O PSTART

Modsat hvad der gælder for kapitalselskaber, er personselskaber ikke underlagt nogen særlig lovfæstet selskabsretlig regulering, hvorfor det er de aftaleretslige regler der danner grundlaget for opstart af et personselskab. Det vil sige, at selskabsdeltagernes indbyrdes aftale om at starte en fælles virksomhed, som udgangspunkt er tilstrækkelig til at starte et personselskab. Der er dog visse undtagelser og regler iværksættere skal være opmærksomme på, hvorfor dette afsnit vil belyse de væsentligste krav og formalia til stiftelsen af et personselskab.

4.2.1. Retslig kvalifikation

I Danmark gælder der en selskabsretlig aftalefrihed, hvorved iværksættere som udgangspunkt frit indbyrdes kan aftale den selskabsform, der skal gælde for deres samvirke, med respekt for de almindeligt gældende præceptive retsregler. Denne frihed indebærer blandt andet retten til at bestemme samvirkets retsgrundlag, heriblandt hvorledes samvirket skal finansieres, om der skal foretages indskud, hvilke retslige regler samvirket skal organiseres efter, samt hvorledes et ophør af samvirket eventuelt skal finde sted, jf. Hansen og Krenchel (2017). s.68. Aftalefriheden giver således selskabsdeltagerne mulighed for at oprette samvirket i en af de kendte selskabstyper, eller i en hidtil ubeskrevet selskabsform. Dette bevirker, at der i Danmark findes adskillige forskellige former for samvirker.

For at vurdere om, der er tale om et personselskab, må der foretages en retslig kvalifikation af samvirket. Ved en retlig kvalifikation forstås, jf. Hansen og Krenchel (2015) s. 130, en fastlæggelse af hvilken selskabsform, der faktisk er anvendt som retlig ramme for samvirket. Til grund for en sådan kvalifikation, tages der som hovedregel udgangspunkt i en objektiv bedømmelse, hvilket indebærer en anskuelse, af om samvirket faktisk fremtræder over for omverdenen på en sådan måde, at samvirket retligt kan kvalificeres som et interessentskab, jf. Hansen og Krenchel (2015) s.

133. Anvendelsen af den objektive kvalifikation er funderet i hensynet til tredjemand, som skal kunne gå ud fra, at samvirket er organiseret, som det fremtræder over for omverdenen.

Den objektive kvalifikation indebærer dog ikke, at der helt skal ses bort fra selskabsdeltagernes egen subjektive kvalifikation af samvirket, men det bør pointeres, at det under alle omstændigheder er afgørende, hvorledes samvirket rent faktisk er organiseret. Særligt hæftelseskriteriet må påpeges, som værende afgørende, hvilket, jf. Fode og Munck (2016) s. 61, er et af de vigtigste momenter i fastlæggelsen af selskabstypen. Såfremt der ikke er konvergens mellem selskabsdeltagernes subjektive kvalifikation af samvirket, og dennes objektive fremtræden over for omverdenen, kan der blive foretaget omkvalifikation af samvirket. Omkvalifikationer foretages ofte i praksis i forbindelse med afklaring af skatteretlige problemstillinger, hvilket også var tilfældet i UfR 2002.844H, om højesterets afgørelse i sagen om Lindenborg Kro.

Der findes i dansk ret flere variationer af, hvordan et interessentskab defineres. Den første egentligt lovfæstede definition kom med lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, hvor LEV § 2, definerer selskabsformen således:

” Ved et interessentskab forstås i denne lov en virksomhed, hvor alle deltagere hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtigelser.”

Det skal her særligt bemærkes, at definitionen alene gælder for virksomheder omfattet af LEV.

Søren Friis Hansen og Jens Valdemar Krenchel anvender i deres fremstilling Dansk selskabsret 3 – Interessentskaber fra 2015, definitionen:

”Et interessentskab er et på en aftale baseret samvirke mellem to eller flere selskabsdeltager

(kaldet interessenter) om driften af en fælles erhvervsvirksomhed, hvor selskabsdeltagerne hæfter personligt og solidarisk for selskabets gæld.”

Denne definition vil danne grundlag for denne afhandlings definition af et interessentskab.

Grundlaget herfor er, at det i praksis accepteres, såfremt det aftales med en enkelt kreditor, at en af interessenterne kun hæfter begrænset for interessentskabets forpligtigelser, jf. Hansen og Krenchel (2015) s. 54. Der må dog kun være tale om enkelte tilfælde, da selskabet ellers ikke ville kunne kvalificeres som et interessentskab.

4.2.2. Retssubjekt

Det gælder efter dansk ret, at et personselskab er et selvstændigt retssubjekt, der herved kan erhverve rettigheder og forpligtelser. Dette betyder desuden at selskabet har parts- og procesevne, og hermed kan blive sagsøgt og sagsøge andre, jf. Hansen og Krenchel (2015) s. 233-235.

For Interessentskaber gælder det, at dets status som retssubjekt opstår på det tidspunkt, hvor interessenterne indgår en endelig bindende aftale om opstart af en fælles virksomhed. Dette gælder både for såvel registreringspligtige- som ikke registreringspligtige interessentskaber. Det gælder endvidere for både registreringspligtige og ikke-registreringspligtige interessentskaber, at deres status som selvstændig retssubjekt først ophører, når der er gennemført en endelig opløsning.

Registreringspligtige interessentskaber mister således ikke deres status som selvstændig retssubjekt ved afmeldelse hos erhvervsstyrelsen, jf. Hansen og Krenchel (2015) s. 240-243.

Det er dog vigtigt at bemærke, at et interessentskab ikke i alle situationer anses for at udgøre et selvstændigt retssubjekt. I nogle tilfælde er det interessenterne, der bærer rettighederne og pligterne. Det gælder eksempelvis, at et interessentskab hverken anses som et selvstændigt konkurssubjekt eller skattesubjekt. Disse to problematikker vil blive uddybende behandlet senere i afsnit 4.5 og 4.6.

4.2.3. Registrering

Personselskaber er som hovedregel ikke registreringspligtige i Danmark, og kan derved som udgangspunkt ikke registreres i Erhvervsstyrelsen, ifølge Hansen og Krenchel (2015) S. 77 og 78.

Dette gælder dog ikke for en række registreringspligtige personselskaber, hvilke er oplistet i LEV §2, stk. 3, 2. pkt. nr. 1-2. Det følger således heraf, at et personselskab er registreringspligtigt, hvis alle komplementarerne henholdsvis interessenterne er aktieselskaber, anpartsselskaber, partnerselskaber eller selskaber med en tilsvarende retsform. I henhold til Hansen og Krenchel (2015) S. 80 skal selskaber med en tilsvarende retsform forstås, som selskaber hvor selskabsdeltagerne kun hæfter med deres indskudte kapital og ikke for selskabets gæld, hvormed der menes kapitalselskaber i bred forstand. Registreringspligten gælder endvidere i de tilfælde, hvor alle interessenter, henholdsvis komplementarer, i interessentskaber eller kommanditselskaber er omfattet af de omtalte selskabsformer. Der gælder en tilsvarende registreringspligt for udenlandske selskaber, der er sammenlignelige med disse danske selskaber. Det kan altså heraf udledes, at kravet om registreringspligt gør sig gældende, når der er tale om personselskaber med en begrænset hæftelse.

For personselskaber, der er registreringspligtige efter LEV § 2, Stk. 3, udvides anvendelsen af LEV betragteligt, sammenlignet med personselskaber, der ikke er registreringspligtige. Herved inddrages bestemmelserne i LEV kapitel 1a, 4 og 7a og §§ 18 a og 21, som også finder anvendelse for de registreringspligtige personselskaber. Dette indebærer, at selskabet skal udarbejde et sæt vedtægter, som skal vedlægges anmeldelsen om registrering af stiftelsen til Erhvervsstyrelsen, jf.

LEV § 10, stk. 4. Endvidere skal ledelsen i virksomheden registreres i Erhvervsstyrelsen, samt der skal registreres, hvem der er tegningsberettigede for virksomheden jf. LEV § 11, stk. 1.

En anden betydelig forskel fra de ikke-registreringspligtige personselskaber er, at registreringspligtige personselskaber føres i et register af Erhvervsstyrelsen. Registreringen sker i styrelsens it-system, og de indsendte dokumenter offentliggøres i det centrale virksomhedsregister, jf. LEV § 15, stk. 1. Efter registreringen anses oplysningerne for at være kommet tredjemand til kundskab, jf. LEV § 15, stk. 2, 1, pkt., og tillægges selskabsretlig gyldighed.

En vigtig detalje at bemærke er, at bestemmelsen i LEV § 9 ikke gælder for interessentskaber, hvorfor også registreringspligtige interessentskaber opstår som selvstændige retssubjekter, efter de føromtalte principper. Dette har den betydning, at en manglende registrering ikke har den konsekvens, at personselskabet ikke anerkendes som et selvstændigt retssubjekt, men derimod kan straffes med bøde, jf. LEV §§ 22-23.

Såfremt betingelserne for, at et personselskab er registreringspligtigt, ikke længere er til stede, skal personselskabet slettes fra Erhvervsstyrelsen register, da et personselskab, som nævnt, ikke kan være registreret i Erhvervsstyrelsen, såfremt det ikke er registreringspligtigt.

Selvom et personselskab ikke er registreringspligtigt i henholdt til LEV, og derved ikke skal registreres hos Erhvervsstyrelsen, skal det som beskrevet i afsnit 3.2.1, fortsat grundregistreres i CVR-registret, jf. CVR-loven § 2. Dette følger af, at en fysisk person, der er selvstændig erhvervsdrivende, anses som en juridisk enhed, jf. CVR-loves § 3, nr. 1.

For de juridiske enheder, der skal registreres i CVR, skal der optages en række oplysninger, hvilke betegnes som grunddata, jf. CVR-lovens § 11. Grunddata skal blandt andet indeholde oplysninger om virksomhedsform og branche, starttidspunkt for virksomheden og eventuelt ophørstidspunkt, virksomhedens navn og adresse. For personselskaber skal der endvidere anføres navn, adresse og CPR-nummer, henholdsvis CVR-nummer, for de fuldt ansvarlige deltagere. Udgangspunktet er at grunddata, jf. CVR-lovens § 18, er offentligt tilgængelig for alle, dog med undtagelse af CPR-numre, der ikke må videregives. Der kan endvidere fastsættes begrænsninger for offentliggørelsen af navne på fuldt ansvarlige personer, jf. CVR-lovens § 18, stk. 2 og 3. LEV § 15 g, stk. 1, stiller desuden krav om at personselskabets reelle ejere skal oplyses.

Iværksættere skal her være opmærksom på, at en registrering i CVR-registeret ikke medfører samme selskabsretlige gyldighed overfor tredjemand, som er resultatet af en registrering Erhvervsstyrelsens it-system, jf. KSL § 14 stk. 2, og LEV § 15, stk. 2, 1, pkt. Det må endvidere bemærkes, at der ikke foretages en retlig prøvelse af den valgte selskabsform for personselskaber registreret i CVR-registret, som der foretages ved registrering i Erhvervsstyrelsen. Dette bevirker, at der kan opstå visse usikkerheder om kvalifikationen af den valgte selskabsform.

4.2.4. Stiftelse

Når iværksættere skal stifte deres valgte selskabsform, er der en række formalia og formkrav hertil, f.eks. at der stilles visse krav til, hvad stiftelsesaftalen skal indeholde, eller at selskabet skal registreres ved en offentlig myndighed ifølge Hansen & Krenchel (2015) s. 263. Dette fremgår desuden af afsnit 3.2.2. for kapitalselskaber.

Den manglende lovregulering af personselskabsretten betyder imidlertid, at stiftelse af et personselskab adskiller sig betydeligt fra stiftelsen af et kapitalselskab. Således findes der som hovedregel ikke nogen særlige formkrav for aftaler vedrørende stiftelse af et interessentskab i dansk lovgivning, jf. Hansen & Krenchel (2015) S. 264. Et interessentskab stiftes således på det tidspunkt, hvor deltagerne, der skal indtræde i interessentskabet, indgår en aftale om at drive et selskab i fællesskab, ifølge Fode & Munck (2016) S.88. Der er ingen krav til, at interessentskabsdeltagerne skal træffe en egentlig formel beslutning om at stifte interessentskabet, og ej heller at selskabet betegnes som et interessentskab, hverken udadtil eller internt. Endvidere er der ingen regel om, at stiftelsesaftalen, om at starte en fælles virksomhed, skal indgås ved en skriftlig aftale, hvorfor også en mundtlig eller stiltiende aftale parterne imellem, vil være tilstrækkelig for stiftelse af et interessentskab. Ved sidstnævnte gælder, at parterne udviser konkludent adfærd, hvorved forstås at omverdenen får en opfattelse af, at selskabet er et interessentskab, jf. Fode og Munck (2016) s.88.

Uagtet af at der i Danmark ikke er en egentlig lovregulering af interessentskabsretten, er der stadig nogle minimumskrav til stiftelsesaftalen, for at denne er gyldig efter dansk lovgivning. Disse krav er gældende uanset, om stiftelsesaftalen er foretaget ved mundtlig eller skriftlig aftale, eller ved konkludent adfærd, og omhandler at interessenterne skal være enige om visse grundlæggende ting, jf. Hansen & Krenchel (2015) s. 303. Det gælder derfor, at interessenterne skal være enige om, hvem der indgår i interessentskabsaftalen, og herved i interessentskabet, idet interessenterne hæfter personligt og solidarisk for interessentskabets gæld, og derfor har krav på at kende identiteten på de øvrige interessenter. Endvidere må det forudsættes, at interessenterne skal være enige om et fælles sigte med interessentskabet. Er der ikke fortaget en beslutning om interessentskabets sigte, antages dette at være oparbejdelse af et økonomisk overskud til fordeling blandt interessentskabets deltagere.

Interessenterne skal derudover være enige om indskuddets størrelse, samt arten heraf, som foretages af de enkelte interessenter ved stiftelsen. Før stiftelsen af interessentskabet kan anses som gyldigt, skal der være foretaget en opgørelse af de enkelte interessenters forholdsmæssige andel af egenkapitalen, samt andelen af et eventuelt overskud. Såfremt der ikke er taget stilling til de enkelte interessenters ejerbrøk, anses hver enkelt interessent for at eje en ideel andel af egenkapitalen, svarende til antallet af interessenter, jf. Hansen & Krenchel (2015), s. 303-308.

4.2.5. Vedtægter / Interessentskabskontrakten

Som det fremgår af overstående afsnit, skal der foreligge en aftale selskabsdeltagerne imellem for, at et interessentskab kan stiftes. Aftalen kan enten foreligge som en skriftlig aftale, hvilket ofte betegnes som en interessentskabskontrakt eller vedtægter, eller ved mundtlig aftale, eller ved konkludent adfærd. Dette skyldes, at der som udgangspunkt ikke stilles nogle formkrav til udformningen af personselskabers vedtægter. Ligeledes er der som udgangspunkt intet krav om, at personselskabers vedtægter skal offentliggøres, eller at vedtægtsændringer skal anmeldes til erhvervsstyrelsen.

Der er således ikke et klart afgrænset begreb for interessentskabers vedtægter, grundet den manglende regulering af formkrav i dansk personselskabsret, og ej heller noget lovkrav til proceduren for vedtægtsændringer. Herved kan en vedtægtsændring gennemføres ved en mundtlig aftale imellem interessenterne, eller endda ved konkludent adfærd fra selskabsdeltagerne. Således kan selskabets vedtægter ikke blot forstås ved de aftaler der er indgået skriftligt imellem interessenterne, men skal sammenholdes med de aftaler der evt. er indgået ved mundtlig aftale eller ved konkludent adfærd, jf. Hansen og Krenchel (2015) s. 323 og 324. Dog påpeges det at de rådgivere der hjælper iværksættere med at stifte et interessentskab, bør tilstræbe at der udformes en gennemarbejdet interessentskabskontrakt, som danner et retsligt grundlag for virksomheden.

Dette er ikke kun for en bevismæssig funktion, men også for at forebygge konflikter imellem interessenterne, og til at løse uundgåelige konflikter.

For registreringspligtige personselskaber gælder det, jf. LEV § 10, stk. 4, at der ved anmeldelse om registrering af stiftelsen skal vedlægges selskabets vedtægter. Ydermere gælder det, at selskabet

skal indsende bevis for, at disse er lovligt vedtaget. Som dokumentation herfor kan eksempelvis et stiftelsesdokument eller lignende bruges, jf. ANBKG § 37, stk. 2, nr. 2. Som beskrevet i afsnit 3.2.3 offentliggøres virksomhedsdokumenter modtaget af Erhvervsstyrelsen, jf. ANBKG § 14, stk. 1.

hvilket medfører, at et registreringspligtigt personselskabs vedtægter, jf. LEV § 15 stk. 2 og 3, uden videre anses for at være kommet tredjemand til kendskab, og derved tillægges selskabsretlig gyldighed. Det forholder sig dog således, at et registreringspligtigt personselskab kan undlade at offentliggøre deres vedtægter i sin helhed, og i stedet alene registrere et ekstrakt heraf, indeholdende visse grundlæggende oplysninger. Dette skyldes, at interessentskabskontrakten ofte anses for at gælde som interessentskabets vedtægter, hvorfor der eventuelt ville være dele af interessentskabskontrakten som selskabet ikke ønsker offentliggjort, jf. Hansen & Krenchel (2015) s. 273 og 274. Der skal således som minimum indsendes følgende oplysninger til registrering i Erhvervsstyrelsens it-system, hvilket fremgår af LEV § 11, stk. 1 samt af ANBKG § 37, stk. 1, jf. § 38.

Af LEV § 11, stk. 1, følger det at selskabets ledelse skal registreres i Erhvervsstyrelsen, samt hvem der er tegningsberettigede for selskabet. Af LEV § 11 stk. 1, 3, pkt. gælder det desuden at der oplyses interessantselskabets navn, adresse, hjemstedskommune, formål, regnskabsår og revisorens navn, hvis der skal aflægges regnskab efter ÅRL § 3, stk. 1, nr. 2, litra a og b. Angående selskabets navn er det underlagt de gældende betingelser der fremgår af LEV § 6. Efter ANBKG § 37, stk. 1, jf. § 38, skal ekstraktet tillige indeholde hvilken branche og eventuelle bibrancher, stiftelses- og vedtægtsdato, formål og tegningsregler.

Foretages der ændringer i vedtægterne, eller i andre dokumenter der er anmeldt til Erhvervsstyrelsen, skal de opdaterede oplysninger senest 2 uger efter de er blevet besluttet, optages i Erhvervsstyrelsens it-system for så vidt angår registreringspligtige personselskaber.