A. Indledning
I. M onopolmyndighedernes kritiske holdning
Dette kapitel beskæftiger sig med horisontale1 prisaftaler og m arkedsdelingsaftaler. Det er konkurrencebegrænsningsfor- mer, monopolmyndighederne har reageret skarpt overfor. I USA har Suprem e Court anset begge fænomener som forbudte per se. Forfattere, som ellers har stillet sig kritisk over for Su
preme C ourt’s håndtering af andre spørgsmål inden for anti
trustretten, har for så vidt angår Suprem e C ourt’s indstilling til disse former for konkurrencebegrænsninger ikke fundet anled
ning til nævneværdig kritik af Domstolen2. Også de underord
nede domstole har fulgt Suprem e C ourt’s strikte holdning. I F æ llesm arkedet har navnlig horisontale aftaler om markedsde
ling frem kaldt myndighedernes reaktion. Det skyldes, at myn
dighederne opfatter konkurrencereglerne som et vigtigt red
skab, der skal medvirke til at etablere og opretholde det store fælles marked. At integrere de nationale delm arkeder ved at
1) Horisontale aftaler er indgået m ellem virksomheder, der befinder sig på sam m e funktionsm æssige niveau på sam m e marked og dermed er konkur
renter, jf. O E CD Glossary 69 f.; og se f.eks. K on ku rren ceret o g E F 91 ff. Se i øvrigt A rio li & B a ld i R ev.sui.dr.int.conc. 10 (19 8 0 ) 25, 33.
2) B ork 263 ff. bemærker, at per se-forbudsreglen mod price fixing, markeds
deling og andre aftaler m ellem konkurrenter, hvorved indbyrdes rivaliseren begrænses, er ’’the law’s oldest and, properly qualified, most valuable rule” . Han påpeger, at den negative holdning primært retter sig mod de nøgne price fixing-arrangementer m.v. Dog kritiserer han Suprem e Court for også at bedøm m e price fixing m.v. for per se-ulovlig, hvor det forekomm er inden for en økonomisk integreret enhed, så som ved joint venture eller kom pag
niskab; U S v. S ealy, 388 U S 350 (1 9 6 7 ), burde således efter Bork’s opfat
telse have været underlagt rule o f reason, jf. B ork 270 ff. Jf. også f.eks.
R .P osn er 48 U .C h i.L .R ev. 6, 20 (1981).
Men se dog S .C h e ste rfie ld O ppenheim 50 M ich .L.Rev. 1139 (1952), hvis kritiske holdning har været taget op til mere om fattende drøftelse ovenfor i kapitel IV.
196
Indledning fjerne enhver form for markedsdeling ligger både EF-Kommis- sion og EF-Domstol stærkt på sinde3.
Aftaler, som fastsætter priser, er heller ikke blevet godtaget i Fællesmarkedet. En formel per se-regel kan næppe siges at have dannet sig. Men hvor konkurrerende virksomheder i fæl
lesskab fastsætter deres priser, foretages ingen reel prøvelse af, om aftalen kan være forenelig med Fællesmarkedets system4.
2. Baggrunden fo r den kritiske holdning:
M ulighed fo r m arkedsm agt
Prisaftaler og markedsdelingsaftaler giver m ulighed fo r at ud
øve m arkedsm agt. Det er baggrunden for den afvisende indstil
ling over for dem i USA og E F 5. Prisaftaler kan direkte øve
3) Se blot til illustration l.K o n k .b er. (fr.udg.) 13 ff.
4) En række horisontale aftaler, som ikke er rettet mod at regulere priser eller markedsdeling, kan derimod ikke anses for skadelige; jf. således fra fælles- markedspraksis regler om udstillinger: E W A , 13.3.1969, A B L L 6 9 /1 3 (dispensation for udstillinger af værktøjsmaskiner), forlænget ved EM O - beslutningen, 7.12.1978, EFT L 11 /1 6 .; B PIC A , 7 .11.1977, EFT L 2 9 9 /1 8 (dispensation for biludstillinger), forlænget ved beslutning a f 30.4.1982, EFT L 1 5 6/16.; S M M & T Exhibition A greem ent, 5.12.1983, EFT L 3 7 6 /1 (autom obiler, containere m.v.); U N ID I, 17.7.1975, EFT L 2 2 8 /1 7 (udstil
linger a f tandlægeudstyr).
Horisontale aftaler om virksom hedssam arbejde a f anden art kan undertiden også tillades. Jf. således K ooperationsm eddelelsen fra 1968, der er nærmere om talt i K on ku rren ceret o g E F 266 ff.
Der foreligger også en række afgørelser, som tillader specialiseringsaftaler o g /e lle r joint ventures m ellem konkurrenter; således f.eks. R an k /S op elem , 20 .12.1974, EFT L 2 9 /2 0 ; Prym-Beka, 8.10.1 9 7 3 , EFT L 2 9 6 /2 4 ; S H V /C h ev ro n , 2 0.12.1974, EFT L 3 8 /1 4 ; U nited Reprocessors G m bH , 2 3.12.1975, EFT L 5 1 /7 ; K EW A , 23.1 2 .1 9 7 5 , EFT L 5 1 /1 5 ; Vacuum In
terrupters Ltd.nr. 1, 2 0.1.1977, EFT L 4 8 /3 2 og nr. 2, 11.12.1980, EFT L 3 8 3 /1 ; De Laval-Stork, 2 5.7.1977, EFT L 2 1 5 /1 1 ; G EC -W eir Sodium Cir
culators, 2 3.11.1977, EFT L 3 2 7 /2 6 ; S O P E L E M /V ick ers, 21.12.1977, EFT L 7 0 /4 7 og ny beslutning i sam m e sag 2 6.11.1981, EFT L 3 9 1 /1 ; Jaz-Peter, 2 2.7.1969, A BL L 1 9 5 /5 og ny beslutning i sam m e sag 23.12.1977, EFT L 6 1 /1 7 ; B eech am /P ark e, Davis, 17.1.1979, EFT L 7 0 / 11; Am ersham Buchler, 29.10 .1 9 8 2 , EFT L 3 1 4 /3 4 ; R o ck w ell/Iv eco , 13.7.1983, EFT L 2 1 4 /1 9 ; V W -M A N , 5 .12.1983, EFT L 3 7 6 /1 1 . Men se f.eks. tilfæ lde, hvor tilladelse ikke har kunnet gives, W A N O - Schwartzpulver, 2 0 .10.1978, EFT L 3 2 2 /1 6 ; og S N P E -L E L , 12.6.1978, EFT L 191 /4 1 ; Centraal S tik stof Verkoopkantoor, 2 0.7.1978, EFT L 2 4 2 /
15.
Om en konkurrenceklausul i forbindelse med virksom hedsoverdragelse, se R eu ter/B A S F , 2 6.7.1976, EFT L 2 5 4 /4 0 ; desuden N u tricia/Z u id -H ollan d - se Conservenfabriek, 12.12.1983, EFT L 3 7 6 /2 2 .
5) I mange tilfælde er det fra m yndighedernes side blevet understreget, at det netop er m uligheden for at kunne udøve m arkedsm agt, der er det centrale.
197
Kap. VI. Horisontale karteller
indflydelse på markedspriserne. Virksomhederne kan sætte hø
jere priser end konkurrenceniveauets. M arkedsdelingsaftaler kan udelukke konkurrenter fra markedet. Herigennem befæster virksomhederne deres eksisterende markedsposition. Men deres endemål er at tilkæmpe sig adgang til direkte priskontrol. På den anden side er priskontrol ikke nødvendigvis ensbetydende med højere priser. Det har også betydelig værdi for virksomhe
derne at kunne etablere stabile priser og fortjenester af mere langsigtet karakter6. M an har anset horisontale prisaftaler og m arkedsdelingsaftaler for de restriktive forretningsmetoder, som monopollovgivningerne først og frem m est m åtte søge at modvirke7.
S e f.eks. citatet i kapitel IV, afsnit D fra U S v. Trenton Potteries Co., 273 U S 391, 397 (1927): ’’A greem ents which create...” . Og se U S v. Socony- Vacuum Oil Co., 310 U S 150, 221 (1940): ’’Those who controlled the prices would control or effectively dom inate the market. And those who were in that strategic position would have it in their power to destroy or drastically impair the com petitive system .”
Jf. også fra EF-praksis f.eks. ICI mod Kom m issionen (Farvestof), dom af 14.7.1972, sag 4 8 /6 9 , Sam m l. 1972, 619 præmis 118.
6) S e herved ovenfor i kapitel III. Og nedenfor i dette kapitel.
7) S e f.eks. l.K o n k .b er. (fr.udg.) 24 ff.
H orisontale prisaftaler – price fixing – indbefatter i denne forbindelse en række forskelligartede arrangementer: D irekte aftaler m ellem konkurreren
de virksomheder om at der for hver især skal gæ lde bestem te priser over for kunder eller leverandører. Tilsvarende beslutninger truffet a f sam m enslut
ninger a f konkurrerende virksomheder eller samordnet praksis herom. U d veksling a f statistiske oplysninger m ellem virksom heder om produktion og salg kan ligeledes være uacceptabelt; se f.eks. fra EF-praksis C O BEL- P A /V N P , 8.9.1977, EFT L 2 4 2 /1 0 , om talt i K on ku rren ceret o g E F 288 ff.
Også aftalearrangem enter, hvorved blot en enkelt a f de deltagende virksom
heders prisfastsættelse begrænses, anses for prisaftaler.
I Den fransk-japanske aftale om kuglelejer erklærede Kom m issionen, 29.11.1974, EFT L 3 4 3 /1 9 , således en selvbegræ nsningsaftale, hvorved ja panske producenter a f kuglelejer over for franske kuglelejeproducenter hav
de givet tilsagn om at hæve deres priser og reducere deres udbud på det franske marked, for stridende mod art. 85, da den pågældende konkurren
cebegrænsning var aftalens formål. A ftalen havde også rent faktisk ført til prisforhøjelser. S e også Cham pignonkonserves, 8.1.1975, EFT L 2 9 /2 6 , og i øvrigt om selvbegrænsningsaftaler J .-F .B ellis 16 C .M .L .R ev. 647, 658 ff.
(1979).
Prisaftaler kan naturligvis også være form uleret som aftaler m ellem konkur
renter om kun at yde bestem te rabatter m.v. S e f.eks. Komm issionens be
slutning i SSI-sagen, 15.7.1982, EFT L 2 3 2 /1 ; og VIM PO LT U -beslutnin- gen, 13.7.1983, EFT L 2 0 0 /4 4 .
I modsætning til (horisontale) prisaftaler står den alm indelige salgsaftale og vertikale prisaftaler med eller uden regulering a f videresalgspriser. Sm l.
herved O E C D Glossary 57 og 69. Tæt knyttet til prisaftaler er aftaler om
198
Indledning 3. Er pris- og m arked s delings aft al er a ltid fa rlig e
fo r konkurrencen og skadelige fo r sam fundet?
N år man erkender, at de judicielle myndigheders afvisende ind
stilling grunder sig på pris- og markedsdelingsaftalernes mulig
hed for at udøve m arkedsmagt, bliver det af betydning at vur
dere sammenhængen mellem aftalerne, m arkedsm agt og skade
lighed for samfundet. Forskellige problemer rejser sig: Giver pris- og m arkedsdelingsaftaler altid mulighed for at udøve m ar
kedsmagt, så disse muligheder ikke kun er for hånden i visse situationer? Dette spørgsmål må først og fremmest søges besva
ret ved at undersøge virkningerne af aftalerne under forskellige m arkedsstrukturer. Er svaret på dette grundlag benægtende, må andre forhold af økonomisk karakter tages under overvejel
se. Kan man således påvise, at pris- og m arkedsdelingsaftaler ved at øge virksomhedernes fortjenester og mindske deres om
kostninger altid vil bibringe de deltagende virksomheder andre fordele? Er svaret herpå ligeledes benægtende – og redegørelsen i dette kapitel vil netop søge at godtgøre, at dette er tilfældet – står man for en um iddelbar betragtning i en bemærkelsesværdig situation. De judicielle monopolmyndigheder reagerer med skarphed over for disse aftaleform er, mens økonomiske overve
jelser og erfaringer ikke generelt synes at kunne give grundlag for sådanne reaktioner.
Betyder dette, at monopolmyndighederne er slået ind på et fejlagtigt spor? Eller er der en forklaring på det negative syn på disse aftaler, og hvori består denne? N år dette spørgsmål er blevet analyseret, resterer endnu nogle problemer af interesse, nemlig om markedsforholdene under visse forhold kan rumme sådanne særegne omstændigheder, at det bør anbefales mono
polmyndighederne at acceptere de drøftede aftaleform er, enten fordi sådanne aftaler kan betyde en beskyttelse for konkurren
cen, eller fordi aftalerne ikke skader samfundet. Er udsigten til en ruinerende konkurrence fra stærke virksomheders side f.eks.
en acceptabel grund til at forsvare sig ved at indgå prisaftaler
begrænsning a f produktionen, hvormed stiles mod en indirekte priskontrol.
Jf. A tt.G e n .’s Rep. 14 ff., og se f.eks. Kom m issionens beslutning i SC P A - Kali und Salz, 11.5.1973, EFT L 2 1 7 /3 , som ikke kunne godtage en sam arbejdsaftale m ellem store producenter, hvori indgik en produktionsbe
grænsning. S e også Kom m issionens beslutninger om Planglas, 17.12.1980, EFT L 3 8 3 /1 9 , og 28.9.1 9 8 1 , EFT L 3 2 6 /3 2 .
199
Kap. VI. Horisontale karteller
med andre truede virksomheder i branchen? Kan prisaftaler medføre samfundsgavnlige effektivitetsfordele? Kan de værne mod illoyal konkurrence til gavn for samfundet?
Jeg finder ikke grund til at dølge den opfattelse, jeg vil nå frem til på disse områder, nemlig at horisontale pris- og m ar
kedsdelingsaftaler – når man ser bort fra tilfælde, som er ube
tydelige for markedsforholdene – ikke bør godtages af monopol
myndighederne. Forklaringen herpå vil fremgå af fremstillin
gen nedenfor. Men denne opfattelse giver anledning til at tage to yderligere spørgsmål op til vurdering: Er sådanne aftalefor
mer så skadelige og uacceptable, at allerede forsøg herpå bør afskæres? Og er de så dadelværdige og medfører så m arkante virkninger, at det er muligt at påvise dem alene på basis af økonomiske analyser af markedet?
Den følgende fremstilling i dette kapitel vil være viet disse problemer, jf. oversigten nedenfor i punkt 4. Det vil fremgå, at hovedvægten er lagt på drøftelsen af prisaftalerne, mens mar- kedsdelingsaftalerne kun i begrænset omfang diskuteres. Det skyldes, at markedsdelingsaftalerne i mange af de drøftede re
lationer ganske ligner prisaftalerne og derfor ikke påkalder sig særskilt analyse. Hvor analysen bliver foretaget med sigtet mod prisaftalerne, kunne den derfor lige så godt og med samme resultat være foretaget for m arkedsdelingsaftalernes vedkom
mende. For begge aftaleform er gælder det særlige, at de rum mer betydelige muligheder for at øve indflydelse på konkurren
ceforholdene. Det er derfor berettiget at indlede behandlingen af de enkelte retsom råder med dem.
4. Plan fo r resten a f kapitlet
Den resterende del af dette kapitel drøfter prisaftalerne i afsnit B og markedsdelingsaftalerne i afsnit C.
Afsnit B indleder i punkt 1 med en kort gennemgang af udviklingen frem til et amerikansk per se-forbud mod price fixing og fortsætter i punkt 2 med omtale af fællesm arkedsret
tens strenge holdning til prisaftalerne. I punkt 3 gøres prisafta
lerne til genstand for vurdering. H erunder analyseres virknin
gen af sådanne aftaler ved varierende m arkedsstrukturer i punkt a, og andre forhold af økonomisk karakter i tilknytning til dem overvejes i punkt b. Punkt c søger at klarlægge mono
P risaftaler polmyndighedernes gennemgående negative syn på prisaftaler
ne, mens punkt d gør det til genstand for diskussion, om truslen om ruinerende konkurrence bør berettige til at indgå prisafta
ler, og afsnit e om de bør kunne accepteres for at indvinde samfundsgavnlige effektivitetsfordele eller for at værne mod illoyal konkurrence. I punkt / foretages en foreløbig sammen
fatning, mens punkt g drøfter, om forsøg på prisaftaler, som ikke lykkes i henseende til at influere på markedsforholdene, bør forbydes, mens punkt h behandler det spørgsmål, om det er muligt at påvise eksistensen af prisaftaler alene på baggrund af økonomiske markedsanalyser. I punkt i fremsættes nogle afslut
tende bemærkninger til vurderingen af prisaftaler.
B. Prisaftaler
1. Per se-forbud m od prisaftaler i U S-antitrust
Retsudviklingen i USA efter Sherm an A ct’s udstedelse har med sikre skridt bevæget sig fra en udgangsposition, hvor prisaftaler mellem virksomheder, som havde en stærk markedsposition, blev underkastet bedømmelse og fundet uønskelige, frem til den herskende retstilstand, hvor et klart m arkeret forbud gælder.
Prisaftaler er forbudte per se, og parterne kan ikke undskylde sig med, at prisaftalerne er indgået som værn mod truende konkurrence. Besiddelse af m arkedsm agt er ikke nødvendig.
Det er tilstrækkeligt at omtale enkelte afgørelser fra denne ud
vikling8.
Allerede de første afgørelser for Suprem e Court fandt såle
des prisaftaler i strid med Sherm an Act Section 1. I disse sager forelå aftaler mellem virksomheder, som havde stærke m ar
kedspositioner. I Trans-Missouri-ssLgQn9 fandt Suprem e Court, at spørgsmålet om en aftales forenelighed med Sherm an Act
8) Retsudviklingen for prisaftaler er refereret af m ange. S e f.eks. B ork 15 ff.
og 263 ff.; sa m m e f o r f a tte r 74 Y ale L.J. 775 ff. (1965); H a n d ler Twenty- Five 2 ff.; G ellhorn 148 ff.; A rm en tan o 133 ff.; R ep o rt o f the S p e c ia l S u b co m m itte e o f S h erm a n A ct C o m m itte e ’’T he Per S e R ule” . 38 Antitrust L.J. 731, 733 ff. (1968); N e a le & G o yd er 35 ff.; A n g u lo & M in sh a ll 4 Virg.J.Int.L. 139, 146 ff. (1964); S ch erer 497.
9) U S v. Trans-Missouri Freight A ss’n, 166 U S 290 (1897). Sagen har været om talt ovenfor i kapitel IV.
201