskrivelsen i selskabers vedtægter er derimod at give selskabets interessenter mulighed for at opnå et mere præcist billede af, hvilke aktiviteter selskabet kan udøve. Formålsangivelsen kan godt favne bredt, og behøver således ikke være fuldstændigt præciseret, men den må ikke være intetsigende. Det fremgår endvidere af KSL § 29, at vedtægterne skal oplyse om selskabets levetid, såfremt denne er begrænset.
Vedtægterne skal, jf. KSL § 28, stk. 1, nr. 3 og 4, endvidere oplyse om selskabskapitalens størrelse, antallet af kapitalandele eller kapitalandelenes pålydende værdi, samt om de rettigheder der knytter sig til kapitalandelene. Selskabskapitalens størrelse skal jf. KSL § 4, stk. 2, mindst svare til 40.000 kr. for anpartsselskaber. Antallet af kapitalandele er ifølge Lau Hansen (2017) s. 64, mere relevant at oplyse end kapitalandelenes pålydende værdi, da antallet af udstedte kapitalandele på fortsættende vis er relevant i beregningen af kapitalejeres retmæssige ejerandel af kapitalen i selskabet. Forfatteren argumenterer videre, at kapitalandelenes pålydende værdi er udtryk for en historisk oplysning, der savner praktisk relevans. Opfattelsen i denne afhandling er dog, at det ingen nævneværdig forskel gør, om der udstedes kapitalandele af en vis stykstørrelse, eller som stykkapitalandele, da den udeladte oplysning let kan udledes af de indeholdte oplysninger.
Hvad angår de rettigheder der knytter sig til kapitalandelene, bør det her nævnes, at en kapitalandel er selvstændig bærer af rettigheder og pligter. De rettigheder, der skal oplyses om i selskabets vedtægter, vedrører dels de forvaltningsmæssige, dels de økonomiske rettigheder, der knytter sig til kapitalandelene. Generelt fremgår det af lighedsgrundsætningen i KSL § 45, at alle kapitalandele indenfor samme kapitalklasse har lige ret i selskabet. Af forvaltningsmæssige rettigheder skal der eksempelvis oplyses om den stemmeret der knytter sig til kapitalandelene, samt angive de forskelle der måtte være, såfremt der anvendes forskellige kapitalklasser. For de økonomiske rettigheder gælder det, at en kapitalandel repræsenterer en ideel andel af selskabets nettoformue, og at eksempler på relevante forhold at oplyse om i vedtægterne, kunne knytte sig til udbytterettigheder indenfor forskellige kapitalklasser eller eventuelle omsættelighedsbegrænsninger.
Foruden de ovennævnte forhold skal kapitalselskabers vedtægter, jf. KSL § 28, stk. 1, nr. 5-7, som minimum oplyse om selskabets ledelsesorganer og ledelsesstruktur, indkaldelse til generalforsamling, og kapitalselskabets regnskabsår. De relevante oplysninger vedrørende kapitalselskabets regnskabsår er behandlet ovenfor i afsnit 3.2.2, og selskabets organisation og de oplysninger der knytter sig hertil, vil blive behandlet indgående i nedenstående afsnit.
3.3. Kreditorbeskyttelse
Selskabsretten har, ifølge Hansen og Krenchel (2017) s. 31, to grundlæggende funktioner. For det første udgør den grundlaget for, at deltagere i erhvervsdrivende samvirker, kan opstille en retlig ramme omkring deres virksomhed. For det andet har den som funktion at opstille retsregler til beskyttelse af forskellige interessegrupper, der påvirkes af samvirkets eksistens. Dette afsnit vil beskæftige sig med sidstnævnte funktion, og beskyttelse af interessentgruppen selskabets kreditorer, indenfor kapitalselskabsretten. Afsnittet vil behandle en række udvalgte materielle kreditorbeskyttelsesregler, og vil omfatte væsentlige emner såsom; minimums kapitalkrav og hæftelse, tilførsel og udlodning af selskabets ressourcer, samt krav vedrørende årsregnskab og revision. Det er imidlertid vigtigt at pointere at følgende behandling ikke repræsenterer en udtømmende redegørelse af kapitalselskabslovens kreditorhensyn, men alene fokuserer på de væsentligste set fra et iværksætterperspektiv.
3.3.1. Hæftelse og kapitalberedskabskrav
Ansvaret for erhvervsdrift i Danmark, er ifølge Lau Hansen (2017) s. 40, som udgangspunkt personligt, hvilket vil sige at kreditorer kan søge sig fyldestgjort i alle ejerens ejendele, foruden livsnødvendigheder. Selskabsretten tilbyder som opblødning for denne risiko, at iværksættere kan etablere deres virksomhed indenfor kapitalselskabsretten og herved begrænse deres hæftelse.
Dette sker ved at iværksættere stifter og indskyder aktiver i et kapitalselskab, som herefter har sin egen kapital, og som udgangspunkt er ansvarlig for egen erhvervsdrift. Kapitalejere i kapitalselskaber hæfter, jf. KSL § 1, stk. 2, herefter ikke personligt for selskabets forpligtelser, men alene med deres indskud. For dog at yde en vis beskyttelse af selskabskreditorer opstiller kapitalselskabsloven i § 4, stk. 2, mindstekrav for kapitalselskabers selskabskapital, hvorved den begrænsede hæftelse fremkommer. Siden 2019 har mindstekravene for selskabskapital i anpartsselskabers udgjort 40.000 kr., hvilket ligeledes udgør anpartshavernes samlede hæftelse.
Erik Werlauff (2019) s. 19 påpeger at iværksættere ikke alene bør vælge selskabsform med afsæt i det formelle juridiske spørgsmål om hæftelse, men i lige så høj grad skal basere sig på de realiteter, der knytter sig til deres virksomhed, og til selskabstypen. Werlauff ønsker hermed at gøre iværksættere opmærksomme på, at netop de lovfæstede regler om begrænset hæftelse i realiteten
ofte resulterer i, at lånegivere, leverandører mv. forlanger pant eller personlig kaution ved optagelsen af gæld. De væsentligste selskabsbeskatnings regler gennemgås senere, men det bør her nævnes at kapitalejere i kapitalselskaber, i modsætning til hvis virksomheden bliver drevet i personlig regi, ikke kan få skattemæssigt fradrag for et eventuelt kautionstab.
Jesper Lau Hansen (2017) s. 58 beskriver minimumskapitalkravene som gammeldags og som ringe beskyttelse af selskabers kreditorer. Han henleder herefter opmærksomheden på nyere lovgivnings fokus på princippet om forsvarlig kapital i forhold til den udøvede erhvervsdrift. Da anpartsselskaber ofte drives efter en monistisk ledelsesstruktur, følger den relevante bestemmelse af KSL § 118, stk.
2, hvorefter direktionen skal sikre at kapitalselskabet til enhver tid har et forsvarligt kapitalberedskab, herunder tilstrækkelig likviditet til at opfylde nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som disse forfalder. Bestemmelsen suppleres af kapitaltabsreglen i KSL § 119, hvorefter ledelsen, med henblik på at træffe de fornødne foranstaltninger, skal indkalde og afholde generalforsamling indenfor seks måneder efter, at et kapitaltab konstateres. Et kapitaltab foreligger i denne sammenhæng, når selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede selskabskapital.
Ifølge Hansen og Krenchel (2019) s. 456, sanktioneres ledelsen med et erstatningsansvar, såfremt den tilsidesætter pligten til at holde sig orienteret om selskabets økonomiske situation og sikre et forsvarligt kapitalberedskab. Dette giver anledning til at pointere, at begrænset hæftelse ikke betyder, at ledelsesorganer og kapitalejere ikke kan ifalde ansvar, hvilket de tydeligt kan, jf. KSL §§
361, stk. 1 og 362, stk. 1. Konstateringen af om der foreligger grundlag for et erstatningsansvar, baseres på dansk rets almindelige ulovfæstede culpa-regel, hvorefter skadevolder blandt andet skal have handlet culpøst. Dette betyder således også at en ledelse, eller en kapitalejer, ikke ifalder erstatningsansvar ved almindelige og forsvarlige dispositioner, der senere viser sig tabsgivende.
Dette ville imidlertid også udhule princippet om begrænset hæftelse.
3.3.2. Tilførsel og udlodning af selskabets ressourcer
Kapitalselskabsloven indeholder endvidere kreditorbeskyttelsesregler, der regulerer iværksætteres adgang til at tilføre kapitalselskabet ressourcer, såvel som adgangen til at foretage udlodninger herfra.
Som beskrevet i afsnit 3.2.3 skal et kapitalselskabs vedtægter oplyse om størrelsen af dets selskabskapital. Et ønske om at tilføre et kapitalselskab nye ressourcer kræver således, at der træffes beslutning om en kapitalforhøjelse på selskabets generalforsamling. En beslutning der, jf.
KSL § 154, stk. 2, desuden skal træffes med vedtægtsændringsmajoritet. Det følger af KSL § 173, stk.
1, at beslutningen om at forhøje selskabskapitalen, på samme måde som øvrige vedtægtsændringer, skal anmeldes til registrering hos Erhvervsstyrelsen, således at dette bliver offentliggjort for tredjemand. Fristen for registrering er to uger efter fristen for kapitalandelenes indbetaling.
Hvad enten der indskydes ressourcer i et kapitalselskab i forbindelse med stiftelsen eller ved en senere kapitalforhøjelse, skal selskabet som vederlag for de udstedte kapitalandele, erlægges svarende til selskabskapitalens nominelle beløb. Foretages indbetalingen således ved kontantindskud giver dette ikke anledning til særlige problemer, ligesom at det ikke forøger selskabskreditorernes risici.
Indskuddet kan imidlertid også foretages ved indbetaling af andre aktiver end kontanter, hvilket jf.
KSL § 35, stk. 1, betegnes apportindskud. Heraf fremgår det endvidere, at alle aktiver af økonomisk værdi kan anvendes som apportindskud, foruden arbejdsforpligtelser og pligter til at levere en tjenesteydelse. For at imødegå at apportindskud skal forøge kreditorenes risici, gælder der, jf. KSL
§ 36, stk. 1, et krav om udarbejdelse af en vurderingsberetning. Af bestemmelsen fremgår det desuden, at vurderingsberetningen skal indeholde; en beskrivelse af hvert indskud, oplysninger om den anvendte fremgangsmåde ved vurderingen, angivelse af det vederlag som er fastsat for overtagelsen, samt en erklæring om at den ansatte værdi mindst svarer til det aftalte vederlag.
Vurderingsberetningen skal, jf. KSL § 37, stk. 1, foretages af uvildige sagkyndige vurderingsmænd i form af godkendte revisorer, og reglerne om vurderingsberetninger ved apportindskud er i overvejende grad sammenfaldende, hvad end apportindskuddet foretages ved stiftelse eller ved senere kapitalforhøjelse. Kravene i KSL §§ 36 og 37 om udarbejdelsen af en vurderingsberetning
gælder, jf. KSL § 181, stk. 1 ligeledes ved udbytteudbetalinger i andre værdier end kontanter. Dette krav er deslige funderet i et kreditorhensyn, og vurderingsmandens erklæring skal således angive, at udbyttebeløbet mindst svarer til den ansatte værdi af de andre værdier end kontanter, der udloddes.
Generelt beskriver Werlauff (2019) s. 77-78 to måder, hvorved der kan trækkes penge ud af et kapitalselskab. Dette kan dels ske gennem udlodning af udbytte, ordinært såvel som ekstraordinært, samt dels gennem vederlæggelse, hvilket typisk fremkommer som følge af ansættelse i selskabets direktion. Af kreditorhensyn vedrørende vederlæggelse, fremgår det af KSL § 138, stk. 1, 2. pkt., at medlemmer af et kapitalselskabs ledelse ikke må vederlægges højere end hvad der anses for sædvanligt efter hvervets art og arbejdets omfang, samt at vederlæggelsen skal være forsvarlig i forhold til selskabets økonomiske stilling.
Om udbytteudbetaling, foruden de allerede beskrevne krav om vurderingsberetning ved udlodning af andre værdier end kontanter, er det her relevant at belyse sondringen mellem fri og bunden egenkapital. Formålet med denne sondring er, at alene fri egenkapital i form af realiserede fortjenester, der resulterer i at selskabets nettoaktiver overstiger den bundne reserve, kan udloddes som udbytte jf. KSL § 180, stk. 2. Den bundne egenkapital omfatter ifølge KSL § 179, stk. 2, 2. pkt.
selskabskapitalen og de reserver der er bundne i henhold til lov eller selskabets vedtægter, hvilket blandt andet omfatter urealiserede opskrivninger på baggrund af dagsværdireguleringer. Desuden indeholder kapitalselskabslovens udbyttebestemmelser, kreditorbeskyttelsesreglen i KSL § 179, stk.
2, 1. pkt. Heraf følger det, at selskabets centrale ledelsesorgan er ansvarlig for, at udlodning af selskabets midler ikke overstiger hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets økonomiske stilling. Uforsvarlige udlodninger kan således potentielt resultere i erstatningsansvar, og et bødeforlæg jf. straffebestemmelsen i KSL § 367.
Det er endvidere væsentligt for iværksættere at være opmærksomme på, at udlodning af udbytte, ikke kan finde sted før selskabet har aflagt sit første årsregnskab. Dette fremgår af loven ved, at udlodning af ordinært udbytte i overensstemmelse med KSL § 180, sker på grundlag af det senest godkendte årsregnskab jf. KSL § 179, stk. 1, pkt. 1. Generalforsamlingsbeslutninger om udlodning af
ekstraordinært udbytte, kan jf. KSL § 182, stk. 1, 1. pkt., heller ikke træffes før selskabet har aflagt sin første årsrapport.
I tillæg til de ovenfor beskrevne generelle metoder til at trække penge ud af et kapitalselskab, kan endnu et par metoder fremhæves. Først og fremmest kan det, på samme måde som ved en kapitalforhøjelse, besluttes af generalforsamlingen at nedsætte selskabets selskabskapital.
Beslutningen kræver, jf. KSL § 186, at der foretages en vedtægtsændring, som kan vedtages med den stemmeflerhed vedtægtsændringer i selskabet kræver. Beslutningen skal herefter registreres hos Erhvervsstyrelsen senest to uger efter denne er truffet, jf. KSL § 191. Beslutningen skal jf. KSL § 188, stk. 1, angive beløbet hvormed selskabskapitalen nedsættes, samt til hvilket formål nedsættelsesbeløbet skal anvendes. Ønskes nedsættelsesbeløbet anvendt til udbetaling til kapitalejerne, eller til henlæggelse til en særlig fri reserve hvorfra der senere vil kunne udbetales til kapitalejerne, kræver dette først og fremmest, jf. KSL § 189, stk. 1, at selskabets centrale ledelse godkender forslaget. Desuden kræves det at selskabets kreditorer opfordres til at anmelde krav mod selskabet, hvilket er begrundet med at nedsættelsen umiddelbart medfører en forringelse af selskabets egenkapital. Dette følger af KSL § 192, stk. 1, hvoraf det også fremgår, at opfordringen offentliggøres i Erhvervsstyrelsens it-system, og at kreditorerne har fire uger til at anmelde deres krav, hvorfor udbetalingen af nedsættelsesbeløbet først kan gennemføres efter denne frists udløb.
Den sidste metode til at trække penge ud af et kapitalselskab der bør beskrives, er kapitalejeres adgang til at låne penge fra selskabet. Denne mulighed har været tilgængelig siden 2017, men adgangen hertil er underlagt visse begrænsninger, hvilke har til formål at reducere muligheden for misbrug til skade for selskabet og dets kreditorer. For at en aftale om økonomisk bistand til kapitalejere skal være lovlig, må betingelserne i KSL § 210, stk. 2 være opfyldt. Dette betyder at (1) lånet skal kunne rummes indenfor selskabets frie reserver, og skal ydes på markedsvilkår, (2) beslutningen kræver generalforsamlingens eller det centrale ledelsesorgans bemyndigelse, (3) beslutningen kan først træffes efter selskabet har aflagt dets første årsrapport. Er disse kriterier opfyldt foreligger der et lovligt kapitalejerlån. Skatteretten gør, med ligningslovens § 16 E, imidlertid lånemuligheden uinteressant, da sådanne lån skatteretligt anses som udlodning, og derfor beskattes af lånets fulde værdi, uanset at lånet tilbagebetales.
3.3.3. Årsrapport og revision
Om kravene til kapitalselskabers aflæggelse af årsrapport, og til underkastelse af uvildig kontrol i form af revision, må det pointeres at dette ikke alene er begrundet i kreditorhensyn, men også i hensyn til øvrige interessegrupper der påvirkes af selskabets eksistens. Kapitalselskabers kreditorer har imidlertid stor interesse i at de pågældende oplysninger gøres offentligt tilgængelige, ikke mindst som følge af de hæftelsesforhold der hidrører til selskabsformen, hvorfor kravene behandles i indeværende afsnit.
Af årsregnskabslovens § 3, stk. 1, nr. 1 fremgår det at anpartsselskaber, som selskabsform, er omfattet af loven, og er forpligtet til at aflægge årsrapport efter reglerne i denne. Ifølge Werlauff (2019) s. 75-76, hører anpartsselskaber som oftest til i regnskabsklasse B, i hvilken der jf. ÅRL §§ 22 og 22 a sondres mellem små og mikrovirksomheder. Betegnelsen små virksomheder dækker, ifølge ÅRL § 7, stk. 2, nr. 1, over virksomheder, der i to på hinanden følgende regnskabsår, ikke overskrider følgende tærskler; a. en balancesum på 44. mio. kr., b. en nettoomsætning på 89. mio. kr., og c. et gennemsnitligt antal heltidsbeskæftigede i løbet af regnskabsåret på 50. En mikrovirksomhed dækker jf. ÅRL § 22 a, stk. 1, nr. 1-3, over virksomheder, der i to på hinanden følgende regnskabsår, ikke overskrider følgende størrelser; a. en balancesum på 2.700.000 kr. b. en nettoomsætning på 5.400.000 kr., samt c. et gennemsnitligt antal heltidsbeskæftigede i løbet af regnskabsåret på 10.
Forskellen mellem små- og mikrovirksomheder, er væsentlig at have for øje, da der ifølge ÅRL § 22 b, er indrømmet en række lettelser i hvad mikrovirksomheder skal udarbejde og videregive af oplysninger i noterne til årsrapporten.
Fælles for regnskabsklassen, såvel som for regnskabsklasse C, er at årsrapporten jf. ÅRL § 138, stk.
1, uden ugrundet ophold efter dens godkendelse, men senest fem måneder efter regnskabsårets afslutning, skal indsendes til Erhvervsstyrelsen, med henblik på offentliggørelse. Godkendelsen der refereres til er generalforsamlingens, hvilken er påkrævet jf. KSL § 88, stk. 1, nr. 1. Ansvaret for årsrapportens udarbejdelse påhviler, jf. ÅRL § 8, stk. 1, medlemmerne af selskabets ledelse, og skal herefter underskrives og påtegnes af selskabets bestyrelse og direktion. Disse skal jf. ÅRL § 9 erklære at; 1. årsrapporten er aflagt i overensstemmelse med loven, 2. at årsrapporten giver et retvisende billede af selskabets aktiver, passiver, finansielle stilling og resultat. Årsrapporten for virksomheder
omfattet af regnskabsklasse B skal jf. ÅRL § 22, stk. 1, foruden ledelsespåtegningen, indeholde balance, resultatopgørelse, noter og en ledelsesberetning. Årsrapporten skal desuden opfylde de grundlæggende forudsætninger der følger af ÅRL § 13, stk. 1, nr. 1-9, hvoraf det blandt andet fremgår at årsrapporten som udgangspunkt skal aflægges under formodning om going concern, at den skal være klar og overskuelig, og skal indeholde alle væsentlige, og korrekt periodiserede, forhold på en konsistent måde.
Hvor udarbejdelse og offentliggørelse af en årsrapport, som redegjort for ovenfor, er et ufravigeligt krav for anpartsselskaber, er revision derimod ikke nødvendigvis en selvfølgelighed. Revisionspligt for helt små virksomheder omfattet af regnskabsklasse B, blev afskaffet i 2006, såfremt virksomheden i to på hinanden følgende regnskabsår ikke overskrider to af følgende størrelser; a.
en balancesum på 4 mio. kr., b. en nettoomsætning på 8 mio. kr., c. et gennemsnitligt antal heltidsbeskæftigede medarbejdere på 12, jf. ÅRL § 135, stk. 1. Også øvrige små virksomheder omfattet af regnskabsklasse B, kan ifølge Werlauff (2019) s. 33, fravælge revision med høj grad af sikkerhed, og i stedet vælge en revisorerklæring efter erklæringsstandarden udvidet gennemgang, og derved med begrænset sikkerhed.
Såfremt revision tilvælges, eller er lovpligtigt, er det jf. KSL § 144, stk. 1, generalforsamlingen der skal forestå valget af revisor. Revisor skal ifølge revisorlovens § 24 være uafhængig af selskabet, således at han ved udøvelsen af sit hverv kan agere som offentlighedens tillidsrepræsentant, som påkrævet i RL § 16, stk. 1. Ved afslutning af sit arbejde skal revisor påtegne selskabets årsrapport.
Påtegner revisor selskabets årsrapport uden forbehold afgiver han, afhængig af erklæringstypen, sikkerhed for at rapporten ikke indeholder væsentlige fejl og mangler. Tager revisor derimod forbehold for sin erklæring, kommunikerer han derimod at der er fundet fejl og mangler i rapporten.
3.4. Organisation og beslutningstagen
Uanset valg af selskabsform kræver beslutningstagen i en virksomhed, at en eller flere fysiske personer har kompetence til at handle på selskabets vegne. Valget af selskabsform har imidlertid stor betydning for hvordan beslutningskompetencen er fordelt og struktureret i selskaber, samt for de principper hvorefter beslutninger vedtages. Det vurderes allerede her relevant at fremhæve, at
væsentlige beslutninger i kapitalselskaber er underlagt flertalsprincippet, i modsætning til vetoprincippet der som udgangspunkt gælder inden for personselskabsretten.
Kapitalselskabslovens generelt bredde reguleringsramme, regulerer også spørgsmål om ledelse og beslutningskompetence inden for kapitalselskabsretten. Dette afsnit vil derfor behandle de væsentligste krav til anpartsselskabers strukturelle opbygning i ledelsesorganer, og den dertilhørende fordeling af beslutningskompetence og ansvar, som iværksættere bør være opmærksomme på. Behandlingen vil dog indledningsvist beskæftige sig med selskabsdeltagernes mulighed for at udøve deres forvaltningsmæssige rettigheder, hvilke udøves på selskabets generalforsamlinger.
3.4.1. Generalforsamling
Det følger af KSL § 76, stk. 1, at kapitalejeres ret til at træffe beslutninger i et kapitalselskab, udøves gennem deltagelse på selskabets generalforsamling. Generalforsamlingen betragtes ifølge Lau Hansen (2017) s. 72-73, i dansk såvel som nordisk selskabsret, som kapitalselskabers øverste ledelsesorgan. Dette indebærer at selskabets øvrige ledelsesorganer, som udgangspunkt er retligt forpligtet til at efterleve de beslutninger der træffes på generalforsamlingen. Han betegner desuden generalforsamlingen som et periodisk organ, da dette alene kan udøve sine rettigheder under kapitalejernes møde, hvilket i henhold til loven alene er forpligtet til at finde sted én gang om året.
Kapitalselskabers obligatoriske årlige generalforsamling, betegnes jf. KSL § 88, stk. 1, som den ordinære generalforsamling. Af bestemmelsen fremgår det desuden at der skal træffes afgørelse om følgende forhold på den ordinære generalforsamling; 1. godkendelse af årsrapporten, 2.
hvordan overskud i henhold til årsrapporten skal anvendes eller hvordan underskud dækkes, 3.
eventuelle ændringer vedrørende selskabets underkastelse af revision for det kommende regnskabsår, samt 4. øvrige spørgsmål som ifølge selskabets vedtægter er henlagt til generalforsamlingen. Kapitalselskabers ordinære generalforsamling skal i øvrigt, jf. KSL § 88, stk. 2, afholdes i så god tid, at den godkendte årsrapport kan indsendes til Erhvervsstyrelsen indenfor fristen på fem måneder, som beskrevet i afsnit 3.3.3.
Det fremgår af KSL § 89, stk. 1, at øvrige generalforsamlinger betegnes som ekstraordinære generalforsamlinger, og at sådanne skal afholdes hvis selskabets centrale ledelsesorgan,
