Per se-forbud og rule of reason i europæisk ret
C. Gælder der per se-forbud i fællesmarkedsretten?
Det er af interesse at undersøge, om der i fællesmarkedsretten er anerkendt per se-forbud. Per se-forbud kan skabe klarhed over, hvilken holdning myndighederne indtager i forhold til be
stem te adfærdsm ønstre fra virksomhedernes side og kan afføde betydelige ressourcemæssige besparelser i forbindelse med den adm inistrative og judicielle retsbehandling. En sådan undersø
gelse må dels om fatte traktatteksterne og den sekundære lov
givning, dels Domstolens og Kommissionens holdning. Det er dog ikke tilstrækkeligt blot at affinde sig med de
retsanvenden-13) S e om gruppefritagelse K on ku rren ceret og E F 82 ff. I nærværende frem stil
ling vil det navnlig være gruppefritagelse a f visse eneforhandlingsaftaler ved Kfo 1 9 8 3 /8 3 , som bliver drøftet, jf. nedenfor i kapitel VII. Om udkast til gruppefritagelsesforordning for patentlicensaftaler, se kapitel X.
14) S e herved Rfo 1 7 /6 2 art. 9 stk. 3, som angiver, at m edlem sstaternes myn
digheder forbliver kom petente til at anvende EØ FT art. 85 stk. 1, sålænge Kom m issionen ikke har indledt procedure iht. forordningens art. 2, 3 og 6.
O g hertil f.eks. J .M .H .F a u ll & J.H .H . W eiler 3 E .L.R ev. 116, 117 f. (1978).
Se også K onkurrenceret o g E F 452 ff.; K erse 256 ff.
15) Jf. således J. T em p le Lan g 17 C .M .L .R ev. 457, 458 (1980). De nationale dom stole begrænser sig hovedsagelig til at træffe afgørelse om ugyldigheds- virkningerne i m edfør a f art. 85 stk. 2.
Kap. V. Per se-forbud og rule o f reason i Europa
de myndigheders generelle tilkendegivelser. Skulle myndighe
derne således generelt tage- afstand fra at anerkende per se
forbud, må det tages under bedømmelse, om de i deres reaktio
ner følger et mønster, som må karakteriseres som per se-forbud.
Undersøgelsen indledes naturligt med en vurdering af trak tat
bestemmelserne.
1. E r E Ø F T art. 85 og 86 per se-forbudsregler?
Selv om både art. 85 stk. 1 og art. 86, i hvert fald efter udste
delsen af Rfo 17/62, udgør en forbudslovgivning, er der ikke i lovordene institueret noget per se-forbud i den forstand, dette fænomen ovenfor har været om talt i sammenhæng med am eri
kansk ret. Hverken ordlyden i art. 85 stk. 1 eller art. 86 erklærer bestemte adfærdsformer, f.eks. prisaftaler, forbudte i sig selv.
Derimod forudsætter traktatteksterne, at alle betingelserne i henholdsvis art. 85 stk. 1 eller art. 86 skal være opfyldte, for at man kan anse aftalen eller misbruget for forbudt. Art. 85 stk.
1 kræver bl.a., at aftalen har en konkurrencebegrænsning til formål eller til følge, og art. 86 at et misbrug foreligger. Kon
kurrencebegrænsning og misbrug er så vage og elastiske begre
ber, at det næppe kan bestrides, at T raktatens ordlyd ikke har institueret nogen per se-forbudsregel16.
Både art. 85 stk. 1 og art. 86 indeholder imidlertid en opreg
ning af tilfælde, som markerer, hvilke konkurrencebegrænsnin
ger eller misbrug, der ’’især” kan udgøre konkurrencebegræns
ning henholdsvis misbrug. T raktatteksterne siger dog ikke, at disse konkurrencebegrænsninger eller misbrug er ulovlige per se. Alle betingelserne i henholdsvis art. 85 stk. 1 og art. 86 må være opfyldte. Der må foreligge en aftale, som kan påvirke handelen mellem medlem sstater, som er konkurrencebegræn
sende osv. T raktatteksterne giver efter denne opfattelse, selv om eksempelkatalogerne tages i betragtning, ikke grundlag for at
16) Til sam m enligning kan det med tilsvarende styrke anføres, at heller ikke Sherm an A ct, hverken i S ection 1 eller i Section 2, indeholder nogen for
mulering af et per se-forbud. Section 1 taler om ’’restraint of trade or com m erce” , mens Section 2 taler om ’’m onopolize or attem pt to monopolize, or com bine or conspire ... to m onopolize” . M en det var, som påvist, ikke lovgivningen, men amerikansk retspraksis, som fastslog per se-forbud.
Som teksten f.eks. G .N ebolsin e Proceedings o f the Am erican Society of International Law, 26.- 28. April 1962, 18, 20.
Per se-forbud i fcellesm arkedsretten?
antage, at der i Fællesmarkedet er indført en per se-forbudsre- gel for visse adfærdsformers vedkommende. Men omvendt kan der næppe ved en sammenligning med den amerikanske Sher
man Act drages den modsætningsslutning, at Fællesmarkeds- traktaten har taget afstand fra per se-forbud17.
Det m åtte i øvrigt iagttages, at hvis man var nået frem til, at T raktaten i art. 85 stk. 1 havde indført per se-forbud, f.eks. for de i eksempelkataloget opregnede aftalekategorier, m åtte det yderligere vurderes, om dispensation iht. art. 85 stk. 3 var ude
lukket. Men denne vurdering må altså anses for unødvendig, idet det allerede af ordlyden i stk. 1 må konkluderes, at Trak
taten ikke har kodificeret per se-forbud.
2. U dtrykker den sekundæ re fæ llesm arkedslovgivning per se-forbud?
Man kan rejse det spørgsmål, om den sekundære fællesmar
kedslovgivning, det vil sige forordningerne18, har institueret en per se-forbudsregel. I givet fald m åtte det herved være aftale
typer eller -klausuler, som ikke om fattes af gruppefritagelses- forordningerne. Man kunne fristes til at få det indtryk, at f.eks.
bestemmelser i eneforhandlingsaftaler, som går videre end de i Kfo 1 983/8319 art. 2 tilladte konkurrencebegrænsninger, er per se-forbudte. Art. 2 angiver nemlig i stk. 1, at ’’Bortset fra den i artikel 1 anførte forpligtelse kan der ikke pålægges leveran
døren andre konkurrencebegrænsninger end ...” 20. Sammenhol
des denne bestemmelse med præamblen til forordningen, for
stærkes dette indtryk. Præamblen angiver, at ’’forordningen skal fastsætte de konkurrencebegrænsende forpligtelser, som en
17) Der er da også fra forskellige forfatteres side blevet anstillet overvejelser over, om art. 85 og 86 er udtryk for per se-forbud. S e således f.eks. S a lz m a n 13 Int.L. 47, 53 (1979); G uyénot 23 f.
18) Forordningerne er optaget i K on ku rren ceret o g E F 472 ff.
19) S e om Kfo 1 9 8 3 /8 3 nærmere nedenfor i kapitel VII.
20) Tilsvarende formulering findes f.eks. også i Kfo 3 6 0 4 /8 2 art. 2 stk. 1. I udkast til gruppefritagelsesforordning for patentlicensaftaler, EFT 1979, C 5 8 /1 2 , 3.3.1979, har Kom m issionen derimod givet bestem m elsen i art. 2 stk.
1 den formulering, at ’’A nvendelsen a f bestem m elserne i artikel 1 hindres ikke a f følgende forpligtelser ...” . Derim od angiver art. 3 i udkastet, at artikel 1 ’’gælder ikke, hvis aftalen indeholder en eller flere a f følgende bestem m elser...” . S e til udkastet på disse punkter K on ku rren ceret og E F 204 ff.
177
eneforhandlingsaftale må indeholde” 21. At udlede et per se
forbud på grundlag af disse forordningsbestemmelser ville imid
lertid være fejlagtigt. Gruppefritagelsesforordningerne må nemlig vurderes med et andet udgangspunkt, end den skitserede mulige fortolkningsmåde er udtryk for. Gruppefritagelsesfor- ordningerne udstedes med det sigte at angive aftaleform er eller -kategorier, som kan tillades, fordi de generelt anses at opfylde vilkårene for dispensation i henhold til EØ FT art. 85 stk. 3. N år forordningerne derfor tilkendegiver i de citerede passager, hvil
ke forpligtelser, der ikke må pålægges, betyder dette ikke, at sådanne forpligtelser per se er ulovlige, men derimod at aftaler, som indeholder de opregnede forpligtelser, ikke nyder godt af gruppefritagelse. Men der er dermed ikke i kraft af forordnin
gerne taget stilling til, om der kan ske individuel fritagelse, normalt efter anmeldelse af aftalen i medfør af art. 85 stk. 1, eller om aftalen overhovedet er i strid med art. 85 stk. I 22.
Det må således konkluderes, at heller ikke den sekundære lovgivning giver grundlag for at antage, at der i Fællesmarkedet er indført en per se-forbudsregel for visse adfærdsformers ved
kommende.
Som det har været om talt ved gennemgangen af den am eri
kanske udvikling23, var det først efterhånden, at per se-reglen blev anerkendt og slået fast. Det var am erikansk retspraksis, som udviklede denne retsfigur. Per se-forbudsreglen blev ikke på én gang lagt fast, men udformedes skridt for skridt. Det er derfor tilsvarende naturligt for fællesmarkedsrettens vedkom
mende ikke blot at søge efter en eventuel per se-regel i trak tat
teksterne eller forordningsteksterne, men også at koncentrere interessen om den praksis, Domstolen og Kommissionen har afstukket inden for forskellige retsom råder for hermed at klar
gøre, om en per se-regel har sat sig igennem.
3. Har EF-Domstolen anerkendt per se-forbudd
Allerede i den anden retssag inden for konkurrenceretten, M
a-21) Jf. tilsvarende præamblen til Kfo 3 6 0 4 /8 2 .
22) Jf. herved i øvrigt D om stolen i Italien mod R ådet og Kom m issionen, sag 3 2 /6 5 , dom a f 13.7.1966, Sam m l. 1966, 458, 483.
23) Kapitel IV.
Kap. V. Per se-forbud og rule o f reason i Europa
178
Per se-forbud i fæ llesm arkedsretten?
schinenbau W m-sagen24, fandt Domstolen anledning til at ud
tale sig om en mulig forståelse af art. 85 stk. 1 som en per se-forbudsregel. U nder en præjudiciel procedure var EF- Domstolen af Cour d’Appel de Paris blevet forespurgt om, hvor
dan art. 85 stk. 1 og gennemførelsesforordningerne skulle for
tolkes med henblik på aftaler, som uden at være blevet anmeldt til Kommissionen indrømmede eneforhandlingsret af nærmere beskrevet indhold. Reeksport var ikke forbudt, leverandøren var ikke forpligtet til at pålægge sine forhandlere i andre om råder at undlade salg ind i eneforhandlerens område, og ej heller pålagdes der begrænsninger i adgangen til parallelimport. Der
imod havde eneforhandleren påtaget sig en konkurrenceklausul ved at forpligte sig til ikke at forhandle konkurrerende produk
ter.
Domstolen kunne for det første afvise, at en aftale, som ikke var blevet anmeldt til Kommissionen, uden videre var ugyldig.
En aftale skulle, for at være ugyldig, opfylde betingelserne i art.
85 stk. 1. Det krævede en bedømmelse af økonomiske sammen
hænge at afgøre, om disse betingelser forelå. Art. 85 stk. 1 kunne derfor ikke fortolkes på den måde, at den om fattede eller ikke om fattede bestemte former for aftaler, som kunne karak
teriseres ved deres retsnatur.
Domstolen fortsatte herefter:
’’Ein V ertrag, durch den ein H ersteller ein em H ändler den A lle in vertrieb seiner E rzeu gn isse in ein em b estim m ten G eb iet ü berträgt, fällt d em nach n ich t p e r s e unter das V erb o t von A rtik el 85 A b sa tz l ” 25. (M in frem hæ velse).
Domstolen gjorde derimod opmærksom på, at en eneforhand- lingsaftale kunne opfylde betingelserne i art. 85 stk. 1, hvis bestemte faktiske omstændigheder forelå eller, hvis der var fast
sat særligt strenge beskyttelsesklausuler.
Tilsyneladende har det været magtpåliggende for Domstolen at markere, at fællesm arkedsretten i art. 85 stk. 1 ikke
indehol-24) La S ociété Technique M iniere mod M aschinenbau Ulm , sag 5 6 /6 5 , præ.
afg. a f 3 0.6.1966, Sam m l. 1966, 281.
25) Sam m l. 1966, 28 le , 302. Den danske oversæ ttelse (Sam l. 1965-68, 215) lyder: ’’falder altså ikke autom atisk ind under forbudet i artikel 85, stk. 1” . Den originale tyske tekst, som direkte bruger udtrykket ” per se” , er bedre.
I den franske version anvendes ordet ’’autom atiquem ent” .
Kap. V. Per se-forbud og rule o f reason i Europa
der noget per se-forbud. I den konkrete sag var der ingen hol
depunkter for at antage, at en eneforhandlingsaftale af den pågældende art, som Domstolen var blevet bedt om at vurdere, skulle være per se-forbudt. Selv den strengeste nationale euro
pæiske kartellovgivning, den tyske GWB, havde som udgangs
punkt erklæret, at der ingen betænkeligheder var ved enefor- handlingsaftaler. GWB tillader udelukkende indskriden fra kar
telmyndighedernes side over for eneforhandlingsaftaler, hvor konkurrencen på m arkedet for varer eller tjenesteydelser er ble
vet begrænset26. Det m åtte derfor på forhånd anses for utæn
keligt, at eneforhandlingsaftaler skulle kunne rubriceres som per se-forbudte. Specielt var den i sagen drøftede ” åbne” ene
forhandlingsaftale27 tydeligvis ikke noget, der blot kunne nær
me sig antydningen af en per se-forbudt adfærd. Til trods herfor fremkom Domstolen med sin erklæring om, at art. 85 stk. 1 ikke kunne anses som en forbudsregel, som ram te visse aftaler per se.
Sammenhængen mellem stk. 3 og stk. 1 i art. 85 fremhæves i den senere dom i M eiro sag en 28. Domstolen talte her specielt om priskonkurrence og anførte, at selv om priskonkurrence er så betydningsfuld, at den aldrig helt må fjernes, udgør den dog ikke den eneste effektive form for konkurrence. Den er ej heller en konkurrenceform, som under alle omstændigheder bør gives absolut forrang. De beføjelser, der er indrømmet Kommissionen ved art. 85 stk. 3, viser, at kravet om at opretholde en effektiv konkurrence også må kunne harmonere med beskyttelsen af andre mål. Af hensyn hertil kunne visse begrænsninger i kon
kurrencen tillades, når de var nødvendige for at virkeliggøre disse mål; men de m åtte ikke føre til udelukkelse af konkurren
cen for en væsentlig del af Fællesm arkedet29.
26) S e om § 18 G W B f.eks. von G am m 162 ff. S e også G eneraladvokat R o em er, Sam m l. 1966, 302, 314. S e desuden S tu m p f 156 ff. og nedenfor i kapitel
VII.
27) S e om ’’åbne” og ’’lukkede” eneforhandlingsaftaler K onkurrenceret o g E F 228 ff. og nedenfor i kapitel VII.
28) M etro SB Grossmärkte G m bH & Co. KG mod Komm issionen og S A B A (Intervenient), sag 2 6 /7 6 , dom af 25.1 0 .1 9 7 7 , Sam l. 1977, 1875; se om sagen K onkurrenceret og E F 252 ff. S e også EPsp nr. 6 7 5 /1 9 7 6 , EFT 1977 C 15, hvor Komm issionen benægter, at der findes noget ’’absolut forbud”
mht. det område, hvor art. 85 finder anvendelse. Den franske udgave taler om ’’interdictions absolues” .
29) Præmis 21.
180
Per se-forbud i fæ llesm arkedsretten?
Dette udsagn fra Domstolens side må betragtes som en for
nyet bekræftelse af, at det er Domstolens indstilling, at Fælles- m arkedstraktaten ikke rum m er plads for per se-forbud30. I den konkrete sag forelå et selektivt distributionssystem til prøvelse, og i betragtning af, at Kommissionen i en række tidligere sager havde godkendt selektive distributionssystemer af lignende art som det i sagen foreliggende, kunne det næppe med overbevis
ning hævdes, at der aktuelt var mulighed for at erklære det foreliggende system eller en del heraf ulovligt per se. Kommis
sionen havde i sin beslutning i sagen31 meddelt dispensation i henhold til art. 85 stk. 3 for hele systemets vedkommende.
I Nungesser-sagen32 fra 1982 tog Domstolen bl.a. stilling til en aftale, som gav licenstager absolut territorial beskyttelse33.
Med denne aftale, bemærkede Domstolen, søgte aftaleparterne med hensyn til de pågældende produkter og det berørte territo
rium at fjerne enhver konkurrence fra tredjem ands side, være sig fra parallelimportørers side eller fra licenstagere fra andre territoriers side. Domstolen genkaldte her overfor sin egen ’’ju risprudence constante” 34, hvorefter en absolut territorial be
skyttelse i favør af en licenstager, rettet mod at tillade kontrol med og begrænsning af parallelimport, fører til eller opretholder kunstigt adskilte nationale m arkeder i strid med Traktaten. Art.
85 stk. 1 var hermed overtrådt.
Domstolen talte således ikke om per se-forbud, men blot om
’’jurisprudence constante” med hensyn til bedømmelsen i rela
tion til art. 85 stk. 1 af absolut territorial beskyttelse. Men i denne sammenhæng er det bemærkelsesværdigt, at Domstolen fortsatte med at udtale, at det m åtte være på sin plads at minde om, at dispensationsbestemmelsen i art. 85 stk. 3 kunne finde anvendelse på alle aftaler, som opfylder de i art. 85 stk. 3 opregnede vilkår35. I den konkrete sag gav bedømmelsen
imid-30) M etro-sagen er således blevet påberåbt til støtte for det synspunkt, at per se-forbud ikke er m uligt i henhold til art. 85, jf. G leiss/H irsch 268.
31) SA B A , 15.12.1975, EFT L 2 8 /1 9 .
32) N ungesser & Eisele mod K om m issionen, sag 2 5 8 /7 8 , dom a f 8.6.1982, Sam l. 1982, 2015; se i øvrigt nærmere om sagen nedenfor i kapitel X.
33) S e herom nærmere nedenfor i kapitel VII.
34) Sam l. 1982, 2015 (præmis 61), hvorved D om stolen sam tidig henviste til sin afgørelse i Grundig-sagen, sag 56 og 5 8 /6 4 , dom a f 13.7.1966, Sam m l.
1966, 322; se om denne nedenfor i kapitel VII.
35) Præmis 76.
Kap. V. Per se-forbud og rule o f reason i Europa
lertid ikke Domstolen anledning til tvivl. Den foreliggende ab
solutte områdebeskyttelse kunne ikke fritages i medfør af art.
85 stk. 3.
Domstolens udtalelser om afvisningen af en per se-regel inden for fællesmarkedsretten har, som det er frem gået, haft karak
teren af generelle erklæringer, snarere end stillingtagen i de konkret foreliggende tilfælde. Navnlig udtalelsen i M aschinen
bau Ulm-sagen bærer præg af, at Domstolen har ønsket at til
kendegive en principiel indstilling over for per se-forbudstan- ken36. Ved den analytiske behandling af Domstolens holdning kan man imidlertid ikke lade sig nøje med Domstolens generelle erklæringer. Man må se på, hvordan Domstolen faktisk reagerer i de konkrete tilfælde over for virksomhedernes forskellige ad
færdsmønstre, og om det i givet fald kan fastslås, at der reageres på en måde, som i realiteten er udtryk for, at når bestemte adfærdsmønstre er fulgt, vil Domstolen ikke foretage nogen reel prøvelse af sagens nærmere konkrete omstændigheder. Hvis man nemlig er i stand til at udskille bestem te typer restriktive fremgangsmåder, som, selv om de ikke formelt kan karakteri
seres som om fattet af et per se-forbud, dog aldrig er blevet godkendte og ikke kan forventes i nogen sammenhæng at ville blive bedømt som acceptable, så må man hertil efter min opfat
telse med rimelighed kunne argum entere for, at hovedsyns
punkter fra Northern Pacific-sagen37 i USA, også for Fælles
markedets vedkommende gør sig gældende med styrke: hvorfor skal man ofre tid, penge og andre ressourcer på at anstille undersøgelser og analyser over den konkurrenceskadelige virk
ning af visse fremgangsmåder, når erfaringerne viser, at det antal sager, hvor disse frem gangsm åder ikke – aktuelt eller po
tentielt – skader konkurrencen, er så begrænset, at det ikke bør berettige til til stadighed at sætte nævnte ressourcer ind?38 Ved
36) Det er således blevet hævdet, at D om stolen med M aschinenbau Ulm - dom men har tilkendegivet, at art. 85 stk. 1 skal fortolkes under rule o f reason, således S c h u lte -M ü te r 32. M en se herimod f.eks. D eringer Art. 85 Abs. 1, Anm. 42.
37) Northern Pacific Railway v. U S , 356 U S 1, 5 (1958). Og se hertil ovenfor i kapitel I.
38) S a lzm a n 13 Int.L. 47, 54 ff. (19 7 9 ) er inde på tilsvarende overvejelser. Men efter min bedøm m else mistolker han fællesm arkedsretten med hensyn til regelsættet omkring Volk mod Vervaecke, Bagatelm eddelelsen og K om m is
sionens andre m eddelelser på den måde, at han mener eksistensen af dette
Per se-forbud i fæ llesm arkedsretten?
gennemgangen i de følgende kapitler af forskellige retsom råder vil dette punkt på ny blive trukket frem. Forinden skal Kom
missionens indstilling dog omtales.
4. H ar Kommissionen anerkendt per se-forbudl
Det er blevet gjort gældende, at flere af Kommissionens beslut
ninger har været udtryk for anerkendelsen af per se-forbudsreg- ler. Dette har således været hævdet om beslutningen i Oste- løbe-sagen39. I beslutningens artikel 1 havde Kommissionen ud
talt, at de reguleringer mht. eksklusiv købsforpligtelse, som medlemmer af en hollandsk landbrugssammenslutning var ble
vet pålagt, var i strid med art. 85 stk. 1. Det fremgik desuden af beslutningen, at en særlig udtrædelsesgodtgørelse, som fand
tes i sammenslutningens vedtægter, var i strid med art. 85 stk.
I 40. Denne afgørelse blev indbragt for EF-Domstolen41. Under retssagen intervenerede den fra n sk e regering og gjorde gælden
de, at Kommissionens beslutning var udtryk for en per se- forbudsregel over for de to nævnte vilkår. Dette var efter den franske regerings opfattelse i strid med EF-traktaten og regerin
gen opfordrede Domstolen til at tilkendegive, at et sådant per se-forbud ikke var gældende i EF-retten. Efter min opfattelse foretog den franske regering imidlertid herved en fejllæsning af Kommissionens beslutning. Så vidt ses, m åtte beslutningen nemlig læses på den måde, at Kommissionen i artikel 1 alene udtrykte den konklusion, den var nået frem til efter at have undersøgt det indgåede arrangem ent og sammenholdt dette med bestemmelsen i art. 85. Kommissionens vurdering af sagen, som førte frem til dens endelige beslutning, viste nemlig med tydelighed, at Kommissionen havde foretaget en egentlig be
dømmelse af virkningerne af det af
landbrugssammenslutnin-regelsæt udelukker, at der i fællesm arkedsretten kan tales om per se-forbud.
Som der nedenfor vil blive redegjort for, cr denne opfattelse, efter min vurdering, ikke berettiget; jf. som af mig forfæ gtet H aw k United States 502.
Sm l. i øvrigt A .T ra b u cch i i N eu e Entwicklungen im E W G -K artellrecht 18 f., hvor det anføres: ” S o gilt ein Vertrag, der nach den grundsätzlichen Kriterien der W ettbewerbsbeschränkungen ungesetzlich ist, auch unabhän
gig von seiner konkreten W irkungen au f die M arktlage als verboten. Das bezeichnet man übrigens nicht als ein absolutes Verbot per se, obw ohl...” . 39) O steløbe, 5.12.1979, EFT L 5 1 /1 9 .
40) Jeg har mere udførligt om talt sagen i U fR 1982 B 337, 343.
41) O steløbe-sagen, sag 6 1 /8 0 , dom af 2 5.3.1981, Sam l. 1 9 8 1 ,8 5 1 .
183
Kap. V. Per se-forbud og rule o f reason i Europa
gen etablerede arrangem ent. Læst i sin helhed er Kommissio
nens beslutning derfor ikke særegen, men ligger på linie med Kommissionens mange andre beslutninger, hvor man er nået frem til, at art. 85 stk. 1 er overtrådt. Kommissionen statuerer i disse tilfælde i sin konklusion, at en eller anden aftale eller samordnet praksis – i det konkrete eksempel: de to bestemmelser i landbrugssammenslutningens vedtægter – er i strid med art. 85 stk. 1. Dette er ikke det samme som at give udtryk for, at sådanne bestemmelser er per se-forbudte. Et per se-forbud ville nemlig fremstå på den måde, at Kommissionen – i modsætning til hvad den netop gjorde i den konkrete sag – undlader at fore
tage en nærmere undersøgelse og vurdering af det indgåede arrangem ent og dettes virkninger på sam handelen og på kon
kurrencen, men alene indskrænker sig til at vurdere, om et så
dant arrangem ent er indgået og generelt foretager en bedøm
melse af et sådant arrangem ents skadelighed for konkurrencen.
I den konkrete sag tog Kommissionen derimod netop spørgs
målet om virkningerne af det indgåede arrangem ent op til be
handling og undersøgte bl.a. de deltagende virksomheders m ar
kedsposition42 og virkningerne for den eller de enkelte virksom
heder, som ønskede at udtræde af arrangem entet.
N år dette er sagt, må det imidlertid bemærkes, at general
advokat Warner undlod at gå ind på den franske regerings øn
ske om at få statueret, at der ikke består per se-forbud i EF- retten. Muligvis skyldtes dette en, så vidt ses, fejlagtig fortolk
ning af en senere mundtlig erklæring under sagen fra den fran
ske regerings side43.
EF-Domstolen gik ikke direkte ind på spørgsmålet om per se-forbud. Domstolens afgørelse begrænsede sig i så henseende
42) De deltagende virksomheder besad en m arkedsandel på 90% a f det holland
ske marked.
43) Sam l. 1981, 851, 880. Generaladvokat W arner tilkendegav, at den franske regering senere havde frafaldet sine synspunkter. Denne opfattelse støttede han på, at repræsentanten for den franske regering under de m undtlige forhandlinger havde givet udtryk for at grunden til, at den franske regering intervenerede i sagen var, at man ønskede at påpege at en sam m enslutning a f få og små franske landbrugere ikke burde rammes a f en per se-forbuds- regel. O g dette stod i skærende m odsætning til den konkrete sags faktiske om stændigheder, hvor det var den langt overvejende del a f de hollandske bønder, som via dette arrangem ent i realiteten besad et næsten fuldstændigt