W E von Eyben
BEVIS
Tilegnet H øjesteret i anledning a f 325-års jubilæ et 1986
O m slag: P eter H entze
S ats og tryk: P .J.S c h m id t A /S, Vojens M e k an isk , foto g rafisk eller a n d en gengivelse a f d en n e bog eller dele a f den e r ikke tillad t ifølge gæ ldende d a n sk lov om oph av sret.
© G ·E ·C G a d s F o rlag 1986 ISB N 87-12-01576-8
Indholdsfortegnelse
K ap 1. In d le d n in g ... ... 11
K ap 2. T e o r ie r n e ... 18
I. Nogle term inologier ... ... 18
A. Teorierne 18 1. Bevisdata, bevistema, bevisbedømmelse 18 2. R etsfakta 18 3. Bevismiddel 19 4. Beviskæde – sam virkende beviser 19 5. Hovedbevis – modbevis 20 6. Tilfældige – strategiske beviser 20 7. Indiciebevis – direkte bevis 20 B. Lovgivningen 20 II. B ev isbyrdebegrebet... 21
III. Bevisbyrdefordeling og materielle regler ... 24
IV. Æ gte og uægte b e v is b y rd e ... 26
V. H jæ lp e f a k ta ... 27
VI. Tybjergs t e o r i ... 28
VII. Sandsynlighedsteorierne... 31
A. Teoriernes hovedsynspunkt 31 B. K ritikken 33 1o. M atem atisk/statistiske beregninger 34 2°. Sammenlægning af bevisbyrde og bevisbedømmelse 36 3°. Norm ative mom enter 36 4°. 2 eller flere muligheder 37 VIII. N o rm a tiv te o rie n ... 38
A. Teoriens hovedsynspunkt 38 B. Teoriens praktiske resultater 39 IX. Konsekvensteorien ... 40
X. S am m enfatning... 42 A. O pfordring og anledning til bevissikring 42
3
Indholdsfortegnelse
B. Forsømmelse med bevisførelse 42 C. Sandsynlighed 43
D. Form ålet med materielle retsregler 43 E. Retsfølgens betydning 44
F. Tidsforløbet 44 G. Sociale hensyn 44
H. Hensyn til retssikkerhed og fare for m isbrug 44
K ap 3. Retspraksis – civile s a g e r ... 45 I. Opfordring og anledning til b e v issik rin g ... 45
1o. Forvaring, flytning, reparation 45 2°. Ugyldighed 50
3°. Æ ndring og opfyldelse a f aftaler 52 4°. Testamenter 53
5°. Andre tilfælde 54
II. Forsømmelse af bevisførelse i ø v r i g t ... 56 III. Sandsynlighedsvurderinger... 62
A. Efter almindelige erfaringer 63 1o. Bindende aftale 63
2°. Ansvar for farlige ydelser 65 3°. K ontant eller kredit 65 4°. D okum enter 66 5°. Faderskabssager 66 B. Efter konkrete oplysninger 67
1°. Bindende aftale 67 a. Ejendom shandler 67 b. Andre aftaler 70 2°. Æ ndring af aftaler 75 3°. Opfyldelse a f aftaler 78 4°. Vederlagets størrelse 79
5°. Gaver, eftergivelser, testam enter 80 6°. D okum enter 82
a. Skriftlig kontrakt 83
b. Offentlige myndigheders dokum enter 84 c. Kvitteringer og bogføring 85
d. U nderskrifter 86
Indholdsfortegnelse
7°. Proform aaftaler 87
8°. Subjektive forhold (god tro) 88 C. Sam m enfatning 89
1°. Sandsynlighedsangivelse 89 2°. Beviskæder 90
3°. Samvirkenstilfælde 91 4°. Indiciebevis 92
IV. Forholdet til materielle r e ts r e g le r ... 93
A. K ontraktsforhold 93 B. E rstatning uden for k o n trak t 97 1°. O m vendt bevisbyrde 97 2°. U forsvarlighed og årsagsforbindelse 102 a. Hospitalstilfælde 102 b. Andre tilfælde 104 V. Særlig byrdefulde forpligtelser ... 107
VI. T id s fo rlø b e t... 108
VII. Sociale hensyn ... 109
VIII. R e tssik k e rh e d ... 112
IX. Fortolkningsproblem er ... 112
K ap 4. Retspraksis – straffesager ... ...115
I. Teoriens stilling til bevisbedømmelse i s tra ffe s a g e r... ...115
II. Fremskaffelse a f m ateriale fra retspraksis ... ...119
III. Anvendelse a f m a te r ia le t ... ...128 A. O pfordring og anledning til at sikre sig bevis 128
B. Forsømmelse med bevisførelse 130 C. Sandsynligheden 131
1. Almindelige sandsynlighedsbetragtninger 131 a. Retsmedicinske vurderinger 131
1°. Personvurderinger 131
2°. Vurderinger a f læsioner m.v. 133 Voldshandlinger 134
Voldtægt 135
M anddrab 135
Færdselssager 138
3°. Spirituskørsel 140
Indholdsfortegnelse
4°. Sædelighedsforbrydelser 142 b. Tekniske vurderinger 143
1o. Færdselsundersøgelser 143 2°. Fingeraftryk 144
3°. Skriftprøver 145 4°. M anddrab 145
5°. Levnedsmiddelsager 146 6°. A ndre sager 147 c. Statistiske beregninger 149
Særlige sandsynlighedsbetragtninger 150 1o. U troværdige personer (subjektiv
utroværdighed) 150
2°. Usandsynlige forklaringer (objektiv utroværdighed) 155
3°. Vidner, der intet h ar set 161 4°. Identitetsproblem er 162
a. Hvem førte bilen? 162
b. Hvem udførte voldshandlingen? 169 c. A ndre tilfælde 173
Tyveri, hæleri 173
Underslæb og bedrageri 175 Sædelighedssager 17 5 Brandassurancesvig 176 Brandstiftelse 176
Afgifts- og prislovgivning 177 5°. Æ ndrede forklaringer under sagen 178
a. M eddom fældte 178 b. Domfældte 180 c. Tredjemand 182
6°. Gerningsm andens subjektive forhold (god tro) 183
7°. K onfrontationer 189
8°. Børns forklaringer 190
9°. Regnskabssager 193
10°. N arkosager 195
Indholdsfortegnelse
3. Særlige fritagelsesgrunde 198 a. Nødværge 198
b. Sam tykke til samleje 199
c. Spiritusindtagelse efter bilkørsel 199 d. Erhvervelse fra ubekendt tredjem and 200 e. A ndre forhold 201
4. Sam m enfatning 202
IV. Forholdet til materielle r e ts r e g le r ... 204
V. Særlig byrdefulde k o n s e k v e n s e r ... 205
VI. Sociale hensyn ... 206
VII. R e tssik k e rh e d e n ... 206
K ap 5. K onfrontation mellem teori og p r a k s i s ... ....207
I. S andsynlighedsteorierne...207
II. Forsøm m elsessynspunktet ...207
III. Retsfølgens større eller m indre alvorlighed ...208
IV. Bevisbyrde, bevisvurdering og materielle re ts re g le r... ....210
V. J u s tits m o rd ? ... ....211
VI. Forklaringer eller tekniske u n d ersø g else r...212
K ap 6. Blodtypebestemmelser anvendt som bevismiddel i retssager A f d r med K Henningsen ... 215
I. Systemer, effektivitet, forudsætninger ... 215
II. F a d e rsk a b ssa g e r... 217
III. Id entifikationssager... 223
K ap 7. Politiets sikring a f beviser A f politifuldmægtig J O Skov M a d s e n ... 226
I. G e rn in g s s te d e t... 226 A. Gerningsstedets betydning 226
B. Første politim and på gerningsstedet 227 C. Gerningsstedsundersøgelse 229
D. Arbejdet på gerningsstedet 230 1. Fotografering 230
2. Detailundersøgelse 231
3. Gerningsstedsbeskrivelse 232
Indholdsfortegnelse
II. Forbrydelsens s p o r ... 233
A. R edskabsspor 233 B. Sålaftryk 234 C. Spor på og fra befordringsmidler 234 D. Blodspor 235 E. Bidspor 236 F. Opkast, spyt, sperma, afføring, h år og negleskrab 236 G. Spor fra gerningsmandens påklædning 236 H. Skudlæsioner 237 I. Skriftundersøgelse 239 J. Fingeraftryk 240 K. Brudflader 244 III. F æ rd se lssa g e r... 244
A. Hastighedsmåling 244 B. Spirituskørsel 247 IV. K o n fro n ta tio n e r... 249
K ap 8. Retsmedicinsk vurdering i straffesager ... 253
I. I n d le d n in g ... 253
II. Sager henlagt eller tiltale frafaldet ... 255
III. Bestemmelse a f forbrydelsens nærmere i n d h o l d ... 258
IV. Domfældelse trods benægtelse ... 265
V. Retslægerådets k o m p e te n c e ... 267
VI. S am m en fatn in g ... 269
L itteratur ... 270
Retsafgørelser, refereret i Ugeskrift for Retsvæsen ... 271
refereret i andre domssamlinger ... 275
Retsafgørelser i straffesager Klageretsafgørelser: Systematisk r e g is te r ... 276
K ronologisk register ... 279
U geskrift for Retsvæsen ... 282
K øbenhavns Byrets domme i civile sager 1984 ... 283
Retslægerådets å rsb e re tn in g e r... 283
S tik o rd sre g iste r... 284
Forord
Som ung dom m er mærkede jeg meget, at jeg ikke ved min juridiske u d d an nelse havde fået særligt kendskab til de 3 vigtigste problem er for en dom mer: strafudmåling, domsformulering og bevisbedømmelse. D et var derfor naturligt at studere netop disse problem kredse nærmere. M ed denne frem
stilling når jeg at få det sidste problem med, omend lidt sent.
Gennemgangen af praksis har m edført, at Højesterets bevisbedømmelse i civile sager er repræsenteret ved et ikke ubetydeligt antal sager. Hvilket måske kan opfattes som en m odifikation i den um iddelbarhed, som ellers sættes så højt i dansk retspleje. Tilsyneladende uden at det h ar givet anledning til kritik.
M en på straffeprocessens om råde er H øjesteret afskåret fra at bidrage på tilsvarende måde. Også uden at dette h ar givet anledning til særlig kritik.
Alligevel h ar H øjesteret også været impliceret i denne del af arbejdet.
Klagerettens arkiver befandt sig nemlig i H øjesterets dybe kælder. Hvilket rent fysisk voldte vanskeligheder. D er var ikke plads til et bord a f en rimelig størrelse – eller en stol – og slet ikke til en skrivemaskine. Teknisk var det derfor lidt vanskeligt at komme igennem de ca 3200 sagsmapper, som lå i arkivet.
M ed tilladelse fra Klagerettens præsident, højesteretsdom m er Poul Høeg og med bistand a f justitssekretæ r Inger Petersen og hjælpere i Højesterets vagtstue lykkedes det dog for mig at foretage denne gennemgang på en nogenlunde fyldestgørende måde.
Retspræsident N Chr Bitsch h ar givet tilladelse til at gennemgå K øben
havns Byrets dom sprotokoller for civile sager, og byrettens dom m ere og arkiv h ar hjulpet med den praktiske benyttelse heraf.
Ved gennemgangen a f de civile retssager h ar jeg haft bistand a f Helle Brun, Ulla Ja ru lf og Kurt Kr Rasmussen, alle cand jur, og Niels Tiedemann, stud jur. Denne bistand er bekostet a f Statens Forskningsråd.
D r med K Henningsen har skrevet afsnittet om blodtypebestemmelser anvendt som bevismiddel i retssager, og politifuldm ægtig J O Skov-Madsen, Politiskolen, har udarbejdet afsnittet om politiets sikring a f beviser.
For al denne hjælp bringer jeg min bedste tak.
O ktober 1985 von Eyben
Kapitel 1 Indledning
Bevisproblemerne har alle dage fascineret mig, ikke m indst som følge af det m isforhold, der skyldes, at m an intet lærer herom under det juridiske studium , bortset fra lidt om bevisbyrden, mens m an i praksis som dom m er og p å anden m åde ustandselig står over for disse problem er og m å søge dem løst p å grundlag a f sund fornuft og hvad der ellers kan anføres af luftige betragtninger.
Litteraturen herom er ganske overvældende. M en bortset fra de andre nordiske lande er det vanskeligt at hente noget afgørende hjem, idet navnlig det anglosaksiske bevissystem rum m er så mange særheder, a t m an ikke tør overføre betragtninger herfra på danske forhold. Hvilket for så vidt er beklageligt, idet der netop i anglosaksisk ret gøres utrolig meget ud af
»evidence«-problemerne.
De ældre danske fremstillinger har nu ikke længere større interesse, idet de ikke er sat i relation til retspraksis, men indeholder almindelige betragtninger om beviser. D ette gælder Ørsted i Eunom ia, 1819, III. 562 ff, IV. 605 ff, Bang og Larsen: Systematisk fremstilling a f den danske procesmåde, I. 1837-38, 305 ff, og Nellemann: Forelæsninger over den ordinære procesmåde, 1892.
Standardvæ rket herhjemme er fortsat Tybjerg: Om bevisbyrden fra 1904, der ret beset indeholder det meste af, hvad der senere er fremkommet, om end ofte i en k o rt og summarisk form. Den er blevet til på grundlag af et intenst studium a f talrige retsafgørelser og er desuden velskrevet, meget fordom sfri og praktisk udarbejdet. M ange af de omfangsrige nordiske værker, som senere er fremkommet, såvel i D anm ark som i N orge og Sverige, udm æ rker sig vel med dybtgående generelle overvejelser, m en uden at der er taget særlig hensyn til praksis. De refererede praktiske problem er synes – selv om de selvfølgelig er inspireret a f det almindelige retsliv – mere at være udtæ nkt ved skrivebordet end undfanget i retssalen.
Til gengæld er Palle H Diges bog: Bevis i K ontraktsforhold fra 1945 baseret på et grundigt studium a f retspraksis (1200 udvalgte højeste
retsdomme, hvoraf ca 300 er refereret mere eller m indre udførligt). D er er foretaget en systematisk bearbejdelse a f det foreliggende materiale. Afsnit-
11
Kap 1
tene har som overskrift: D okum enters ægthed, K ontrakters indgåelse, K o n trakters indhold, K ontrakters ugyldighed, Mangler, Erstatning, K o n trak ters opfyldelse. I afsnittet om kontraktsforhold er der yderligere foretaget udspaltning under hensyn til de forskellige typer a f kontraktsforhold.
D er er imidlertid al grund til at understrege den betydning, som de foreliggende værker om bevisproblemer har haft for denne fremstilling.
Den intense diskussion, der h ar været i dem, er det solide grundlag, som der h ar kunnet bygges videre på. Selv om der meget naturligt bliver spørgs
mål om at knytte kritiske bem ærkninger til de synspunkter, som tidligere er fremført, så er der i vid udstræ kning kun tale om at foretage et valg mellem mange indbyrdes m odstridende synspunkter og supplere med enkel
te nye. Hovedvægten kom m er til at ligge p å gennemgangen a f praksis, men stadig med hensyn til, hvad der er blevet frem ført i teorien.
En efter retsforholdene systematiseret fremstilling kan kom m e til at virke mindre tilfredsstillende, idet det samme grundproblem meget vel kan foreligge helt på tværs a f en sådan opstilling.
Selv om m an naturligvis skal tage hensyn til det om fattende åndsarbejde, der ligger bag ved de sidste årtiers litterære behandlinger a f bevisproblemer- ne, synes det dog mest formålstjenligt at konfrontere disse overvejelser med de afgørelser, som træffes. D ette m å være baggrunden for, om m an kan slutte sig til den ene eller den anden opfattelse – eller måske til flere af dem.
A t gennemgå den om fattende praksis er imidlertid ganske umuligt. K un et fåtal af de retsafgørelser, hvor der foreligger et bevisproblem, bliver offentliggjort, da de fleste bevisafgørelser ikke indeholder noget principielt.
Referatet af de faktiske forhold bliver ved konkrete afgørelser ofte kun et surrogat for det, som den døm m ende ret har kunnet få indtryk a f ved den um iddelbare bevisbedømmelse. Meget a f det, som vanskeligt kan skrives, kan komme til a t indgå på afgørende m åde i løsningen a f bevisproblemet.
D et kan derfor være direkte farligt at bygge for meget selv på de relativt få tilfælde, hvor bevisproblemet diskuteres i præmisserne. Denne frygt er dog måske overdrevet, Højesteret træffer jo i civile retssager sin afgørelse på grundlag a f skriftlige referater.
En særlig vanskelighed skyldes, at U fR kun anfører enkelte a f de domme,
hvor der har været et bevisproblem, under et rubrum , der direkte h ar denne
betegnelse. D er henvises herudover generelt til de forskellige kontraktsfor
M aterialets tilvejebringelse
hold og i øvrigt også til andre rubra. D et er derfor en næsten uoverkom m e
lig opgave at gennemgå alle de trykte retsafgørelser, hvor der på en eller anden måde har været et bevisproblem. M en en tilnærmelse hertil er dog forsøgt i dette arbejde. Hvis et »hoved« til en dom har refereret eller antydet, at der har foreligget et bevisproblem, er sagen gennemgået og analyseret på grundlag a f referatet a f dommen.
D a de domme, der i de trykte dom ssamlinger indeholder noget om bevisproblemer, i de fleste tilfælde ikke er udvalgt under hensyn hertil og heller ikke er blevet registreret med henblik herpå, har det været nødvendigt at supplere med en gennemgang af et vist antal utrykte domme. D et har imidlertid vist sig, at der ikke herved skete nogen ændring i det samlede billede.
Ganske særligt er det vanskeligt at få et indtryk a f bevisproblemerne i straffesager, uanset at det netop her er det helt overskyggende problem.
Traditionelt er gennemgangen af bevisproblemerne behandlet meget sum m arisk i de allerfleste straffedomme. Den typiske form er, at retten »efter alt foreliggende, herunder de a f tiltalte selv og de af vidnerne ... afgivne forklaringer m å anse for bevist/ikke finder det tilstrækkelig godtgjort, at tiltalte har gjort sig skyldig i det forhold, for hvilket der er rejst tiltale.«
En gennemgang af rubra for de enkelte forbrydelsesarter i de trykte domssamlinger – efter den ovenfor nævnte m etode – har dog afsløret en række afgørelser om bevisproblemer.
I et vist om fang har der kunnet bødes herpå ved en gennemgang af Klagerettens voteringsark, idet der heri findes en udførlig gennemgang af bevisproblemerne, da det netop er Klagerettens hovedopgave at tage stilling til bevisproblemerne i straffesager.
Form ålet er altså at konfrontere de i retslitteraturen frem førte synspunk
ter med dem, der faktisk anvendes i retspraksis. Som en arbejdshypotese er der den mulighed, at de fleste a f de i retslitteraturen fremførte synspunk
ter har berettigelse, også ifølge praksis, men at der ikke er nogen enkelt af dem, der kan få præ dikat af at være det eneafgørende. D et er vanskeligt at give en klar redegørelse for, hvilken vægt disse forskellige synspunkter h ar over for hinanden.
Ved at tage en gennemgang a f praksis »på tværs«, dvs norm alt uden at
spalte ud i de forskellige retsforhold, skulle det være muligt at give et noget
bedre overblik over bevisproblemerne, end det hidtil har været tilfældet.
Kap 1
Fremstillingen bliver herved en gennemgang a f bevislærens almindelige pro
blemer, men uden at være iklædt retsfilosofiens klædedragt.
D et bliver altså ikke muligt at slå op under betegnelse for et bestemt kontrakts- eller andet retsforhold og derved få en udtøm m ende gennem gang af de bevisproblemer, som har foreligget netop på dette om råde.
Dette hænger sammen med, a t en sådan udførlig fremstilling af de enkelte retsforhold ofte giver et utilstrækkeligt billede af, hvad der kan være rele
vant i det foreliggende forhold, idet bevisproblemet – også m om enter fra helt andre kontrakts- eller retsforhold – m å inddrages. I registret til bogen er der søgt rådet bod på denne mangel.
Ud over de nævnte vanskeligheder ved at få kendskab til praksis om bevisbedømmelse m å det fremhæves, at ældre retsafgørelser før 1919 er truffet under et system, hvor der var begrænsninger i den frie bevisbedøm melse, og selv i årene herefter har m an indtryk af, at praksis ikke helt havde frigjort sig for disse bånd. M an ser stadig udtalelser som, a t der foreligger – eller ikke foreligger – »fuldt bevis« for et vist forhold, og argum entationen virker undertiden som en undskyldning for, at m an nøjes med et mindre stærkt bevis, end mange m åske stadig ville anse for nødven
digt.
M an skal også være forsigtig med at lægge for meget i ordvalget. N år der indledes med ord som: »Det m å anses for godtgjort, a t ...«, er det ikke sikkert, at retten herved har villet afgøre et bevisbyrdeproblem, idet det meget vel blot kan forstås som en indledning til et referat a f de faktiske forhold, som retten mener der kan bygges på. Dernæst, når der ophobes forskellige forhold, der samlet danner grundlag for, hvad der anses for bevist, er dette ikke nødvendigvis udtryk for, at alle de nævnte m om enter efter rettens opfattelse skulle foreligge, for at noget kunne anses for bevist.
M an dynger blot en række m om enter på for rigtigt at understrege, a t under disse forhold er det i hvert fald helt sikkert, at beviset er i orden. M en selv om et eller flere af mom enterne havde manglet, kunne m an meget vel være nået til samme resultat.
M an ser også vendinger, som er blevet brugt for a t overbevise den tabende om, at sagen var håbløs. »D et er ikke tilstrækkelig godtgjort, at ... Tværtimod taler sandsynligheden stæ rkt for, at ...« I det hele må m an særligt vedrørende bevisproblemer gøre sig klart, at dom m erindividualite
ten træder stærkt frem.
Domsbegrundelser
Nogle dom m ere vil foretrække en knap form, som kan virke noget intetsigende, men form elt er uangribelig. M en m an kan ikke vide, om den knappe form skyldes sikkerhed eller tværtim od en vis usikkerhed ved bevisbedømmelsen. A ndre foretræ kker a t fremhæve en række momenter, som der særlig er blevet lagt vægt på. M en også dette kan skyldes såvel sikkerhed som usikkerhed. M an kan aldrig være sikker på, at de anvendte udtryk, der kan variere stærkt (klart bevis, bevist, godtgjort, tilstrækkelig godtgjort, bestyrket, sandsynliggjort osv), hver for sig betyder det samme for alle dem, der affatter dommene. N å r praksis skal sammenholdes med de sandsynlighedsteorier, som senere skal omtales, står m an over for den vanskelighed, at sandsynlighedsgrader, u dtrykt i procenter, aldrig kan un
derbygges med retsafgørelser, da ingen a f de anvendte udtryk med nogen som helst sikkerhed siger noget om, hvor store krav retten h ar villet stille i den konkrete sag for at anse noget for bevist.
Gennem gående indeholder dom m e i civile sager omhyggelige referater af, hvad p arter og vidner har forklaret. M en det gælder ikke altid. Og netop i sager om bevisproblemer har m an ofte i domssam lingerne forkortet dommene meget stærkt, således at m an kan blive forledet til at drage for håndfaste konklusioner fra afgørelsen. En særlig vanskelighed opstår, fordi H øjesteret ofte anfører, at der har været foretaget fornyede afhøringer af p arter og vidner til brug for Højesteret, men uden a t anføre, om de har haft nogen betydning. M an kan vel slutte, at såfrem t der intet siges herom, så er der ikke herved frem kom m et væsentligt nyt i forhold til den indankede dom. M en i hvert fald skal m an da være forsigtig med a t hænge sig i enkelte udtryk og vendinger, brugt a f parter eller vidner ved underinstansen, idet de meget vel kan være blevet æ ndret noget i de fornyede afhøringer.
M en det forekom m er også, at H øjesteret udtrykkelig tillægger de fornyede afhøringer – eller andre oplysninger – vægt ved afgørelsen, men uden at referere, hvad de går ud på. I så fald er m an helt afskåret fra at benytte afgørelsen ved en fremstilling a f bevisproblemerne, som de ser ud i praksis.
S om eksem pler h e rp å k an henvises til U 1921.479 H , 1923.317 H , 1930.411 H , 1957.1040 H , m en d er findes adskillige andre.
Alle disse forskellige betragtninger fører til, a t der m å foretages en udvælgel
se a f de retsafgørelser, som det er muligt at benytte. Retsafgørelser, der er
Kap 1
mere end 40-50 år gamle, kan kun medtages i begrænset omfang. M en selv inden for dette tidsrum m å der foretages en udvælgelse, idet afgørelserne kan være form uleret på en sådan måde, at det er uforsvarligt at inddrage dem. En udvælgelse m å også ske, når et vist synspunkt fremdrages og søges belyst ved praksis, idet synspunktet frem kom m er så ofte i domme, at en fuldstændig opregning nærmest får karakter a f at være en statistisk undersøgelse. En sådan er naturligvis helt uforsvarlig, da udvælgelse a f domme til domssamlinger medfører, at der ofte bevidst ses bort fra afgørel
ser om bevisproblemer. Domme, der tilfældigvis også indeholder noget herom, kan være m edtaget af helt andre grunde.
Selve den omstændighed, at det drejer sig om et så om fattende spørgsmål, som der dag ud og dag ind tages stilling til i retssale og andre steder, bevirker, at der må ske en udvælgelse. D et er en illusion at tro, at en gennemgang af alle domssamlinger vil være udtøm m ende. En vis form for repræsentativ udvælgelse må derfor også ske, og det kan være svært at udøve dette skøn. En dyberegående gennemgang a f enkeltheder på om rå
der, hvor der findes god speciallitteratur, herunder også lovkom m entarer, kan det være forsvarligt at se bort fra. M en nogle hovedsynspunkter herfra kan trækkes ud.
For at bøde på de mangler, som de trykte domssamlinger fremviser, er m aterialet som nævnt søgt suppleret på forskellig måde. H erunder er blandt andet en årgang civile domme, afsagt i K øbenhavns Byret, blevet gennem
gået. Det h ar vist sig muligt at udskille et rimeligt antal domme, som på en eller anden måde har taget stilling til bevisproblemer. Blandt disse domme er så særligt udvalgt de domme, som har indeholdt m om enter til belysning af problemer, gennemgået i denne fremstilling.
D a det viste sig umuligt på tilsvarende m åde at få et supplem ent til, hvad der findes i domssamlinger a f straffedomme, er benyttet Klagerettens voteringsark, hvor der findes udførlig behandling a f bevisproblemer, navn
lig bevisbedømmelsesproblemer. H er har det været praktisk muligt at ind
drage alle de ca 45 år, hvor Klageretten har virket.
O m vansk elig h ed ern e ved at udlede n oget om b evisproblem erne fra retsp rak sis se Bolding. 102-103, 177-193.
I dansk ret stiller lovgivningen ikke strenge krav til dommes stillingtagen
til beviser. Rpl §218 udtaler kun lakonisk, at dom m e skal begrundes. Og
Procesloves krav om begrundelse
der skal efter praksis meget til, før dom m e i denne henseende kritiseres af en overordnet instans. U d over hvad der kan betegnes som rene svipsere, finder m an kun eksempler som U 1973.848, hvor en dom kritiseres for at have udtalt, at lovovertrædelsen »til dels« m åtte »anses begået med forsæt«.
Der skal naturligvis tages klar stilling til, i hvilket om fang der er handlet forsætligt.
I m odsætning hertil kræver norsk straffeproceslov §40, at dom m en »be
stem t og udtøm m ende skal angive det sagsforhold, som retten h ar fundet bevist som grundlag for dommen«. Alligevel nøjes Andenæs: N orsk straf- feprosess, I., 1984.357 med at kræve a f dommen, at den angiver resultatet af bevisvurderingen, men tilføjer, at det ofte er naturligt at angive det springende punkt heri. Praksis synes dog at gå længere, jfr f eks N R t 1984.1503, der kritiserer, at en dom nøjes med at fastslå som bevist, at tiltalte havde kørt, mens han var påvirket a f alkohol, og at der ikke forelå saglig eller fornuftig tvivl om dette. En nærmere drøftelse havde været på sin plads, fastslår Højesterets kæremålsudvalg, hvorfor dom m en blev ophævet.
Det var ønskeligt, om m an i dansk praksis levede op til nogenlunde samme standard.
D e t ligger u d en for frem stillingen a t gengive bevisrettens h isto risk e udvikling.
H e ro m m å d e r henvises til de æ ldre p rocesretlige væ rker. Sæ rligt o m udviklingen fra ca 1850 til 1919 k a n d e r henvises til P eter B lum e i U 1978 B. 126-132, hvis redegørelse viser, at d o m sto len e i d en n e p erio d e p rin cip ielt stad ig h o ld t fast ved de form elle regler i D L . Særlig in teressan t e r de overvejelser, som fø rte til, at Sø- og H a n d elsre tte n fik en friere stilling m ed stæ rkere b eto n in g a f den frie bevisbedøm m else, se h ero m Inger D übeck i U 1977 B .353– 363. O m indiciebevisets u d vikling i den d a n sk e straff eretspleje se L ene R avn i U 1980 B. 13–25.
Kapitel 2 Teorierne
I.
Nogle terminologierA. Teorierne
I fremstillingerne a f bevislæren benyttes almindeligt nogle termer, som i hvert fald ikke er gængse i det praktiske retsliv.
1. Til disse term er hører betegnelser som bevisdata eller bevisfakta og bevistema. Ved bevisdata eller bevisfakta forstås det materiale, som forelæg
ges for retten, for at denne kan danne sig en mening om, hvorvidt et for afgørelsen relevant faktisk forhold har foreligget, dvs bevistemaet. En vidneforklaring, en sagkyndig erklæring, et dokum ent er hovedeksempler på det m ateriale, som forelægges retten. Ved at gøre sig bekendt med dette m ateriale h ar retten en mulighed for at finde frem til bevistemaet. Retten når frem til dette resultat ved en bevisbedømmelse eller bevisvurdering.
Herefter foreligger bevisafgør elsen, dvs rettens afgørelse om, hvad der skal anses for bevist, jfr Gomard .320
–323.
D ette kan illustreres med et simpelt eksempel: D er afgives en vidneforkla
ring, ifølge hvilken vidnet har set en person på en nærmere beskrevet måde slå på en anden. Dette er et bevisfaktum. M en dermed er bevistemaet naturligvis ikke uden videre klarlagt. Vidnet kan have set forkert, han kan huske forkert eller kan simpelt hen have villet afgive en løgnagtig forkla
ring. D et bliver altså rettens opgave at finde frem til det, som må lægges til grund som et bevist faktum , bevistemaet. Dette m å foregå ved at sam m enholde forskellige, muligvis m odstridende fakta og veje dem op imod hinanden. H vad enten dette er tilfældet, eller der kun er det ene bevisfak
tum, den afgivne vidneforklaring, m å retten tage erfaringssætninger i brug.
D ette kan være de erfaringer, som retten selv mener at være i besiddelse af, eller retten kan herved støtte sig til sagkyndige erklæringer. Hvis retten herved passerer en vis sandsynlighedstærskel, kan retten fastslå, at et be
vistema er blevet afklaret.
2. U ndertiden anvendes også udtrykket retsfakta, der vel nærm est må
18
Terminologier
betegnes som et samlet udtryk for de forskellige m om enter, som udløser en vis retsfølge. H erunder indgår også den retlige vurdering a f samtlige bevisdata, jfr E k e lö f .9, 70, (jfr E k e lö f 1 .21 med note 1). Samtlige bevisd ata i en erstatningssag må således kom bineres med det reiifaktum , der skal til, før der kan siges at foreligge »culpa«, hvis erstatningsansvar er betinget heraf.
3. Bevismiddel betegner de m åder, hvorpå bevisdata søges frem ført for retten i form a f partsforklaringer, vidneforklaringer, dokum enter, syn og skøn m v, jfr E k e lö f .15.
4. Ofte benyttes udtrykket beviskæde som betegnelse for den række af bevisdata, som fører frem til bevistemaet, jfr E k e lö f .18 ff. Som eksempel kan nævnes de slutninger, der træffes på grundlag a f en vidneforklaring.
H vad der sker direkte for retten er afgivelsen af forklaringen, altså hvad den afhørte siger; heraf kan m an slutte sig til, hvad vidnet erindrer om det passerede; derfra til, hvad vidnet faktisk iagttog eller hørte, og endelig derfra til, hvad der virkelig er passeret.
Der kan foreligge fejlmuligheder i alle led a f denne kæde: Dom m eren kan have h ø rt forkert, vidnet kan have u d trykt sig uklart eller forkert, vidnets erindring kan være blevet udvisket i tidens løb, eller vidnet har f eks som følge a f sin placering ikke iagttaget korrekt, hvad der foregik, eller ikke h ø rt nøjagtigt, hvad der blev sagt. D et er indlysende, at der er indbygget en række usikkerhedsm om enter i alle led i denne kæde, jfr Lindegaard og Trolle .22-27, Foighel i J 1965.269. Bestræbelserne m å gå ud på, at m an så vidt muligt im ødegår disse m omenter, og hvis dette ikke er muligt, tager dem med i betragtning ved bevisvurderingen.
O m et v id n epsykologisk e k sp erim en t (» K ro g eru p -ek sp erim en tet« ), se W E von E yben og B erl K utchinsky: P a rts- og v id n eafh ø rin g , 1981. 183-210. 59 p erso n er overvæ rede et hæ n d elsesfo rlø b , som de o p fa tted e som realistisk. K u n 5 afgav besvarelser om signalem entet, som v a r relativ t fyldestgørende og u d en fejl, dvs ku n 8 % , og 20 v a r d ecideret fejlagtige, sv aren d e til 3 4% . Som k lo k k eslæ t angaves tid sp u n k ter, som v arierede m ed 45 m in u tte r m ed to p p u n k t og gen n em sn it o m k rin g et tid sp u n k t, som v ar en halv tim e fo rk ert.
M edens det om beviskæder anførte bevirker, at beviset svækkes i forhold
til tilfælde, hvor m an kan se bort fra de mellemliggende led, kan omvendt
samvirken mellem bevisdata bestyrke resultatet. Den omstændighed, at flere
Kap 2. I.A.-B.
forskellige bevisdata peger i samme retning – f eks flere forskellige af hinanden uafhængige vidneforklaringer – m å antages at få positiv indflydel
se på slutresultatet a f bevisførelsen.
5. U ndertiden sondres mellem hovedbevis og modbevis, jfr således E kelö f .14 f, som nævner to forskellige form er for modbevis: Dels et bevis over for et indicium, dels hjælpefakta, som afsvækker et allerede ført bevis. Som eksempel på den første kategori nævnes alibibeviset, som skal godtgøre, at tiltalte ikke var til stede på gerningsstedet, og som eksempel på den anden, at et vidne, som har afgivet en belastende forklaring mod tiltalte, er uven med denne.
Nogen særlig grund til at benytte sig a f denne sondring findes næppe.
Den har sammenhæng med problem et om uægte bevisbyrderegler i m odsæ t
ning til de ægte, et spørgsmål, der behandles nedenfor under IV.
6. U ndertiden sondres også mellem tilfældige beviser og strategiske bevi
ser, jfr Zahle .301-302, E ckhojf .72. Hermed hentydes til, at visse oplysnin
ger kan være tilvejebragt med det form ål at kunne benyttes som bevis senerehen, i m odsætning til, at det ved en senere retssag viser sig, at noget kan benyttes som bevis under sagen, skønt dette aldrig har været tilsigtet.
Sondringen har den betydning, at der naturligvis altid m å udvises en vis forsigtighed med at lægge afgørende vægt på de strategiske beviser, men en generel underkendelse a f dem er på den anden side urigtig. Sondringen svarer til en vis grad til sondringen mellem hensigtsdokum enter og lejlig- hedsdokum enter, jfr Strfl § 172, stk 2, 1. og 2. led og Waaben: Strafferettens specielle del, 1982 .284
–287. Hvis denne sondring h ar nogen betydning i strafferetten, er det nærmest det m odsatte – at m an m å vise forsigtighed med at opfatte lejlighedsdokumenter som papirer, som m an kan vise særlig tillid til.
7. Om sondringen mellem indiciebevis og direkte bevis, se nedenfor i kap 3.III.C .4°.
B. Lovgivningen
Rpl opererer ikke med tilsvarende sondringer, idet den oftest bruger den
generelle betegnelse: bevis, jfr f eks §§ 342 (optagelse a f bevis i udlandet),
348, stk 2, nr 5, 376, stk 1, nr 2 (dokum enter og andre beviser), 896
Bevisbyrdebegrebet
(de beviser, der er frem ført under dom sforhandlingen). Rpl bruger også betegnelser som bevisførelse: §§340, stk 1, 365, stk 2, 868, jfr 928, stk 2, 928, stk 4 og bevisligheder, § 893 (i nævningesager om retsbelæringen, hvor retsform anden i korthed gennemgår sagen og dens bevisligheder).
R pl’s udtryk »beviser« svarer nærm est til, hvad der foran er betegnet som »bevismiddel« og »bevisførelse«, dvs til hele den del a f en retssags behandling, som angår fremførelse a f de forskellige bevisdata ved hjælp af bevismidlerne, jfr. Bent Christensen: Nævn og råd, 1958.340. »Bevislighe
der« betegner nærmest de forskellige bevisdata, som er fremført, og som giver anledning til bevisvurdering og bevisbyrdespørgsmål.
II. Bevisbyrdebegrebet
Hvis retten ikke finder, at der foreligger den nødvendige sandsynliggørelse, opstår et problem om bevisbyrde. Traditionelt forklares dette at have bevis
byrden som det forhold, at det kom m er en part til skade, hvis der ikke foreligger det fornødne bevis, jfr også Zahle .251, 493. Dette gælder princi
pielt uafhængigt af, om det kan bebrejdes parten, at de fornødne bevisfakta ikke h ar kunnet tilvejebringes. A ltså en objektiv risiko. Alligevel må spørgsm ålet om, hvem der har bevisbyrden, i et vist om fang besvares ved en henvisning til, at den pågældende havde anledning til og en naturlig opfordring til at sikre sig et bevis som f eks at få en kvittering for betaling, hvor dette er ganske sædvanligt. Altså et subjektivt m om ent, jfr navnlig nedenfor i afsnit VI.
H o s Bolding .126– 127 rettes der k ritik m o d D ige .30-31 for sa m m e n b lan d in g a f b evisbyrde- og bevisv u rd erin g sp ro b lem er, m en som d et frem g år a f frem stillingen h os D ige, tag er h a n n e to p afstan d h erfra , idet d e r herved i høj g ra d skabes fo rv irrin g og u k larh e d om p ro b lem et. D ige slu tte r sig til den alm indelige b estem m else a f bevisbyrdebegrebet.
I m odsætning hertil er det gjort gældende, se navnlig E k e lö f. 16, 31, 37 ff,
76 f, 116 f, at spørgsm ålet om bevisbyrde hænger nøje sammen med
bevisbedømmelsen. At have bevisbyrden er efter denne opfattelse det sam
me som at fiksere et bestemt p u nkt på skalaen mellem det, som åbenbart
kan fastslås, og det, der lige så åbenbart kan betegnes som urigtigt. Dette
illustreres med en figur, hvor som eksempel anvendes problem et, om der er betalt eller ikke betalt:
Kap 2. II.
F ig u ren findes allerede h os Bolding .95, 156, 159, 170 i forskellige v ariatio n er, og d et frem hæ ves, a t u v ish e d so m råd et ikke h a r sam m e o m fan g i alle ty p er a f re tssa ger, .161. F ig u ren ben y ttes o g så a f E k e l ö f .31, 77 m ed en vis v a ria tio n .
0-punktet betegner herefter som hovedregel bevisbyrdepunktet, jfr E k e lö f .78 f. U d fra dette synspunkt bliver bevisbyrdeproblemet altså reduceret til noget, som indgår i den almindelige bevisvurdering. Denne betragtning demonstrerer, at der er risiko for begge parter i en proces, hvor der strides om det faktiske. Skyldneren løber en risiko, hvis han ikke kan bevise, at der er betalt, uanset at dette virkelig er sket. M en også kreditor løber en risiko, nemlig hvis det lykkes for skyldneren at bevise, at betaling er sket, skønt dette faktisk ikke er rigtigt (E k e lö f .79).
Figuren viser, at problem et om bevisbyrde reduceres i samme omfang, som m an nedsætter kravene til sandsynlighed for, at et bestemt bevisdatum skal antages at foreligge, jfr Zahle .252. Sættes kravene lavt, er risikoen for en m aterielt urigtig dom stor.
Figurer a f denne art og dermed også de betragtninger, der ligger bag ved figuren, kan kom m e til at virke besnærende netop ved denne måde, hvorpå figuren fremstilles. M en også afslørende. Hvis m an ikke tør lade afgørelsen bero p å en meget fin afvejning a f sandsynlighedsgrader for forskellige resultater, hvor der arbejdes med decimaler, tvinges m an over i den opfattelse, at der bliver ikke ét punkt, men en strækning, et tom rum , hvor afgørelsen så m å bero på en retsregel, nemlig en regel om hvem der har bevisbyrden.
M an kan altså illustrere denne tankegang ved at variere figuren:
Bevisbyrdepunktet
I stedet for betegnelsen bevisbyrdepunkt er i øvrigt brugt en anden betegnel
se: Dikotomiseringspunktet, jfr Zahle .252 ff, altså et tvedelingspunkt. Proble
m et er imidlertid, om m an altid kan nøjes med blot to muligheder. D et valgte eksempel angår et tilfælde, hvor dette er rigtigt. Enten er der betalt – eller også er der ikke betalt. Hvis m an kan se bort fra den mulighed, at der er sket delvis betaling. Betragtningen passer i det hele meget godt i de tilfælde, hvor problem et i det hele taget er, om en enkelt bestemt kendsger
ning foreligger eller ikke foreligger. M en som det senere skal demonstreres, er der adskillige tilfælde, hvor der m å opereres med flere end to muligheder, jfr nedenfor i afsnit VII.B.40.
Som afslutning p å dette afsnit, der i første række kun har til form ål at gøre op med det mere terminologiske, m å det erkendes, at det fra et almindeligt retfærdighedssynspunkt kan virke mere tilfredsstillende, at de tvivlsomme sager afgøres ud fra synspunkter, som tilstræber en afgørelse, som ikke bliver m aterielt uretfærdig, frem for at m an afgør de meget tvivl
somme sager med en simpel retsregel, der går ud på, at den ene eller den anden p art skal undgælde for, at bevis for det m aterielt rigtige resultat ikke kan føres. Terminologisk kan det for så vidt anses for heldigere at tale om bevisrisiko (Augdahl) eller tvivlsrisiko (E ckhoff .14–21, smh E kelö f .19).
M en hvis det viser sig, at retspraksis benytter sig af retsregler om, hvem der har bevisbyrden, ikke blot i nogle yderst sjældent forekom m ende tilfælde (i figuren de tilfælde, hvor sandsynligheden for to m odsatte syns
punkter er præcis lige stor), men i større grupper a f tilfælde, kan det ikke nytte noget, hvis m an vil fremstille gældende ret, at se bort fra sådanne afgørelser. G anske vist må – som nævnt – antallet a f tilfælde, som afgøres ud fra retsregler om bevisbyrde indskrænkes i samme grad, som m an erstatter mere lovbundne regler om bevisførelse med en fri bevisbedømmel
se. M en dette er ikke ensbetydende med helt at negligere problem et.
Kap 2. II.
–
III.Hertil kan imidlertid føjes, at retsregler om, hvor bevisbyrden m å lægges, form entlig i nogen grad netop opstilles på grundlag a f samme synspunkter, som indgår i bevisbedømmelsen. M an har blot generaliseret disse synspunk
ter og dermed måske opnået en vis procesbesparelse, idet en part opgiver at føre proces, fordi han har bevisbyrden efter gældende ret og ikke mener at kunne opfylde beviskravene. A ltså hvad der ofte betegnes som en rets- teknisk forskydning.
III. Bevisbyrdefordeling og materielle regler
D et har længe været almindelig anerkendt, a t bevisregler og materiel ret hører nøje sammen, og at bevisreglerne tjener samme form ål som de materielle regler, som de knytter sig til, jfr særligt Augdahl .18, E ckhoff .52– 61, Olivecrona .2, 4, 24, E k e lö f.99 ff, Bolding .94, Gomard .332.
Sammenhængen mellem materiel ret og bevisret er særlig fremtrædende i de tilfælde, hvor det er blevet overvejet, om et vist formål skal opnås ved at give en materiel regel eller ved at indsætte en bevisregel, f eks – som i ældre ret – ved ligefrem at fastsætte regler om, hvorledes bevis skal føres, eller – som m an stadig gør – ved at give regler om bevisbyrdens fordeling.
Og bevishensyn indgår undertiden i begrundelsen for regler, jfr f eks foræl
delse og hævd, Tybjerg .8 f.
Til en vis grad er bevisbyrderegler et rudim ent fra den tid, hvor der var ganske bestemte regler for, hvorledes et bevis kunne føres, jfr Tybjerg .11. Tilbage er imidlertid ikke så få lovregler, der fastlægger bevisbyrden, herunder det, der ofte kaldes om vendt bevisbyrde, eller bruger term inologi
er, som i realiteten er identiske hermed. M en det kan dog diskuteres, om ikke adskillige a f disse regler i virkeligheden er overflødige – eller bør erstattes af ændrede materielle regler – efter den udvikling, som er sket.
En færdselssag kan ende med, at der bliver pålagt en a f parterne den
fulde erstatningspligt, fordi han ikke har ført bevis for at have færdedes
forsvarligt, men bliver frifundet for straf, fordi det stadig som hovedregel
er anklagemyndigheden, som skal føre bevis for tiltalens rigtighed. M en et
nøjere studium a f retspraksis ville måske dem onstrere, at denne forskel
mellem den civilretlige og den strafferetlige udgang på sagen ses nok så
sjældent, og m an kan videre spørge, om det egentlig er særlig heldigt, at
Bevisbyrde og materiel ret
den overhovedet kan forekomme, idet det formentlig virker meget ejendom meligt for ikke-jurister, at dom stolene bevismæssigt kan nå til forskellige resultater i straffesager og erstatningssager om samme retsforhold.
Form ålet med lovregler om omvendt bevisbyrde er naturligvis at skærpe ansvaret. M an overvejer, på hvilken måde det bedst kan ske. D et diskuteres, om det er nødvendigt med en regel, som vender bevisbyrden om. M en man går måske videre og spørger, om m an ikke simpelt hen skal indføre en helt objektiv ansvarsregel.
Processen skubber oftest disse overvejelser fra sig: De hører hjemme i den såkaldte materielle ret, og set under denne synsvinkel er der naturligvis en hel vifte af forskellige variationer, som kan komme i betragtning. Dette gælder ikke blot i den civile ret, men også i strafferetten. M an kan meget vel også i strafferetten fastlægge regler, som »vender bevisbyrden om«, således at tiltalte skal bevise sin uskyld. M en i strafferetten tager man så hellere skridtet fuldt ud og fastlægger et helt objektivt ansvar, eller lovgivningen kriminaliserer gerninger, hvor der er »fremrykket fuldbyrdel- sesmoment«. I virkeligheden kan der indvendes lige så meget m od sådanne strafferegler som mod en regel, som vender bevisbyrden om. D et er mest traditionelle og følelsesmæssige forestillinger, som bevirker, at m an nødigt vil have sager afgjort med en domfældelse, blot fordi tiltalte ikke har kunnet bevise sin uskyld. D et glider ligesom lettere ned, hvis loven simpelt
hen fastslår, at der er ansvar, uanset det klareste bevis for uskyld. M en det er som at stikke hovedet i en busk.
I denne forbindelse bør også anføres diskussionen om forsæt, grov eller simpel uagtsom hed ved formuleringen a f strafferegler. Hovedreglen er vel, at der inden for den a lm straffelov kræves forsæt, jfr Strfl § 19, men inden for særlovgivningen gælder jo den m odsatte hovedregel, og hertil kommer, at også Strfl indeholder adskillige regler om straf for uagtsom hed eller dog for grov uagtsom hed. Det er f eks stadig et problem , hvilke subjektive krav der skal stilles med hensyn til hæleri. Den danske Strfl §303 er standset ved at kræve, men altså også nøjes med bevis for grov uagtsom hed. Reglen var jo oprindelig tæ nkt som en særregel, der kun skulle ram m e den mere professionelle erhvervelse a f stjålne genstande, men det h ar praksis for længst sat sig ud over.
Erfaringen taler for en vis skærpelse a f ansvaret for at holde hælerierne
– og dermed til en vis grad også tyverierne – nede, men m an foretrækker
Kap 2. IU .
–
IV.at væve denne skærpelse ind i overvejelser over de subjektive krav, frem for at ændre ved reglerne om bevisbyrde eller om bevis vurdering.
På samme måde diskuteres det også, om ikke der er grundlag for at indføre bestemmelse om straf for uagtsom voldtægt. D et kan der anføres mange grunde imod, men m an ville formentlig – hvis en skærpelse virkelig kom på tale – foretrække dette frem for a t vende bevisbyrden om, altså imod tiltalte.
D er er ingen grund til fortsat at diskutere, om m an bør følge den opfattelse, som Olivecrona og andre har forfægtet, at den materielle ret kun eksisterer i kraft af, at der under visse forudsætninger kan fastslås et resultat under en proces, en opfattelse, som i hvert fald ikke er blevet almindeligt accepteret. D et er tilstrækkeligt at anføre det forhold, at borgere og sam fundsm yndigheder i vid udstræ kning retter sig efter de såkaldte materielle retsregler, uden at der behøver at blive tale om nogen proces.
De bedste materielle retsregler er vel netop dem, som m an aldrig ser anvendt i processer ved domstolene.
Som et udslag af, at bevisret m å ses i sam m enhæng med de tilsvarende materielle retsregler finder m an hos Zahle en særlig gennemgang a f reglerne om faderskab og om fremlæggelse a f forakter i straffesager, se Zahle kap X I, .694–766, jfr .14 og .63– 68.
IV. Ægte og uægte bevisbyrde
D er sondres ofte mellem ægte og uægte bevisbyrde, jfr E k e lö f .80– 83, 89–97, Zahle .258–266, 282–291, 422, 555, 575, E ckh o ff .17–21, Bolding .83, 109,
110, Gomard .331 f – eller mellem objektiv og subjektiv bevisbyrde, Augdahl .17.
M ed den uægte bevisbyrde sigtes til de tilfælde, hvor der først føres et
bevis fra den ene parts side, hvorefter den anden p art får bevisbyrden for
at vælte det første bevis. Hvis det antages, at en skyldner h ar bevisbyrden
for betalingen, men opfylder denne bevisbyrde ved at fremvise kvittering
for betalingen, kan m an sige, at kreditor derefter har bevisbyrden for, at
denne kvittering f eks er falsk eller refererer sig til opfyldelse a f en anden
forpligtelse, jfr Gomard .331. Eller en sigtet fører et vidne, som understøtter
hans alibi, hvorefter anklageren fører et andet vidne, der afsvækker det
Uægte bevisbyrde – Hjælpefakta
første vidnes forklaring derved, at han efter sin forklaring netop på gerningsstedet var sammen med sigtede, se herom E k elö f .38, Zahle .257.
I retspraksis ser m an da også bevisbyrde anvendt i relation til det modbevis, som søges ført m od det første bevis, jfr eks U 1963.806 H, jfr Zahle .264, 421 f.
M an burde i disse tilfælde snarere tale om skiftende eller vekslende bevisbyrde. M en det heldigste er nok i det hele at holde denne form for »bevisbyrde« uden for de problemer, som ellers diskuteres i denne forbindelse. G anske vist kan m an godt få også dette ind under den traditio
nelle begrebsbestemmelse for bevisbyrde: D et kom m er jo kreditor til skade, hvis det ikke kan bevises, at kvitteringen viser sig at være falsk, eller at kvitteringen h ar relation til et andet gældsforhold. M en m an får den klare
ste begrebsbestemmelse, hvis m an reserverer terminologien bevisbyrde for det »tom rum «, der konstateres til sidst, når bevisførelsen er afsluttet, uden at denne har kunnet føre til et klart resultat.
V. Hjælpefakta
D er tales undertiden som noget særligt om bevis for hjælpefakta, jfr E kelö f .10 ff, 21 ff, 29 f. D er tænkes herved p å sådanne faktiske forhold, som medfører, at der m å anlægges en anden vurdering end den sædvanlige på oplysninger om et vist faktisk forhold. Hvis der f eks foreligger bevis om et bremsespor, som har betydning for vurderingen a f skyldspørgsmålet ved en færdselsulykke, så kan dette – takket være almindelige erfaringssætnin- ger – ofte opfylde kravet vedrørende et bevistema, som angår en bils hastighed i sammenstødsøjeblikket. M en billedet kan blive skævt, hvis m an ikke kom binerer disse almindelige erfaringssætninger med særlige oplysninger, f eks at føret var glat, eller at dækkene på bilen var nedslidt.
Sådanne m om enter kan svække oplysningerne om, på hvor kort afstand det er muligt at standse en bil.
På den anden side kan der foreligge særlige oplysninger, som forstærker
beviset for, at der kunne bremses på denne afstand, idet det f eks drejer
sig om en vejbane med en særlig forarbejdet overflade, som forøger bremse-
effekten. Disse hjælpefakta kan altså dels afsvække, dels forstærke de
almindelige oplysninger.
Kap 2. V.-VI.
På samme måde kan det tænkes, at der foreligger særlige oplysninger, som bevirker enten at m an i særlig grad fæster tillid til en vidneforklaring, f eks fordi vidnet på grund a f sin særlige sagkundskab eller sin særlige placering var i stand til at afgive en forklaring, som giver den større vægt end ellers – eller om vendt svækker tilliden til vidnet, fordi der foreligger oplysninger om, at vidnet af objektive eller subjektive grunde afgiver upåli
delige forklaringer. Altså på tilsvarende måde forstærkende eller afsvæk
kende hjælpefakta.
Det kan diskuteres, om der vindes noget ved på denne måde at udskille særlige fakta som blotte hjælpefakta, der – som det siges a f E kelö f .10 – isoleret set ikke tillader, at der drages slutninger, men påvirker de slutninger, som drages fra oplysninger, som prim ært forelægges. D er forudsættes altså, at m an tager udgangspunkt i et vist norm albegreb – f eks »norm alfriktion«
i brem sesituationen, »middeltroværdighed« i den anden situation, jfr Zahle .237, jfr .326-377.
Hvis der i de almindelige oplysninger om bremsespor er indbygget varia
tioner, der tager hensyn til særlige forhold om føre, dækkenes kvalitet e 1, skal der altså ikke særlige hjælpefakta til; de foreligger allerede i de primære oplysninger. Vanskeligere bliver det med at give en på erfaringer grundet oversigt over vidners troværdighed, afhængig a f alder, syns- og hørelsesevne, inhabilitet eller m oralske indstilling.
Alligevel taler meget for, at retten ved sin bedømmelse hæfter sig ved forskellige variationer, selv om det kan være nok så vanskeligt at finde et norm albegreb som udgangspunkt. Om m an så vil kalde det for hjælpefakta eller Variationsfakta er mindre væsentligt. D er er i hvert fald grund til, at retten, når der er anledning hertil, særligt udtaler sig om sådanne momenter, der er blevet betegnet som hjælpefakta. A t det så kan være vanskeligt eller umuligt at angive i procentsatser, hvad sådanne afvigelser betyder, ændrer ikke værdien a f dette råd.
VI. Tybjergs teori
Gennem tiderne er der opstillet adskillige teorier, der søger at finde holde
punkter for, hvorledes bevisproblemerne skal afklares. M en konfronterer
m an disse teorier med praksis, er det påfaldende, at det oftest er synspunk-
Tybjergs teori
ter vedrørende bevisbyrden, der hentes herfra, m en i hvert fald kun sjældent om bevisbedømmelsen. Og de mere eller m indre officielle kom m entarer til afgørelser a f denne art indeholder sjældent nogen klar stillingtagen hertil.
Et gennemsyn a f voteringsarkene i K lageretten bekræfter, at teorierne ikke indgår i rettens overvejelser.
D er ligger nok meget dybe overvejelser bag de teorier, som er opstillet, men der synes at være et åbenbart m isforhold mellem disse anstrengelser og de praktiske resultater, som er kom m et ud a f dem.
Det ligger derfor nær for i denne fremstilling at nøjes med en henvisning til konkrete afgørelser og supplere m ed de mere principielle overvejelser, som a f og til dukker op ved løsning a f nogle i praksis ofte eller dog ret ofte forekom m ende situationer, hvor der opstår bevisproblemer.
M an kunne altså fristes til helt at se bort fra en gennemgang af disse teorier og nøjes med at gennemgå, hvad der med rimelige anstrengelser kan trækkes ud a f gældende retspraksis. Alligevel m å det erkendes, at teorierne trods alt indeholder talrige m om enter, som praksis bør være opm ærksom på. Bevidst eller ubevidst indgår formentlig også adskillige af de synspunkter, som teorien tillægger vægt i de praktiske overvejelser, når bevisstillingen i en konkret sag skal søges afklaret.
For at få overblik over de forskellige bevisteorier kan m an indledningsvis skelne mellem dem, der klart sondrer mellem bevisbyrde og bevisvurdering, og dem, der søger at finde en vis fællesnorm for begge bevisproblemer.
I dansk teori h ar den opfattelse, som blev gjort gældende af Tybjerg i 1904 (Om bevisbyrden), været dom inerende, idet de fleste senere fremstillinger i større eller m indre grad følger hans grundopfattelse. Som titlen klart angi
ver, handler denne grundlæggende fremstilling udelukkende om bevisbyrde
problemer. D ette betyder imidlertid ikke, at Tybjerg opfattede bevisbyrde
problem erne som de praktisk vigtigste, idet han tværtim od understreger, at det vigtigste er, hvor meget bevis der kræves angående et bestridt faktum , Tybjerg .30– 31, jfr Dige .58. Og ofte fremhæves det, at de samme m om enter har betydning for såvel bevisbyrde som bevisvurderingsproblemer, jfr f eks Tybjerg .82, 92. Tybjerg henviser imidlertid dette til konkret afgørelse i hver enkelt sag.
Tybjerg .1 b e tra g te r d e tte a t afgøre en sag u d fra en bevisbyrderegel so m »en slags retsplejens fallit-erklæ ring«, eller »retfæ rd ig h ed en s su rro g at« , betegnelser, som
Kap 2. VI.
Bolding .15 re tte r in d v en d in g er im od. S å d an n e betegnelser er ganske ram m en d e, hvis m an tæ n k e r p å de fleste a f de pro b lem er, som o p s tå r i civile sager. M en de ser b o rt fra n o g et m eget væ sentligt, n å r o p m æ rk so m h ed e n rettes m o d straffesag er
ne, h v o r en frifindelse, fordi d e r m an g ler bevis for skylden, i h v ert fald i lan g t højere g ra d er u d try k for en h u m a n indstilling. I h v ert fa ld hvis m a n anlæ gger generalpræ ventive syn sp u n k ter, er en ræ k k e frifindelser p å g ru n d a f b evisnød a f lan g t m in d re b ety d n in g , end a t d er findes et ik k e n æ rm ere bestem t » m ø rk etal« , som e r u d try k for, a t m an g e, m åsk e de fleste fo rb ry d elser o v erh o v ed e t ikke k o m m e r frem fo r sagens lys til påkendelse.
O gså O livecrona .4
–
5, 9 og 25 k o m m e n te re r » su rro g a tb etrag tn in g en « , id et h an vel er enig i, a t benyttelse a f en bevisbyrderegel e r en n ø d u d v ej fo r a t få et resu ltat, m en lægger væ gt på, a t d e tte er en n ø d v en d ig del a f retssystem et, som ville være u fu ld k o m m e n t, hvis m a n ikke havde bevisbyrdereglerne.H os Tybjerg .58 ff lægges nok en overvejende bevisbyrde på sagsøgeren, men der opstilles supplerende synspunkter, som er ganske væsentlige, idet der navnlig lægges vægt på den adgang, der er til at sikre sig bevis og benytte dette bevis under en retssag, og den opfordring der er til at sikre sig beviset. M en hertil kom m er dog også andre betragtninger, idet der også skal lægges vægt på, hvad der er den nemmeste og billigste ordning, ligesom der også m å tages hensyn til, at bevisbyrden placeres således, at bevissikring undgås i videst muligt omfang, og at m an m å være opm ærksom på faren for misbrug.
Teorien går igen i forskellige skikkelser, men dog med hovedtrækkene bevaret, jfr således Munch-Petersen (Den danske Retspleje, 1923), der dog tillige – i modsætning til Tybjerg – fremhæver, at der ikke kræves fu ld t bevis til opfyldelse a f bevisbyrden, Jarner i U 1929 B.241–243. Hurwitz slutter sig ligeledes til Tybjergs opfattelse (Tvistemål, 1941) og mener endog, at den er tiltrådt af retspraksis, således at den ligefrem er fastslået som en sædvaneret. Rigtigheden af dette sidste blev bestridt a f Dige .59–60, der kunne støtte sin kritik på en gennemgang a f ca 1200 Højesterets- og landsretsdom m e. Gomard (Civilprocessen, 2. udg, 1984, .317 ff) indskræ n
ker sig til et forholdsvis kort afsnit herom. D et siges vel, a t den opfordring
til at sikre sig bevis, som undertiden følger a f reglerne om bevisbyrdens
fordeling, så vidt muligt bør rettes til den, som har den letteste og naturligste
adgang til at sikre sig beviset. M en det tilføjes, at beviskravene for de
enkelte retsfakta m å udform es ud fra de hensyn, som bærer retsreglernes
Sandsynlighedsteorier
materielle indhold, et synspunkt der fremhæves i de fleste fremstillinger, jfr ovenfor i afsnit III.
Som en m arkant undtagelse fra dansk teoris accept a f Tybjergs lære m å anføres Ross i U 1930 B.552 f, der sluttede sig til den navnlig i svensk teori (først og fremmest a f Olivecrona .12– 19), frem førte kritik. H ovedindvendin
gen imod den, er, at den er cirkulær. N år der navnlig henvises til den opfordring, som kan medføre, at bevis bør sikres, indvendes det, at denne opfordring netop kan skyldes, at m an h ar bevisbyrden. M en Tybjerg lagde også vægt på, at der i selve situationen kunne ligge en opfordring til at sikre sig bevis, jfr Tybjerg .67 f, og det m å være denne del a f Tybjergs lære, som er den afgørende. F s v er den altså ikke cirkulær, jfr allerede Munch- Petersen i SvJT 1930.449 ff med tilslutning a f Jarner i U 1930 B.283 f. M en realitetsforskellen over for anden opfattelse er m åske blevet overdrevet, jfr Dige .39–40, se hertil Zahle .445–48. H ertil m å føjes, at Tybjerg – som lige anført – også inddrog en række andre m om enter i sin gennemgang a f de væsentlige hensyn.
VII. Sandsynlighedsteorierne
A. I m odsætning til Tybjergs teori er der navnlig i norsk-svensk retsteori opstillet en teori, som ofte betegnes som sandsynlighedsteorien. Selv om udform ningen er noget forskellig hos de forskellige forfattere, er der det fælles træk for disse opfattelser, at de ser bevisbyrde- og bevisvurderings- problem erne under et samlende synspunkt: D et er principielt de samme m omenter, som er afgørende i begge relationer.
Ovenfor i afsnit II er kort skitseret hovedtrækkene i denne teori, idet navnlig dens betydning for bevisbyrdebegrebet er blevet diskuteret.
N å r det nu nærmere skal påvises, hvad der ligger i sandsynlighedsteorier
ne, er det nødvendigt at understrege, at der er væsentlige forskelle inden for disse opfattelser.
Den ene a f disse opfattelser hylder, hvad m an har kaldt overvægtsprincip-
pet. Herm ed hentydes til, a t det ovenfor nævnte 0-punkt ligger fast som et
bevisbyrdepunkt, i hvert fald som et udgangspunkt. Selv den ringeste
afvigelse i forhold til dette balancepunkt, altså en overvægt i den ene eller
den anden retning, medfører, n år princippet sættes p å spidsen, som resultat,
Kap 2. VILA.
at sagen bevismæssigt er afgjort. Selv om der altså kun er 50.01% større sandsynlighed for, at et vist faktum har foreligget, og altså kun 49,99%
for det negative, at den ikke forelå, bliver resultatet, at faktum anses for bevist. Tilbage bliver altså kun de tilfælde, hvor m an m å fastslå, at der er nøjagtig lige stor sandsynlighed for og imod. K un i disse tilfælde m å der siges at foreligge et bevisbyrdeproblem. M en det kan altså indkredses til de – form odentligt meget få – tilfælde, hvor denne balance i sandsynligheds- graderne foreligger. Figurmæssigt er det – som allerede nævnt – fremstillet således:
D elte sy n sp u n k t blev lanceret allerede i 1940 a f Sjur B ra k h u s i en k o rt artik el i n o rsk stu d ju r 1940, .6–7 og havde en fo rlø b e r i O Augdahl: O m b evisbyrden i T vistem ål, 1929, jfr hertil Jarner i U 1929 B.241 ff. M en d et er nav n lig blevet u d b y g g et a f E ckhoff: T vilsrisikoen (sæ rligt .64– 67, 85– 98) og Bolding .86-120, SvJT 1953, 305-338, S can d in av ian S tudies in L aw 1960 og er senere fulgt o p navnlig a f G H alldèn i S an n o lik h e ten s L ogik, 1973, jf r sam m e i T fR 1973.55– 65, A nders Stening: B evisvärde, 1975, U lf Göranson: T rad itio n sp rin c ip en ,
1985.363– 369, 667–675.
