MONOPOLRET OG MARKED

(1)

Jens Fejø

MONOPOLRET OG

MARKED

Studier i EF-konkurrenceretten med US-amerikansk antitrustret som sammenligningsgrundlag og med støtte

i markedsøkonomisk grundteori.

With a Summary in English.

JURIST- OG ØKONOMFORBUNDETS FORLAG

(2)

S k rifte r fr a In stitu t fo r europæ isk M arkedsret ved H andelshøjskolen i København

1. Ole Lando: Udenrigshandelens Kontrakter, Udenrigshan- delsret I, 3. udg. 1981.

2. Jytte Thorbek: Aktieselskabsorganernes Kompetence i EF, 1973.

3. Jens Fejø og Ole Lando: Fællesmarkedets kartel- og mono

polret, 1974.

4. H jalte Rasmussen: Domstolen i EF, 1975.

5. Jens Fejø: Konkurrenceret og EF. Fællesmarkedets mono

polregler, 1980.

6. Ole Lando: K ontraktstatuttet, Udenrigshandelsret II, 1981.

7. Jens Fejø: Monopolret og m arked, 1985.

Monopolret og m arked

ISBN 87-574-4460-9

Denne afhandling er af Det Retsvidenskabelige Fagråd ved Københavns Universitet antaget til offentligt at forsvares for den juridiske doktorgrad.

København, den 6. november 1984 Claus Gulmann

fagrådsform and

Forsvaret finder sted den 8. februar 1985 kl. 14 præcis i Anneksauditorium A, Studiegården, Studiestræde 6, 1455 København K.

(3)

Indholdsoversigt

Indholdsfortegnelse ... 5

Forord ... 19

Kapitel I: Indledning til afhandlingen ... 21

Kapitel II: Hovedpunkter i monopollovgivningerne. M ålsætning for monopolregler Afhandlingens udgangspunkter. Terminologi ... 50

Kapitel III: M arkedsresultater og industriel m arkedsstruktur ... 75

Kapitel IV: Rule of reason og per se-forbud i U S-antitrustret ... 132

Kapitel V: Per se-forbud og rule of reason i europæisk ret .. 172

Kapitel VI: A ftaler mellem konkurrenter om priser og markedsdeling ... 196

Kapitel VII: Vertikale m arkedsbegræ nsninger... 255

Kapitel VIII: K ontraheringsnæ gtelse... 414

Kapitel IX: K om binationssaig... 471

Kapitel X: Licensaftaler ... 507

Kapitel XI: Afslutning ... 598

Appendix I: Nogle klassiske markedsmodeller ... 607

Appendix II: Undersøgelse af dansk praksis vedrørende produktm arkedets afgrænsning ... 622

Summary in English ... 632

Forkortelser ... 647

EF-Domme ... 650

EF-Kommissionsbeslutninger ... 652

U S A -dom m e... 656

Litteratur ... 660

Emneregister ... 696

(4)

Indholdsfortegnelse

K apitel I ... ... 21

Indledning til afhandlingen A. Afhandlingens sigte og opbygning ... ... 21

B. Kan man med fordel drage sammenligninger mellem den amerikanske antitrustret og Fællesmarkedets monopolret? ... ... 32

1. Problemstilling ... ... 32

2. Betænkeligheder ... 33

3. Begrundelse for at sammenligne med amerikansk a n titru s tre t... 38

4. Sammenfatning. Præcisering ... 47

Kapitel II ... ... 50

Hovedpunkter i monopollovgivningerne. Målsætning for monopolregler. Afhandlingens udgangspunkter. Terminologi A. Indledning ... ... 50

B. Lovgivningen ... ... 51

1. USA-lovgivning i hovedtræk ... 51

2. EF-lovgivningen... ... 57

3. Anden monopollovgivning ... ... 59

a. Tysk monopollov ... ... 60

b. Dansk monopollov ... ... 61

C. Målsætning for m onopolreglerne... 63

D. Afhandlingens udgangspunkter ... 70

E. Terminologi ... ... 74

(5)

Indholdsfortegnelse

Kapitel I I I... 75

Markedsresultater og industriel markedsstruktur A. Indledning ... 75

B. Markedsforholdenes hovedfænomener ... 77

1. Hvad er m arkedsstruktur? ... 78

2. Hvad er markedsadfærd? ... 81

3. Hvad forstås ved m arkedsresultater? ... 84

4. Sammenfatning. De økonomiske teorier og den juridiske anvendelighed ... 86

C. De ekstreme m arkedsstrukturer ... 89

1. Fuldkommen konkurrence ... 90

a. Begreb ... 90

b. M arkedsadfærd under fuldkommen konkurrence 91 2. Absolut monopol ... 96

a. Begreb ... 96

b. Monopolistens markedsadfærd ... 97

3. M arkedsadfærd og m arkedsresultat ved de ekstreme m ark ed sstru k tu rer... 98

4. Giver fuldkommen konkurrence bedre m arkedsresultater end monopol? ... 101

D. Ufuldkommen konkurrence ... 105

1. Oversigt over nogle tilfæ ld eg ru p p er... 105

2. Homogent marked ... 108

a. Delvis monopol ... 108

b. Rent oligopol ... 110

c. Sam m enfattende bemærkninger om det homogene marked ... 110

3. Heterogent marked ... 111

a. Begreb og forekomst ... 111

b. Monopolistisk konkurrence ... 116

c. Delvis monopol ... 117

d. Oligopol ... 118

E. Koordination af m ark ed sad fæ rd ... 120

1. Specielt om virksomhedssamarbejde på oligopolmarkeder ... 120

2. Prisførerskab ... 123 7

(6)

3. Uformel og spontan samvirken ... 126 4. Afsluttende bemærkninger vedrørende koordination

af m arkedsadfærd ... 126 F. W orkable Competition ... 127 G. Sammenfatning. Kapitlets indplacering i afhandlingen 129

Kapitel I V ... 132 Rule of reason og per se-forbud i U S-antitrustret

A. Indledning ... 132 B. Retstilstanden før 1890 (Sherman Act) ... 134 C. Rule of reason’s tilblivelse efter udstedelsen

af Sherman Act ... 135 D. Per se-forbudsreglen slås fast ... 144 E. Samspillet mellem rule of reason og per se-reglen .... 146 F. Sam m enfatning af den første udvikling ... 149 G. Kritik af per se-forbudsreglen ... 151

1. Oppenheim’s og Business Advisory Council’s kritik af per se-reglen ... 152 2. Reaktion på per se-kritikken ... 157 a. Sherman Act Section 1 og p risa fta le r... 158 b. Andre per se-forbud i henhold til Section 1 .... 159 c. A dam s’ konklusion ... 160 3. Økonomiske overvejelser omkring per se-reglen .... 161 4. Konklusion ... 162 5. Ny kritik. The Chicago School ... 163

Kapitel V ... 172 Per se-forbud og rule of reason i europæisk ret

A. Indledning ... 172 B. Fællesmarkedets konkurrenceregler. Forbudslovgivning

med dispensationsadgang ... 173 C. Gælder der per se-forbud i fællesmarkedsretten? ... 175 1. Er EØFT art. 85 og 86 per se-forbudsregler? ... 176

(7)

Indholdsfortegnelse 2. Udtrykker den sekundære fællesmarkedslovgivning

per se-forbud?... ..177

3. H ar EF-Domstolen anerkendt per se-forbud?...178

4. H ar Kommissionen anerkendt per se-forbud? ...183

D. Fællesmarkedsretten og rule of reason ... ..186

1. Forbudsbestemmelsen i art. 85 stk. 1 og rule of reason ...187

a. Aftalers følelighed - Bagatelmeddelelsen ... ..188

b. Kommissionens meddelelser ... ..191

c. Sam m enfatning om art. 85 stk. 1 og rule of reason ... ..192

2. Er dispensationsbestemmelsen i art. 85 stk. 3 en rule of reason? ...192

E. Per se-forbud og rule of reason i tysk og dansk ret .... 194

Kapitel VI ... .196

Aftaler mellem konkurrenter om priser og markedsdeling A. Indledning ... .196

1. Monopolmyndighedernes kritiske holdning ... .196

2. Baggrunden for den kritiske holdning: Mulighed for markedsm agt ...197

3. Er pris- og markedsdelingsaftaler altid farlige for konkurrencen og skadelige for samfundet? ... ..199

4. Plan for resten af kapitlet ... ..200

B. Prisaftaler ... .201

1. Per se-forbud mod prisaftaler i U S-antitrust ...201

2. Streng holdning over for prisaftaler i fæ llesm arkedsretten... ...206

3. Vurdering af p ris a fta le r...210

a. Prisaftalers virkning under forskellige m arkedsstrukturer ... .211

Io. Prisaftaler og sælgerkoncentration ...211

2°. Prisaftaler og produktdifferentiering ... .215

3°. Adgangshindringer til m arkedet ...216

4°. Afsluttende bemærkninger om prisaftaler og m arkedsstruktur ... .216

(8)

b. Virksomhedernes kartelovervejelser... 217

Io. Fordele ved prisaftaler ... 217

2°. Omkostninger ved prisaftaler ... 219

3°. Afsluttende bemærkninger om virksomheders kartelovervejelser... 222

c. Hvorfor er myndighederne generelt afvisende over for prisaftaler? ... 223

d. Prisaftale indgået for at undgå ruinerende konkurrence ... 225

e. Prisaftaler og effektivitetsfordele. Beskyttelse mod illoyal konkurrence ... 235

f. Foreløbig sammenfatning af vurderingerne. Nogle synspunkter ... 236

g. Bør kun fuldbyrdet prisaftale rammes? ... 237

h. Kan eksistensen af prisaftaler påvises på basis af økonomiske analyser? ... 240

i. Afsluttende bemærkninger til vurderingen af prisaftaler ... 246

C. Horisontal m arkedsdeling... 247

1. Per se-forbud mod markedsdeling i US-antitrust ... 248

2. Streng holdning over for markedsdeling i fællesmarkedsretten ... 251

D. Europæisk national ret om horisontale aftaler om pris- og områdeopdeling ... 253

Kapitel V I I... 255

Vertikale markedsbegrænsninger A. Baggrund for vertikale begræ nsninger... 255

B. Vertikal prisbinding ... 260

1. Amerikansk praksis ... 261

2. Fællesmarkedspraksis ... 262

3. Tysk og dansk ret ... 266

C. Andre vertikale begrænsninger ... 266

1. Eneforhandling ... 267

(9)

2. Territoriale og kundemæssige begrænsninger ... 268

a. Amerikansk ret ... 269

Io. Den tidligere retsopfattelse ... 269

2°. Supreme Court-afgørelserne ... 269

a°. White M otor-sagen... 269

i. Sagsgenstand og udfald ... 269

ii. Bedømmelse af W hite Motor-sagen .... 271

b°. Schwinn-sagen ... 271

ii. Bedømmelse af Schw inn-sagen... 273

c°. Sylvania-sagen ... 276

ii. Bedømmelse af Sylvania-sagen ... 280

3°. Sam m enfattende om am erikansk ret vedrørende territoriale og kundemæssige begrænsninger .. 281

b. Fællesmarkedets holdning til territoriale og kundemæssige begrænsninger ... 282

Io. Territoriale begrænsninger ... 282

a°. Grundig-sagens forhistorie ... 283

b°. Grundig-sagen. Kommissionens beslutning ... 284

c°. Grundig-sagen for Domstolen ... 286

i. Sagsgenstand ... 286

ii. Bedømmelse af Grundig-dommen ... 288

d°. Den efterfølgende retsudvikling ... 290

i. Eksportforbud ... 290

ii. Områdebeskyttelse gennem pris- og rabatsystem er ... 296

iii. Trusler om leveringsstop. Kontrol med produkterne ... 302

iv. N ationale g aran tio rd n in g er... 305

v. Andre frem gangsm åder til at opdele F æ llesm ark ed et... 306

e°. Sam m enfattende om EF-myndighedernes behandling af territoriale begrænsninger ... 311

2°. Kundemæssige og andre vertikale begrænsninger i fællesm arkedsretten ... 312

a°. Selektiv distribution ... 313 11

(10)

b°. Andre vertikale begrænsninger ... 316 c°. Sam m enfattende om bedømmelsen

af kundemæssige og andre vertikale begrænsninger fra EF-myndighedernes

side ...317 3. Overvejelser omkring territoriale og

kundemæssige begrænsninger i vertikale a f ta le r .... 318 a. Forskelle på horisontale og vertikale

markedsbegrænsninger. Intra-brand competition 319 b. Vertikale markedsbegrænsninger under

forskellige m arkedsstrukturer ... 321 Io. Vertikale begrænsninger og

virksomhedskoncentration ... 321 a°. Kun 1 producent ... 321 b°. Få producenter. Standardvarer ... 324 c°. En stor og mange små producenter.

Mange producenter ... 328 2°. Vertikale begrænsninger og

produktdifferentiering ... 329 3°. Vertikale begrænsninger og

adgangshindringer til markedet ... 331 a°. Definition ... 331 b°. Kilder til hindringer for indtrængen ... 333 c°. Hvilken indflydelse har hindringerne

for at trænge ind på m arkedet på

m arkedsadfærd og -resultater? ... 338 4°. Nærm ere vurdering af vertikale

begrænsninger ved forskellige

m arkedsstrukturer ... 340 a°. Simple eneforhandlingsaftaler ... 341 b°. Eneforhandling med absolut

områdebeskyttelse ... 346 i. Absolut områdebeskyttelse kan

være meget skadelig, hvor producenten er monopolist ... 346 ii. Hvilken betydning har absolut

områdebeskyttelse, når der produceres standardvarer? ... 347 12

(11)

c. Vertikale begrænsninger og varernes livsløb ...360

d. Virksomhedernes m arketingstrategier ...371

e. Ansporing af forhandlerne ...375

f. P risd ifferen tierin g ... .384

g. Stordriftfordele ...390

h. Sikkerheds- og sundhedskontrol...391

i. Sam m enfattende betragtninger ...393

4. M arkering af tilladte vertikale begrænsninger i fæ llesm arkedsretten... .395

a. Generelt ...395

b. Specielt om gruppefritagelse ... .396

Io. H ar gruppefritagelsesforordning 67/67 skabt retssikkerhed? ... .397

2°. Betød Kfo 67/67 en forenkling af Kommissionens administration? ...398

3°. Skabte Kfo 67/67 rimelig balance mellem frie udfoldelsesmuligheder og konkurrencen? 398 c. Ny gruppefritagelsesforordning for eneforhandlingsaftaler: Kfo 1983/83 ...401

5. Tysk og dansk ret .411

D. Sam m enfattende og afsluttende bemærkninger til k a p itle t .412 K apitel V III ... 414

Kontraheringsnægtelse A. Anvendelse og virkninger ... 414

B. De enkelte tilfæ ld eg ru p p er... 419

1. Individuel kontraheringsnæ gtelse... 419

a. Amerikansk ret om individuel kontraherings nægtelse - Colgate-doktrinen ... 419

b. Fællesmarkedets holdning til individuel kontraheringsnægtelse ... 424

2. Kontraheringsnægtelse med distributionsmæssigt sigte ... 425

13

(12)

3. Fælles kontraheringsnægtelse ... 425

a. Amerikansk ret om fælles kontraheringsnægtelse 425 Io. Suprem e C ourt’s udvikling af per se-forbudsreglen mod fælles kontraheringsnægtelse ... 426

a°. De tidlige sager om fælles kontraheringsnægtelse ... 426

b°. Vurdering af de tidlige s a g e r ... 429

c°. Praksis efter Paramount-sagen ... 431

d°. Klor’s-sagen ... 436

e°. Uafklarede punkter efter Klor’s-sagen .... 439

2°. Nogle foreløbige betragtninger på basis af amerikansk praksis vedrørende fælles kontraheringsnægtelse ... 442

3°. Er der nye signaler fra Suprem e C ourt’s side? 447 b. Fællesmarkedsretten om fælles kontraheringsnægtelse ... 449

C. Overvejelser omkring kontraheringsnægtelse, navnlig med sigte på EF-retten ... 455

1. Kontraheringsnægtelse og art. 86 ... 455

2. Overvejelser over fælles kontraheringsnægtelse og EF-retten ... 456

a. Hovedargumenter for at acceptere kollektiv kontraheringsnægtelse ... 457

Io. Er der undertiden særligt behov for at udøve fælles kontraheringsnægtelse? ... 457

2°. Samfundsmæssige fordele ved kollektiv kontraheringsnægtelse ... 459

3°. Fælles kontraheringsnægtelse som konkurrenceneutral ... 465

b. Sam m enfatning af hovedsynspunkterne ... 467

D. Tysk og dansk ret om kontraheringsnæ gtelse... 468

14

(13)

Kapitel I X ... .471

Kombinationssaig A. Begreb og anvendelse ...471

B. U S-antitrust og kombinationssalg ... .474

1. Tim es-Picayune-sagen... .475

2. N orthern Pacific-sagen ...477

3., Loew’s-sagen ...479

4. International S a l t ...480

5. P aram ount-sagen... .480

6. Fortner-sagen ... .481

7. Sam m enfattende om am erikansk praksis ...483

C. Europæisk ret om kombinationssalg ... .484

1. Indledning ... .484

2. Traktatbestem m elserne om kom binationssalg...484

3. Den sekundære lovgivning og kombinationssalg .... .487

4. EF-praksis om kom binationssalg... .488

5. Sam m enfattende om Fællesmarkedets regulering af kombinationssalg ... .489

6. Tysk og dansk ret om kom binationssalg...489

D. Vurdering af kombinationssalg ... .491

1. Problemstilling og p l a n ...491

2. Er kombinationssalg udelukkende skadelige for konkurrencen? ...492

3. Kan kombinationssalg i særlige tilfælde være berettigede, selv om de har konkurrenceskadelige virkninger? ...500

4. Er et strengt forbud mod kombinationssalg en hensigtsmæssig fremgangsmåde? ... .502

5. Kombinationssalg og Fællesmarkedets indstilling ... 503

Kapitel X ... .507

Licensaftaler A. Indledning ...507

B. Patentlicens-aftaler ... .512

(14)

1. Amerikansk praksis og teori ... 512

a. Per se-forbud eller stærkt afvisende holdning i ø v r ig t... 513

Io. Ikke-angrebsklausuler ... 513

2°. Begrænsninger ud over den licensierede teknologis o m fa n g ... 514

3°. Licensgebyr efter patentets udløb ... 515

4°. Kombinationssalg ... 516

5°. Pakkelicens ... 517

6°. Horisontale prisaftaler ... 519

7°. G rant-back ... 520

b. Andre begrænsninger i p aten tlicen saftaler... 520

Io. Mængdemæssige begrænsninger ... 521

2°. Field of use-begrænsninger ... 521

3°. Eksklusivlicens... 523

4°. O m rådebegræ nsning... 523

2. Fællesmarkedets holdning til p a ten tlice n s... 525

a. Begrænsninger, som svarer til dem, der i amerikansk ret har været underlagt per se-forbud eller stærkt afvisende holdning i øvrigt ... 528

5°. Pakkelicens ... 534

6°. Horisontale prisaftaler ... .■... 534

7°. G rant-back ... 535

b. Andre begrænsninger i p aten tlicen saftaler... 536

Io. Mængdemæssige begrænsninger ... 536

3°. Eksklusivlicens... 538

a°. Julebudskabet og traditionel opfattelse ... 538

b° Kommissionspraksis om eksklusivlicens ... 538

c°. Kritik af Kommissionens holdning til eksklusivlicens... 540

d°. 1979-udkastets bestemmelser om eksklusivlicens ... 541

(15)

e°. Nungesser-sagen ... 542

i. Sagsgenstand og Kommissionens beslutning ... 542

ii. Nungesser-sagen for Domstolen ... 543

iii. Foreløbig bedømmelse af Nungesser-dommen og eksklusivlicens . 548 4°. O m rådebegræ nsning... 549

3. Vurdering af begrænsninger i patentlicensaftaler ... 557

a. Vurdering af de enkelte patentlicensklausuler ... 557

5°. P ak k elicen s... 562

6°. Horisontale prisaftaler ... 563

7°. G rant-back ... 564

8°. Mængdemæssige begrænsninger ... 565

10°. Eksklusivlicens ... 569

11°. Områdebegrænsning. Eksportforbud ... 573

b. Læren om de i patentretten indeholdte begrænsninger ... 581

Io. Redegørelse for læren om de i patentet indeholdte begrænsninger ... 582

2°. Vurdering af læren ... 583

3°. Fællesmarkedsretten og læren om de i patentet indeholdte begrænsninger ... 588

c. Patentlicens og m arkedsstrukturer ... 591

C. Know-how-licens ... 593

D. Sam m enfattende og afsluttende bemærkninger til k a p itle t... 595

Kapitel X I ... 598

Afslutning Appendix I ... 607

(16)

Nogle klassiske markedsmodeller

Appendix I I...622

Undersøgelse af dansk praksis vedrørende produktmarkedets afgrænsning Summary in English ... ..632

Forkortelser ...647

EF-Domstolens afgørelser... ..650

EF-Kommissionens beslutninger ... ..652

USA-domme ...656

Litteraturfortegnelse ... ..660

Emneregister...696

(17)

Forord

En stigende undren over nogle udviklingsmønstre, som udkry

stalliserede sig inden for E F’s konkurrencepolitik, havde gen

nem længere tid oparbejdet sig hos mig. Påfaldende forekom især, at EF-myndighederne – Domstol og Kommission – tilsy

neladende kun tillagde de økonomiske m arkedskræfter en ret underordnet betydning, når bestemte restriktive aftalekatego

rier konkret skulle vurderes. Denne undren blev forstærket, når meldinger fra tilsvarende US-amerikanske retsom råder sam ti

digt kunne berette om en stigende forståelse for, at de økono

miske kræfter m åtte være betydningsfulde ved juridiske over

vejelser og stillingtagen. De her nævnte forhold udgjorde den direkte ansporing til at gå i gang med udarbejdelsen af den foreliggende afhandling. Et væsentligt sigte m åtte hermed være at analysere, afdække og dokumentere de antydede kilder til den skabte undren. Ved siden heraf m åtte stå et ønske om at pege på baner, som en fremtidig udvikling kunne finde det anbefalelsesværdigt nærmere at udforske, kvantificere og i den endelige fase eventuelt gøre til sine.

Men inspirationen til at tage samspillet mellem økonomi og jura op til analyse og til at anvende en komparativ arbejdsm e

tode hidrører i øvrigt fra mange sider. En vidtspændende imø

dekommenhed og hjælp fra enkeltpersoner, virksomheder og institutioner er således kommet arbejdets igangsætning, ud

formning og færdiggørelse til gode. Og den meget åbne inter

esse, afhandlingens forskellige tilblivelsesfaser er blevet mødt med fra forskelligt hold, har også været yderst værdifuld. Inci

tam entet til at gå i gang med og gennemføre arbejdet kan dog nok ikke fuldt ud spores uden at søge støtte i dybdepsykologien.

Det ønsker jeg ikke gjort.

Gode forskningsmuligheder og -faciliteter har været givet mig ved Handelshøjskolen i København. For renskrivning af manuskript, journalisering m.v. har sekretærerne ved Institut for europæisk M arkedsret stået med dygtighed og omhu. Også arbejdsomme familiemedlemmer har i mange henseender ydet værdifuld indsats.

A rbejdet har ikke været omkostningsfrit. Økonomisk støtte til rejseaktiviteter, indsamling og bearbejdelse af m ateriale

(18)

samt til trykning og udgivelse af afhandlingen er velvilligst ydet af Gangstedfonden, Munke Mølles Fond, O tto Mønsteds Fond, Rockwool Fonden, Selskabet til Fremme af Dansk Eksport- forskning, F. L. Sm idth & Co. A /S ’s Gavefond, Axel H ’s Rej

selegat samt anonymt.

På hjemmefronten har omkostningssiden bl.a. indebåret, at der har m åttet rationaliseres i dagligdagen. Min søn M artins overbærenhed har i så henseende været forbilledlig og hans indsats i det daglige uundværlig.

Til alle bringer jeg min bedste tak.

Afhandlingen er indleveret til Københavns Universitet til be

dømmelse den 19. decem ber 1983. Der er foretaget enkelte tilføjelser angående senere tilkommen praksis frem til somme

ren 1984.

Frederiksberg, efterår 1984 Jens Fejø

(19)

Kapitel I

Indledning til afhandlingen

A. Afhandlingens sigte og opbygning

Tre store amerikanske virksomheder indgår aftale om at tage ens priser for en bestemt type produkter. Section 1 i Sherm an Act fastslår, at ’’Every contract ... in restraint of trade” er ulovlig. Bliver de tre virksomheders aftale forelagt den am eri

kanske øverste domstol, Suprem e Court, vil den statuere – alene på basis af, at der foreligger en aftale om at fastsætte priser – at Sherm an Act er blevet overtrådt. Det er i dette eksempel afgørende, at virksomhederne har udvist en bestemt adfæ rd, nemlig har indgået en prisaftale. Amerikansk antitrustret be

tragter prisaftaler, price fixing, som "per s e ’-forbudte. For en um iddelbar betragtning forekommer dette påfaldende. Hvorfor vurderer domstolen ikke strukturen af det marked, aftalen vir

ker på, f.eks. ved at se på; hv.or mange øvrige virksomheder, der opererer på m arkedet og udbyder tilsvarende produkter, eller ved at se på, hvilke andre varer der konkurrerer med de tre virksomheders produkter? Og hvorfor tager domstolen ikke under overvejelse, om aftalen faktisk skader konkurrencen på det berørte marked? Det kan også forekomme påfaldende, at det ikke synes at spille nogen rolle for Suprem e Court, om aftalen måske fører til gunstige resultater for de deltagende virksomheder, for varedistributionen, forbrugerne eller for mar- kedsresultaterne] som helhed. For det er jo ikke under alle forhold, at en prisaftale medfører ’’dårlige” , ’’uønskelige” eller

’’skadelige” m arkedsresultater. F.eks. kan man meget vel fore-

1) Jeg har ikke kunnet finde noget dansk ord, som fuldt ud dækker, hvad man i amerikansk terminologi betegner som ’’market perform ance” . D ette må erindres, når jeg her i afhandlingen taler om ’’m arkedsresultater” . I tysk- og fransksprogede frem stillinger anvender man undertiden den amerikanske terminologi. Se f.eks. R .L in da i van D am m e R églem entation 88. H ardin g 48 f. opererer med begrebet ’’marknadens funktionssät” . Det nærmere ind

hold vil fremgå af teksten her og af den følgende frem stilling. T ru stk o m  m issionens betæ nknin g nr. 3 taler flere steder, for at betegne den positive side af sam m e fænomen, om størst mulig ’’effek tiv itet” .

(20)

Kap. I. Indledning

stille sig en prisaftale, som er blevet indgået for at modvirke indbyrdes skadelig eller fuldstændigt ødelæggende konkurrence mellem deltagerne. Aftalen kan skabe favorable markedsfor

hold for varedistributionen og forbrugerne uden at forvolde m ærkbar skade på ikke-deltagende virksomheder. Prisaftalen kan have modvirket, at virksomhederne udkonkurrerer hinan

den. Den har dermed undgået, at der blev skabt en m arkeds

struktur med et ikke-ønskeligt monopol. Det er endda tænkeligt, at aftalen har fastsat prisen på et niveau, som har sikret, at ikke-deltagende virksomheder fortsat kan forblive på markedet.

Den har måske dermed medvirket til udbud af flere produkter til gavn for forbrugerne.

N år den amerikanske domstol alligevel afholder sig fra at gå ind på en drøftelse af disse og andre gunstige følger af prisaf

talen, må det formodes, at der er vægtige hensyn, der driver den hertil. Hvilke er de modhensyn, der bliver bestemmende for, at domstolen kun bedømmer den foretagne m arkedsadfærd, pris

aftalen, men ikke m arkedsstrukturen og markedsresultaterne?

Lad mig frem drage et andet eksem pel. En amerikansk pro

ducent træffer aftale med en virksomhed om forhandlingsret for hans produkter. Han angiver et særligt forhandlerområde, på

lægger forhandleren at afholde bestem te salgsfremmende for

anstaltninger og forpligter ved aftalen forhandleren til først og fremmest at lægge sin salgsindsats inden for forhandlerom rå

det. En sådan aftale vil antagelig ik k e være undergivet et per se-forbud. Det viser sig ved, at hvis denne aftale forelægges en amerikansk domstol, vil aftalen ikke uden videre blive erklæret for stridende mod antitrustlovgivningen. Domstolen vil i stedet gå ind på en bedømmelse af aftalens virkninger på m arkedet, på antallet af forhandlere og konkurrerende producenter, på produkternes særegenhed, adgangsmuligheder til m arkedet m.m. Domstolen vil måske også se på, om forbrugerne får øget deres forsyningsmuligheder i kraft af aftalen, og hvilken indfly

delse aftalen får på prisforholdene. I dette eksempel vil m ar

kedsstruktur og m arkedsresultater altså indgå i den am erikan

ske domstols stillingtagen til lovligheden af den forelagte aftale.

I denne afhandling vil jeg analysere den hermed skitserede problemstilling: Hvorledes behandles prisaftaler, forhandleraf

taler – og andre udvalgte restriktive forretningsmetoder – fra de

(21)

Afliandlingens sigte og opbygning retshåndhævende myndigheders side i henseende til, foruden den restriktive adfærd, at m edinddrage hensyn til m arkedsresul

tater og m arkedsstrukturer?

En analyse af denne problemstilling har samfundsmæssig in

teresse. Den kan bidrage til at afklare forbindelsen mellem de faktisk/økonomiske markedsforhold og den juridiske regulering heraf. Og afklaring kan være et værdifuldt grundlag for at ud

forme anbefalelsesværdige anvisninger på, hvorledes den retlige regulering af virksomhedernes markedsoptræden bør foregå.

Denne afliandlings kerneområde er de monopolretlige reg

ler. De ovennævnte to eksempler på aftaleform er – prisaftaler og forhandleraftaler – har været belyst med udgangspunkt i US- amerikansk antitrustret (monopolret).

Jeg vil imidlertid i første række interessere mig for, hvorledes Fæ llesm arkedets m yndigheder – først og fremmest EF-Domsto- len og EF-Kommissionen2 – har håndteret eller må antages at ville håndtere de restriktive forretningsmetoder, jeg har valgt at behandle. Jeg vil desuden på grundlag af analyserne stile mod at tilkendegive, hvilke anvisninger der efter min bedømmelse bedst lader sig opstille for Fællesmarkedets monopolpolitik.

Afhandlingen tager udgangspunkt i den opfattelse, at de virksomhedsregulerende foranstaltninger, man fra samfunds

magtens side vælger at gribe til inden for markedsøkonomisk dominerede samfund, bør stile m od at nå frem til velfungerende m arkedsforhold^. I første række bør man koncentrere sig om at

2) Andre m yndigheder, som i denne sam m enhæng kunne tænkes at kom m e i betragtning, er de nationale m onopolm yndigheder og nationale dom stole.

De nationale m onopolm yndigheder har imidlertid været tilbageholdende med at gøre brug af deres m uligheder for at udøve og håndhæve fællesmar- kedskonkurrencereglerne, jf. J .T em p le Lang 17 C .M .L .R ev. 457, 458 (1980).

De nationale dom stoles indsats, der er begrænset til at afgøre spørgsm ål om aftalers eventuelle ugyldighed som følge af krænkelse af art. 85, har igen

nem en lang periode været stækket a f EF-Dom stolens praksis om ’’foreløbig gyld igh ed ” , se herom K on ku rren ceret og E F 396 ff. Efter dom m en i Bras

serie de H aecht nr. 2, sag 4 8 /7 2 , præ.afg. af 6 .2.1973, Sam l. 1973, 77 vil de nationale dom stole i vidt om fang udsætte afgørelsen af en aftales forene- lighed med art. 85, indtil Kom m issionen har truffet afgørelse. S e hertil f.eks.

H. J. H acken berger & A .S ch m id t A W D 1973, 188, 191 og P .B lo k T fR 1974, 489, 537; se også A .D a sh w o o d 33 C.L.J. 116 (1974).

3) Tilsvarende ønsker kan naturligvis ligge bag den regulering, som finder sted i andre sam fundsøkonom iske system er, f.eks. hvor central planlægning fo

retages for en væsentlig del a f det økonom iske livs vedkom m ende, jf. f.eks.

S ch erer 1 f.

(22)

opnå tilfredsstillende resultater i henseende til en hensigtsmæs

sig fordeling af de økonomiske goder. Også ønsket om andre vigtige markedsegenskaber, f.eks. valgmuligheder for forbru

gerne, kan spille en betydningsfuld rolle.

Et andet hensyn er imidlertid også betydningsfuldt: behov fo r at kunne forudberegne de retslige reaktioner. Dette hensyn gælder inden for en række retsområder, derunder monopolret

ten. 1 USA har det ført til ihærdige bestræbelser for at udvikle klare og forudsigelige regler inden for antitrustretten. Virksom

hederne har ønsket sikkerhed med hensyn til retsreglernes ind

hold for at kunne tilrettelægge deres dispositioner4. Og de am e

rikanske lovgivningsmyndigheder, adm inistrative myndigheder og domstole har ønsket at undgå eller begrænse de ofte meget tidrøvende, bekostelige og komplicerede behandlinger, som an

titrustsagerne har givet anledning til5. Disse bestræbelser fra flere sider har bidraget til at danne og udvikle ”per se-forbud’*.

Bestemte, særligt specificerede aftaleform er – som ovenfor nævnt f.eks. prisaftaler – erklæres for i sig selv ulovlige i henhold til antitrustlovene. Den amerikanske Suprem e Court har i Northern Pacific-sagen6 givet indholdet af per se-forbud og be

grundelsen:

"There are certain agreem en ts or p ractices w hich b eca u se o f their p ernicious e ffe c t on com p etition and lack o f any red eem in g virtue are co n clu siv ely presum ed to be unreasonable and therefore illegal w ith

out elab orate inquiry as to the precise harm they have cau sed or the b usiness ex cu se for their use. T h is p rinciple o f per se u n reason ab le

ness not only m akes the type o f restraints w hich are proscribed by the S herm an A ct m ore certain to the b en efit o f everyon e co n cern ed , but it also avoids the n ecessity for an in cred ib ly c o m p lic a ted and prolong

ed eco n o m ic in vestigation into the entire history o f the industry in

volved, as well as related industries, in an effort to determ in e at large w hether a particular restraint has been u nreasonable – an inquiry so often w holly fruitless w hen u n d ertak en ” 7.

Per se-forbud er ikke indført ved lov i USA. Per se-forbud er dannet og udviklet gennem domstolenes praksis. En ting er nem-

4) Jf. f.eks. B usiness A d viso ry C ouncil E ffective C om petition (1952) 4;

J.G. Van Cise 50 V a.L.Rev. 1164, 1165 (1964); D alton & Levin {-R .O .Z er- be) 65 og C .G .S ta lo n smst. 75 ff.; H a n d ler Tw enty-Five 277.

5) Sc Van C ise loc.cit.

6) Northern Pacific Railway v. U S, 356 U S 1 (1958).

7) 356 U S 1, 5.

(23)

Afliandlingens sigte o g opbygning lig, at en given aftale er ulovlig, fordi den f.eks. er i strid med Sherm an Act. Dette kan måske først afgøres efter nøje studier af samtlige markedsforhold. Noget andet er, om aftalen er ulov

lig per se. Er en aftale per se-ulovlig, indebærer det, at en domstol anser den pågældende aftale for så skadelig for konkur

rencen m.v., at den vil erklære aftalen for lovstridig uden at underkaste den nogen undersøgelse med henblik på, om den har nogen gunstige virkninger. Det klareste eksempel på adfærd, der er forbudt per se, er prisaftaler8.

Selv om klare og forudsigelige regler i U SA ’s antitrustret har aftegnet sig gennem de opstillede per se-forbud, har det dog vist sig nødvendigt ikke at udstrække per se-forbudenes rækkevidde ud over visse grænser. A ftaler eller konkurrencebegrænsende fremgangsmåder, der ikke er om fattet af per se-forbud, under

kastes i stedet en "rule o f reason”. Rule of reason anvendes således af de amerikanske domstole, når de skal vurdere lovlig

heden af begrænsninger, der påstås at krænke antitrustlovene, men som ikke tilhører de kategorier, som er undergivet per se-forbud. Som det andet eksempel ovenfor har vist, vil de am e

rikanske domstole vurdere en forhandleraftale som den beskrev

ne på basis af rule of reason. Det vil f.eks. også være tilfældet, hvor der foreligger begrænsninger i form af specialiseringsafta- ler9. En rule of reason-analyse af en given begrænsning om fatter overvejelser over de faktiske omstændigheder, der er særegne for de forretningsforhold, hvor begrænsningen er anvendt, be

grænsningens karakter, virkninger og historie, samt begrundel

sen for, at virksomhederne foretager d en 10.

Det er min opfattelse, at det for fæ llesm arkedsrettens ved

kommende er af interesse at undersøge, om der på lignende måde som i amerikansk antitrustret har dannet sig per se

forbud. Hvad enten dette er tilfældet eller ej, er det også af

8) S e eksem plet ofr. i teksten og nærmere om prisaftaler nedenfor i kapitel VI.

9) S e f.eks. om specialiseringsaftaler i forbindelse med joint ventures om forsk

ning: U S D epartm en t o f Ju stice, A n titru st D ivision Antitrust G uide Con

cerning Research Joint Ventures, W ashington, D.C. (N ovem ber 1980) og hertil f.eks. D avid J.G erber W uW 1981, 286. Se desuden Statem ent of A ssistant Attorney General W .F .Baxter before the Su bcom m ittee on M o

nopolies and Com m ercial Law C om m ittee on The Judiciary House o f R e

presentatives Concerning The National Productivity and Innovation A ct o f 1983 (14. septem ber 1983); og forslag af 12. septem ber 1983 til nævnte Act.

10) Se f.eks. U S v. Topeo A ssociates, 405 U S 596, 607 (1972).

(24)

interesse med henblik på fællesm arkedsretten at drøfte, om det er hensigtsmæssigt at bevæge sig i retning mod strikte forbudsregler på forskellige områder. En sådan undersøgelse og drøf

telse må fornuftigvis tage udgangspunkt i de enkelte restriktive fremgangsmåder, f.eks. prisaftaler, aftaler om opdeling af m ar

keder osv. De restriktive frem gangsm åder, jeg har valgt at tage op i denne afhandling, bliver følgende aftalekategorier: horison

tale prisaftaler og markedsdelingsaftaler (behandles i kapitel VI), vertikale markedsbegrænsende aftaler (kapitel VII), kon

traheringsnægtelse (kapitel V III), kombinationssalg (kapitel IX) og licensaftaler (kapitel X). Disse retsom råder er centrale inden for monopolretten. Og inden for disse aftalekategorier har man i amerikansk retspraksis netop søgt afklaring og sikkerhed i form af per se-forbud. På den anden side har de amerikanske erfaringer samtidig vist, at anvendelsen af per se-forbud ikke er uden komplikationer.

Valg af retsområder, som tages op til behandling, er således inspireret af den amerikanske retsudvikling. Men da det er Fæl

lesmarkedets monopolret og monopolpolitik, som er afhandlin

gens interessefelt, er det samtidig af væsentlig betydning at være opmærksom på og understrege det faktum , at de udvalgte retsom råder også inden for fællesm arkedsretten har beskæftiget myndighederne og tildraget sig opmærksomhed eller må anta

ges at komme til det. Der er i denne forbindelse et nærliggende behov for at overveje, om man i fællesmarkedsretten af adm i

nistrations- og procesbesparende grunde bør afgøre en del af de behandlede sager på summarisk vis, som man f.eks. gør i USA ved prisaftaler, og nægte virksomhederne adgang til at belaste den retslige bedømmelse med langsommelige og bekostelige bevisførelser, der har til formål at søge at godtgøre, at den antastede fremgangsmåde skulle være til gavn for m arkedet, forbrugere, konkurrencen osv. Ved disse overvejelser må kom

plikationer, man er stødt på ved anvendelsen af per se-forbud i USA, fremdrages og tilsvarende vurderes for fællesmarkedsret- tens vedkommende.

I afhandlingen vil jeg benytte den arbejdsm etode for hver enkelt af de udvalgte aftalekategorier at tage udgangspunkt i den behandling, amerikansk ret har underkastet den pågælden

de aftalekategori, f.eks. prisaftalen. Det vil ske ved først og

(25)

Afliandlingens sigte og opbygning fremmest at se på den føderale Suprem e C ourt’s praksis og teorien i tilknytning hertil. Dernæst vil EF-Domstolens og EF- Kommissionens tilsvarende praksis med dertil knyttet retsteori blive behandlet. H erefter vil jeg foretage en vurdering af den pågældende aftalekategori med sigte mod fællesmarkedsretten.

Ved denne vurdering vil jeg stile mod at drage nytte af am eri

kanske erfaringer inden for retsom rådet. Desuden vil jeg søge at analysere den pågældende aftalekategori i sammenhæng med overvejelser over dens indvirken på markedsforholdene, som indledningsvis antydet.

Hvis resultatet af disse vurderinger bliver, at det er muligt at skabe afklaring for fællesmarkedsrettens vedkommende med hensyn til de behandlede retsom råder, kan der hermed skabes et bidrag til myndighedernes beslutningsgrundlag. Ved en hen

sigtsmæssig anvendelse heraf må det antages at have betydelig pædagogisk værdi, om myndighederne i form af indskærpelse og præcisering over for næringslivet klargør monopolreglernes ind

hold og rækkevidde. Dette synspunkt tages op til behandling i kapitel XI.

Før jeg tager hver enkelt af de udvalgte aftalekategorier op til drøftelse, må der imidlertid skabes klarhed om visse forhold.

I kapitel IV og V vil jeg således tage per se-forbud og rule of reason op til indledende præsentation. I kapitel IV aftegnes dermed et historisk rids af udviklingen i amerikansk ret af per se-forbud og rule of reason. I dette kapitel vil der også finde en omtale sted af kritik, der i USA har været rejst mod per se

forbud.

Kapitel V tager spørgsmålet om per se-forbud i fællesmar

kedsretten op til drøftelse.

For fællesmarkedsrettens vedkommende rejser det spørgsmål sig først, om en per se-regel allerede er gældende som i am eri

kansk ret. Er dette ikke tilfældet, må det overvejes, om tilsva

rende fænomener, som i USA er blevet undergivet per se

forbud, i fællesmarkedsretten på anden måde undergives en tilsvarende streng behandling.

For fællesmarkedsrettens vedkommende kommer det særlige forhold i øvrigt ind i billedet, at man dér har søgt at tilvejebrin

ge afklaring- og sikkerhed for reglernes anvendelse og udstræk

ning i den form at afstikke om råder eller fænomener, som er

(26)

tilladte. Virksomhederne kan inden for de således afstukne ram mer operere frit uden at løbe risiko for at blive ram t af mono

polreglerne. Det skal ligeledes omtales i kapitel V.

Analyse og kritik af retsreglerne inden for monopolretten må formodes at kunne hente værdifuldt m ateriale fra den økono

m iske videnskab. Den indledningsvis skitserede sondring mel

lem markedsadfærd, m arkedsstruktur og m arkedsresultater kan f.eks. føres tilbage til den økonomiske disciplin, som går under betegnelsen ’’industrial organization” 11. I afhandlingen vil der blive inddraget synspunkter og resultater bl.a. fra denne discip

lin. Afhandlingen bygger således på den opfattelse, at monopol

retlige problemer må behandles i lyset af de økonomiske betin

gelser, hvorunder markedskræfterne virker og kan begrænses eller fordrejes. Selv om udviklingen er gået i retning af at bringe større forståelse imellem jurister og økonomer og at søge at udvikle en fælles terminologi på visse om råder, er det dog mit indtryk, at hver af de to grupper i det væsentlige arbejder for sig selv og kun perifert har berøring med hinandens proble

m er12.

Monopollovgivning og -praksis bygger på forskellige forestil

linger om udviklingen af særlige samfundsforhold med klare økonomiske relationer. Udtryk som konkurrence og monopol, der har deres faste brug i juridiske sam m enhænge13, er eksemp

ler på fænomener, som bearbejdes af økonomer. Monopolretten er derfor et centralt område, inden for hvilket både jura og

11) Sc nærmere herom nedenfor i kapitel III.

12) M a ssel 12 bemærker: ” A favorite indoor sport among some antitrust lawyers is to rem inisce about the shortcom ings o f econom ists. In turn, some econom ists can entertain them selves with the naiveté of the legal profes

sion.”

Men se C .K irch ner i Assm ann: Ökonom ische 75: ’’Ökonom ische Analyse des Rechts (Ö A R ) ist eine Herausforderung für den Juristen, aber auch für den Ökonomen. Um sic erfassen zu können, muss sie von beiden Seiten angegangen werden” . Se også C .W .F .B aden F u ller 6 E.L.R ev. 162, 177 (1981).

Påfaldende forekommer den amerikanske Suprem e Court J u stice H o lm e s ’ karakteristik af Sherm an A ct som ’’humbug based on econom ic ignorance and incom petence” (her citeret fra G ellhorn X V II).

Sm l. i øvrigt om økonomiske vurderinger G ul m ann Handelshindringer 81 ff.

13) Det er ikke ensbetydende med, at begreberne er entydige, sml. K o k tv ed - g a a rd 2. S e også K obbern agel Bd. I 22 ff. S e tillige f.eks. H a le & H ale Market Power 3; F ran cesch elli Rev.trim .dr.com . 1967, 667.

(27)

Afliandlingens sigte og opbygning økonomi opererer og på forskellige m åder overlapper og sup

plerer hinanden14. Eller med Berthold G oldm an’s ord: ” Le droit de la concurrence ... a en effet pour objet direct des situa

tions et des comportements économiques” 15.

At forskellige fagdiscipliner beskæftiger sig med samme em

ner betyder ikke, at de behandler dem på samme måde eller når frem til fælles resultater. Selv om den økonomiske teori måske ville nå frem til, at markedsforhold med fuldkommen konkur

rence var ideelle, således at der både var mange sælgere og mange købere på m arkedet, så kan hævdvundne retlige princip

per, f.eks. om ejendomsrettens ukrænkelighed eller om nærings

frihed, lægge sig hindrende i vejen for, at denne idealtilstand opnås. Disse principper vil måske forhindre, at der foretages indgreb over for en monopolvirksomhed for at spalte den op i mange små virksomheder, selv om virksomheden dermed er i stand til at forhindre konkurrence på markedet.

Andre retssikkerhedskrav kan også være grund til en forskel

ligartet juridisk og økonomisk behandling af ensartede forhold.

Jurister og domstole kan ikke i samme omfang som økonomer bygge på antagelser om bestem te faktiske forhold. Måske er det tilladeligt for økonomisk teori at antage, at det optimale antal sko, produceret af en fabrik under bestemte forhold, vil være

1.000.000 par. Men at føre et juridisk bevis for denne antagelse kan meget vel rejse uoverstigelige problem er16.

Disse eksempler har anskueliggjort, at de analyser, afhandlin

gen tilsigter at foretage, må ske på basis af realistiske forhold.

Man må også på anden måde udvise tilbageholdenhed. Mere komplekse økonomiske teorier kan ikke anvendes ved den prak

tiske monopolrets udformning. N ytten af sådanne teorier går tabt for den juridiske anvendelses formål, fordi det i praksis ikke er muligt at konstatere, om forudsætninger, som sådanne teorier bygger på, stem m er overens med de i virkelighedens

14) Jf. H a le & H a le Market Power 13: ” the truth o f the matter is that the law of monopoly has always dealt with econom ic matters; lawyers and judges have been talking econom ics for centuries without realizing it” . Se også M .A .A d e lm a n 63 Q.J.Econ. 238, 257 (1949); E liza b eth Freem an 40 M .L.R. 106, 107 (1977).

15) B .G oldm an i forord til D u bois Position 8.

16) Sm l. herved H a le & H a le Market Power 15.

(28)

verden forekommende tilstande17. Og vanskelighederne øges, når komplekse økonomiske teorier skal anvendes i sammenhæng med retsreglerne18. Jeg har derfor besluttet kun at tage nogle vigtige hovedpunkter fra moderne markedsøkonomi i anvendel

se og lade mere teoretiske, økonomiske analyser uomtalte.

Den markedsøkonomiske teori, jeg vil betjene mig af, vil blive præsenteret i kapitel III. Ved den efterfølgende behandling i kapitlerne VI-X af de enkelte aftalekategorier vil markedste- oriernes resultater herefter indgå som led i vurderingerne.

I kapitel II vil hovedpunkter i monopollovgivningerne og de

res målsætning blive ridset op. Desuden vil jeg dér nævne nogle principielle holdninger, der ligger til grund for afhandlingen.

N år afliandlingen tager udgangspunkt i am erikansk anti

trustret ved omtalen af retsreglerne, sker dette i erkendelse af, at man her står over for verdens ældste monopollovgivning og -praksis. For en del af de problemers vedkommende, som søges analyseret i relation til Fællesmarkedet, har debat, standpunkt

tagen og afklaring fundet sted i am erikansk regie19. Fællesmar

kedets konkurrenceregulering er i stigende omfang blevet af praktisk interesse. Men Fællesmarkedets lovgivning og retsad- ministration er kommet til mere end et halvt århundrede efter amerikansk antitrustret. Det er mit udgangspunkt, at man på væsentlige punkter kan forvente at drage nyttige erfaringer fra de amerikanske resultater. Selv om der således arbejdes på komparativ basis, må det iagttages, at den amerikanske anti

trustret kun kan tjene som inspiration, men næppe er direkte kopiérbar. Hertil må historiske, kulturelle, politiske, virksom

hedsøkonomiske, retlige, mentalitetsmæssige og mange andre

17) Sc til belysning af delte punkt D ewey 69 A .E .R . 587 (1979). S e også R.

S ch m a len see 127 U .Pa.L .R ev. 994, 997 (1979); E .D .M ason 39 A .E .R . Suppl. 61, 66 (1939).

18) Sc herved nærmere nedenfor i kapitel III. O g se f.eks. W illia m F. B a x ter 8 Bell J.Econ. 609, 610 (1977).

19) Sherm an A ct fra 1890 er den første monopollov i moderne forstand.# At dom stolene f.eks. i England og U S A også før dette tidspunkt greb ind over for fænomener, som i dag ville være om fattet a f de moderne monopollove, er velkendt og vil forskellige steder dukke op i de følgende kapitler; se f.eks.

T h o relli 108 ff.; W .Letwin ’’Law and Econom ic Policy in America: The Evolution of the Sherm an Antitrust A c t” 18 ff. (Edinburgh, Mass. 1967);

Lim baugh 18 M .L.R . 215, 246 (1953). S e også T .J.G ren dell 29 I.C.L.Q . 64 (1980).

I denne forbindelse må også bemærkes den canadiske lov fra 1889.

(29)

Aßiandlingens sigte o g opbygning faktorer antages at være for uensartede fra system til system.

Det ene systems angrebsvinkler og løsningsmodeller kan ikke uden videre transplanteres til om råder uden for deres egne kon

krete felter. Men de kan give m ateriale til forståelse af problem

stillinger og ideer til løsningsforslag. Og de kan skabe opmærk

somhed om lurende farer og faldgruber. Inspirationen fra ame

rikansk ret er imidlertid så betydningsfuld, at jeg har fundet det passende allerede i dette indledende kapitel under punkt B prin

cipielt at drøfte, hvorfor der drages sammenligninger med ame

rikansk ret.

Afhandlingens opbygning kan herefter sam m enfattes såle

des:

Kapitel II skitserer hovedpunkter i monopollovgivningerne.

Desuden omhandler dette kapitel nogle principielle holdninger, som ligger til grund for behandlingen af emnet, samt hovedmål

sætninger for monopollovgivning. Kapitel III præsenterer den markedsøkonomiske teori, der hele vejen igennem vil udgøre et hjælpemiddel som argumentationsbasis for de analyser, som fo

retages. Kapitel IV omhandler udviklingen af per se-forbud og rule of reason i USA, mens kapitel V ser på, om der har udviklet sig tilsvarende retsfigurer i fællesmarkedsretten. Kapitlerne VI-X gennemgår de forskellige aftalekategorier, afhandlingen beskæftiger sig med. Det drejer sig om kapitel VI: Horisontale prisaftaler og markedsdelingsaftaler; kapitel VII: Vertikale markedsbegrænsninger; kapitel VIII: Kontraheringsnægtelse;

kapitel IX: Kombinationssalg og kapitel X: Licensaftaler.

Kapitel XI tager op, om myndighederne bør klargøre mono

polreglernes indhold og rækkevidde inden for de behandlede aftalekategorier. Der vil blive gjort enkelte bemærkninger om tysk og dansk monopolret20.

20) Der finder ikke nogen tilbundsgående redegørelse sted f.s.v. angår disse nationale monopolretssystem er.

31

(30)

B. Kan man med fordel drage sammenligninger mellem den amerikanske antitrustret og Fællesmarkedets monopolret?

/. Problem stilling

Det er et voveligt foretagende at drage sammenligninger mel

lem forskellige retssystemer. Der er betydelige muligheder for at parallelisere fænomener, som, selv om de for en um iddelbar betragtning synes at være parallelle, bør behandles og vurderes forskelligartet som følge af politiske, historiske, kulturelle eller andre forskelligheder mellem retssystem erne21. Man kan også være betænkelig herved, fordi der er nærliggende muligheder for at miskende, at fænomener, som retligt beskrives forskelligt, og som er undergivet regler, der er formuleret forskelligt i de sammenlignede retssystemer, til trods herfor vil blive håndteret ensartet i den praktiske retsanvendelse, så kun de metoder, hvormed myndighederne når frem til resultatet, varierer. At drage sammenligninger kan imidlertid stille ting i perspektiv.

Sker sammenligningen mellem retsom råder, som endnu ikke har fundet deres endelige leje, kan den, når den foretages med skønsomhed, tjene som vejledning for retsudviklingen. Og selv om en retstilstand synes at have sat sig fast, kan en retssam- menligning give m ateriale til nytænkning og nyvurdering. Den kan også medvirke til at give et vidererækkende udsyn og højne det juridiske kulturelle klim a22. Sidstnævnte overvejelser har været afgørende for, at jeg har valgt en komparativ metode til trods for de åbenbare faldgruber, der rummes heri. Man må heller ikke være blind for, at retsvidenskaben ikke har mulig

heder for som andre videnskaber – f.eks. fysikken – at anstille laboratorieforsøg med det formål at efterprøve opstillede hypo

teser. I stedet kan man betjene sig af den mulighed, sammen

ligning med fremmede retssystemer og erfaringerne herfra frembyder. I vidt omfang vil jeg, som det har været nævnt, ved drøftelserne af de enkelte monopolretlige om råder tage ud

gangspunkt i erfaringer og analyser, som er foretaget i USA

21) Sm l. hertil K ro p h o ller 280 f. Om betænkeligheder ved at sam m enligne amerikansk og tysk konkurrencepolitik, se C.D. E d w a rd s 23 Antitrust Bull.

83, 85 ff. (1978).

22) Sc generelt om rctssam m cnligning D a vid 3 ff. Se desuden M a rtin J .A d e l- m an 26 Antitrust Bull. 447, 448 (1981); Lando Kontraktstatuttet 6.

32

(31)

R etssam m enligning m ed U SA omkring tilsvarende retsområder. Det er imidlertid på sin plads lidt mere indgående at anstille nogle betragtninger over det forsvarlige i at foretage sammenligninger mellem amerikansk monopolret og Fællesmarkedets monopolret. Visse betænkelig

heder herved synes nemlig iøjnespringende.

2. Betæ nkeligheder

Den historiske baggrund for at udstede henholdsvis de am eri

kanske antitrustlove og Fællesmarkedets konkurrencebegræns- ningslovgivning var utvivlsomt forskellig. Baggrunden for Sher

man Act fra 1890 var hovedsagelig det stærke folkelige pres, der blev lagt på Kongresssen med henblik på at gribe ind over for de, føltes det, alvorlige og meget urimelige misbrug, der fandt sted af landbefolkningen, de almindelige forbrugere og visse sektorer af industrien23. Konkurrencebegrænsningsregler- ne i EØ FT blev derimod i første række indføjet ud fra et ønske om at supplere de almindelige regler i T raktaten, som sigtede mod at oprette et fælles enhedsmarked, med regler der kunne modvirke, at private virksomheder i kraft af deres handlings

muligheder lagde hindringer i vejen for gennemførelsen af den

ne målsætning24.

En anden, men dog hermed forbunden uensartethed dukker op, når man betænker, at henholdsvis USA og Europa har be

fundet sig på fo rskellig e industrielle niveauer på tidspunktet for monopollovgivningernes tilblivelse. Fællesmarkedets kon- kurrencebegrænsningslovgivning er således blevet givet på et tidspunkt, hvor den industrielle udvikling var betydeligt længe

re fremme i Europa, end tilfældet var for U SA ’s vedkommende, da Sherm an Act blev udstedt. Og udviklingen inden for den europæiske industri i de årtier, der var gået forud for dannelsen af Fællesmarkedet, havde i øvrigt været en væsentlig anden, end udviklingen havde været i USA i årtierne forud for den am eri

kanske lovgivning25. Disse forskelligheder påbyder nødvendig

vis at udvise forsigtighed ved sammenligninger mellem am eri

kansk og europæisk monopollovgivning. M an må samtidig være

23) Baggrunden for udstedelsen a f Sherm an A ct er indgående og m alende be

skrevet af T h o relli 54 ff. S e også B ork 15 ff.; W inzer 34.

24) Jf. herved M cL ach lan & Sw ann 74 ff. S e også herom nedenfor i kapitel II.

25) S e herved D illa r d 406 ff. smh.m. 538 ff.

3 M onopolrct og m arked 33

(32)

Kap. /. Indledning

opmærksom på, at retsudviklingen kan have medført ændrede positioner i forhold til indstillingen over for industrien26. Det er på den anden side blevet påpeget, at U SA ’s økonomi omkring århundredskiftet i det væsentlige havde samme koncentrations- grad som Europas omkring 195027.

Der henvises hyppigt til, at det am erikanske sam fund er langt mere integreret end det europæ iske, såvel i økonomisk som i social og kulturel henseende28. Forskelle i nationale valu

taer29, skatte- og afgiftslovgivning og mange andre typer lovgiv

ning mellem Fællesmarkedets medlemslande betyder, at Fælles

skabet frem træder som et mindre homogent marked end USA med den følge, at f.eks. spørgsmål om diskriminatorisk prisfast

sættelse synes at have en langt mere kompleks karakter i Euro

pa end i USA og derfor ikke nødvendigvis bør vurderes og behandles ensartet30. Medvirkende til at skabe dette indtryk af uensartethed er også en række foranstaltninger, foretaget af de nationale europæiske regeringer med sigte på at fremme for

skellige politiske målsætninger. De enkelte regeringer søger ek

sempelvis at tilgodese særlige investeringsformål, finanspoliti

ske hensyn, arbejdsmarkedshensyn og mange andre hensyn, hvad der foranlediger, at vilkårene for konkurrencen kan blive mindre ensartet inden for EF end i USA. Det betyder, at den europæiske monopollovgivning befinder sig i andre omgivelser end den amerikanske antitrustlovgivning og kan føre til, at selv

26) Jf. f.eks. A d a m s & G ray 4.

27) S e hertil S ö lte r A ktuelle Problem e des E W G -K artellrechts 43, 49 med henvisninger.

28) Således f.eks. J. T em p le Lang 17 C .M .L .R ev. 4 5 7 ,4 5 8 (1980). S e også hertil von der G roeben Kartelle und M onopole 49, 53.

29) S e f.eks. Komm issionens beslutning i H asselblad-sagen, 2 .12.1981, EFT L 1 6 1 /1 8 , hvoraf fremgik, at producentens salgspolitik gik ud på at afregne på grundlag af en ensartet international prisliste ved salg til eneforhandlere i Fællesm arkedet, men kun i D M . Som følge a f svingninger i valutakurserne i forhold til DM opstod store forskelle i indkøbspriserne for eneforhandlerne i de forskellige m edlem slande; for at modvirke parallelimport a f denne grund greb producenten og visse af eneforhandlerne til forskellige modfor

holdsregler. En tilsvarende situation ville ikke kunne forekomm e i U S A med kun én valuta.

30) S e herved f.eks. Kom m issionens afgørelse i Pittsburgh Corning Europe, 2 3.11.1972, A BL 2 7 2 /3 5 , der om tales nedenfor i kapitel VII. S e også Di- stillers-sagen, ligeledes behandlet nedenfor i kapitel VII, og hertil Ivo Van B ael Rev.sui.dr.int.conc. 10 (1 9 8 0 ) 39, 46 ff. S e også W .B ishop 44 M .L .R . 282 (1981).

34