Fremskaffelse a f materiale
Ud over de allerede nævnte hensyn kunne m an særligt i straffesager anføre som en betragtning, som blev tillagt betydelig vægt: Den om stændig
hed, at en sigtet, en medsigtet eller et vidne h ar afgivet skiftende og indbyrdes modstridende forklaringer, således at i hvert fald ikke alle disse forklaringer kan være rigtige. Vel kan m an ikke straffe en sigtet – men dog et vidne – som afgiver urigtig forklaring, men heri ligger ikke, at urigtig forklaring kan frakendes enhver betydning, og navnlig kunne det tænkes, at det fik bevismæssig konsekvens. P å forhånd m å det antages, at netop dette m o
m ent m å være særdeles hyppigt forekom m ende i straffesager, og a t det kan blive tillagt betydning. På den anden side er det klart, at en sigtet, som på mange m åder står i en presset situation, kan undskyldes, n år han afgiver en urigtig forklaring. D et samme kan ikke uden videre anføres vedrørende vidner.
D a dette tilsyneladende ikke er et typisk m om ent i civile sager, står m an
altså over for noget, som særligt trænger sig på i straffesager.
Kap 4. II.
et righoldigt materiale, som netop angår bevisproblemerne. G anske vist kan K lageretten også tage stilling til genoptagelsesspørgsmål af retlig ka
rakter, men det hører trods alt til undtagelserne.
D a K lageretten har eksisteret siden 1939, ville det imidlertid blive en uoverkommelig opgave at gå alt igennem, dvs ca 3.200 sager. D et var derfor nødvendigt at gå frem efter visse praktiske retningslinier. Som følge heraf er der set bort fra afgørelser, som ikke har gjort andet end at gentage ordene i Rpl §977, altså de rene standardafgørelser. D ette m å for så vidt beklages, idet der trods et sådant resultat meget vel kan have været en indgående diskussion om bevisproblemerne i sagen. M en for dog at få en væsentlig del af de interessante voteringer med er også m edtaget alle de tilfælde, hvor det blot i kendelsen er m arkeret, at der ved K lageretsbehand- lingen har været noget særligt, være sig afhøring til politirapport, afhøring indenretligt, afgivelse a f sagkyndige udtalelser e 1. Endvidere er også m edta
get de tilfælde, hvor det i Klagerettens kendelse har været refereret, at der forud for indsendelsen til K lageretten har været foretaget visse yderligere undersøgelser.
N år så hertil lægges de tilfælde, hvor K lageretten i afslagskendelsen har refereret et eller andet synspunkt – positivt eller negativt – og naturligvis alle de tilfælde, hvor genoptagelse er sket, foreligger i hvert fald et om fattende repræsentativt materiale.
D et kan naturligvis indvendes, at K lageretten sidder ved den sidste ende a f en straffesag, og m an kunne forestille sig, at K lageretten – med støtte i Rpl §977 – ville lægge bevisbyrden på den, som hævder, at betingelserne herfor foreligger. §977. stk 1, nr 1 kræver jo, at det skønnes antageligt, at disse, om de havde foreligget under sagen, kunne have bevirket frifindelse eller anvendelse a f en væsentlig mildere straffebestemmelse. M en det ligger fast, at K lageretten anvender denne regel med lempe, således at der er sket genoptagelse, blot der har foreligget oplysninger, som bevirkede, at man
»ikke kan se bort fra«, at de ved en genoptagelse kunne bevirke den nævnte ændring, jfr von Eyben i U 1980 B .184
–186. Rpl siger intet om, hvor bevisbyrden ligger ved behandlingen af sager for Klageretten. Det frem går klart af voteringerne, at m an stiller sig helt frit over for de foreliggende oplysninger og ex officio søger yderligere oplysninger tilvejebragt, altså selv om de overhovedet ikke er påberåbt af domfældte.
Selv om K lageretten ikke går så vidt, at den stiller sig på samme
stand-Klageretten
p u nkt som en forsvarer, som skal søge at opbygge et forsvar for en klient, er det altså en meget vidtgående undersøgelse, der foretages af bevisets stilling. M aterialet herfra giver altså et ganske godt indtryk af, hvilke krav der i retspraksis bør stilles, for at en tiltalt kan blive dømt.
Alligevel er der grund til at understrege, at angivelsen i det følgende af, at resultatet blev »afvisning« ikke er identisk med, at K lagerettens dommere ville være kom m et til samme domfældende resultat som dom m erne i den påklagede sag var nået til. På den anden side er »genoptagelse« ikke identisk med, at Klagerettens dom m ere ville have frifundet, hvis sagen havde foreligget til påkendelse for dem.
Afvisning betyder blot, at der ikke er noget nyt af den beskaffenhed, som skal til, om end der efter Klagerettens nyere praksis ikke kræves meget hertil, og at der ikke kan rettes en så skarp kritik mod domfældelsen, som kræves efter §977, stk 1, nr 3, i hvilken henseende der ikke er sket nogen optøning i K lagerettens praksis.
Selv om alt dette skal holdes in mente, er der dog grund til at fremhæve, at K lageretten ved sin praksis udøver en pædagogisk indsats, idet afgørelser i den ene eller den anden retning er et fingerpeg om, hvorledes m an i kontrolinstansen vurderer det m ateriale som foreligger og dermed de resul
tater, dom stolene er kom m et til.
M an kan derfor for så vidt beklage, at K lageretten – når der afslås – sjældent angiver anden begrundelse end den standardmæssige, en praksis, som er blevet mere frem trædende end i K lagerettens første år. D er kunne være grund til i kendelserne at afdække mere fra de intense voteringer, som foregår i K lageretten, således at denne side a f Klagerettens virksomhed blev mere frem trædende, rent bortset fra, at den formentlig også ville virke mere tilfredsstillende for de parter, som h ar været involveret i sagen.
Ved gennemgangen er der set b o rt fra tilfælde, hvor der udelukkende har foreligget et rent retligt problem , eller hvor spørgsm ålet alene har været, om dom fældte burde frifindes p å grund a f særlige m entale grunde.
Der er ligeledes set bort fra alle de sager, hvor Klageretten m åtte tage
stilling til evt optagelse a f »værnemagersager« fra retsopgøret efter 1945,
idet disse genoptagelser i de allerfleste tilfælde udelukkende var baseret på
ændring i retspraksis og derfor ikke indeholdt vurderinger af de faktiske
handlinger. Også andre sager, der h ar været farvet a f de særlige forhold
under besættelsen er der set bort fra. Endvidere er gledet ud a f undersøgel
Kap 4. II.
sen tilfælde, hvor det viste sig, at der i realiteten ikke forelå noget bevispro- blem og – som en beklagelig nødvendighed – sager, hvor voteringsarket ikke har kunnet fremskaffes uden sto rt besvær.
D a m aterialet kunne blive så om fattende, at det ville sprænge alle ram m er for denne fremstilling, er en forenkling foretaget, således at ikke ethvert mom ent, som har været fremme under voteringen i disse sager, er m edtaget.
D er kan altså have været flere enkeltheder, som er blevet vurderet a f en eller flere a f de voterende, ud over hvad der gengives i denne fremstilling.
M en alligevel h ar det været forholdsvis let at uddrage a f voteringerne de væsentligste momenter. Straffesagernes dokum enter, som ikke fandtes i Klagerettens arkiv, h ar det været uoverkom m eligt at rekvirere til gennem
syn, m en voteringsarkene indeholder udførlige oplysninger, som h ar kunnet benyttes. D er kan naturligvis have været faktiske momenter, som ikke fremgår heraf, men de har efter det foreliggende ikke haft betydning for Klagerettens vurdering.
M an kan måske indvende, at K lageretten som kontrolinstans stiller de højeste krav til bevis og dermed mere end dom stolene i almindelighed gør.
M en jeg kan ikke se, at der er grund til at beklage dette, n år der skal søges fastlagt en norm for de beviskrav, som bør stilles i praksis. Tværtim od er der al grund til at tage udgangspunkt heri og fastholde, a t præcis samme niveau bør tilstræbes ved de almindelige domstole. K lageretten er udtryk for praksis, men altså den mest betryggende praksis.
En del a f K lagerettens afgørelser, men næsten udelukkende kendelser, hvor genoptagelsesbegæringen er taget til følge, er om talt i U 1941.954
–64, 1943.985
–94, 1945.685
–95, 1948.1
–15, 1950.107
–13, 1952.251
–65, 1954.114
–18, 1956.331
–38 og 1958.196
–206. For de følgende år findes en del afgørelser om talt i Festskrift til Stephan H urwitz, 1971.217-241, og i U 1980 B .181
–190. Endelig h ar Blom Andersen om talt nogle a f de større sager i U 1981 B. 1
–15. I det følgende findes henvisninger til disse steder.
Sager, som i det væsentlige h ar angået retlige spørgsmål, ikke bevisproble
mer, er der som nævnt set b o rt fra, jfr Festskrift til Stephan H urwitz, 1971.233
–234. D ette gælder f eks – ud over de talrige værnemagersager, som blev optaget – andre sager, hvor der henvises til parallelafgørelser (100/1949, 34/1967, 52/1979), diskussion om salg eller pantsætning af behæftede genstande som ubehæftede (52/1962, 93/1951), nye reglers ikraft
træden (24/1983), tyveribegrebets om fang (89/1945), berigelsesbegrebets
Retsbelæring i nævningesager
udstræ kning (11/1941, 45/1955), straffehjemmel (17/1955), anvendelse af dansk eller fremmed ret (63/1971), brandforsikringsdækning (24/1975), grov uagtsom heds om fang (88/1981), forholdet allerede m edtaget under en anden sag (22/1962).
Adskillige sager angår dog både faktiske og retlige spørgsmål, uden at det står helt klart, hvad der er hovedproblemet:
56/ 1982. E rk e n d t vold m o d en kvinde, m en henvist til, a t h u n ikke som fastslået ved d o m m e n v a r sagesløs. H u n h a v d e k la rt o p trå d t p ro v o k e re n d e , h u n tilsid esatte h u so rd e n m h t sp iritu s m v. Selv om m an er inde p å u n d e r v o terin g en , a t der fo relå en fo rm fo r »afstraffelse«, v a r d e r ikke m ulighed fo r genoptagelse, idet – so m Strfl § 244 er fo rm u le ret – d e tte m å tte væ re u d elu k k e t i et s å d a n t tilfæ lde, jfr i ø v rig t n e d en fo r i afsn it V.
D a nævningeafgørelser er ubegrundede, er det um uligt at få et grundlag for at tage stilling til de vurderinger a f beviset, som foregår i nævningernes lukkede voteringslokale.
Derim od er retsform andens gennemgang a f sagens bevisligheder og de retssætninger, der skal lægges til grund, tilgængelige, idet den foregår i et offentligt retsmøde. Efter Rpl § 893 kan enhver a f parterne forlange særligt påpegede dele af udviklingerne om retssætningerne protokolleret. D ette gælder im idlertid efter form uleringen ikke gennemgangen af beviserne.
Gennem gangen a f retssætningerne har ikke nogen direkte interesse i denne sammenhæng. D et antages efter motivudtalelserne i K U 1899 sp 173-174, at disse udtalelser er bindende for nævningerne, m en der er ikke sanktioner m od afgørelser i strid hermed. M an mener, at der forelå sådan tilsidesættelse i ældre tid om fosterdrabssager, jfr Hurwitz .92. Urigtig retsbelæring kan være ankegrund, som kan føre til sagens ophævelse. M en dette er så vidt ses ikke sket, jfr senest U 1984.966 H.
Bevisgennemgangen er et vanskeligt problem. D et er klart, a t gennem
gangen ikke kan begrænses til en abstrakt gennemgang af bevisvurderinger,
men m å angå den konkrete sag. Den skal være objektiv, men det er antaget,
at retsform anden meget vel kan frem kom m e med sin vurdering, forudsat
at det understreges, at det er nævningerne som h ar afgørelsen, jfr således
udtrykkelig Højesterets udtalelse i U 1965.107 H (smh U 1969.378 H), der
holder den mulighed åben, at urigtigheder i øvrigt vedrørende dette résumé
i særegne tilfælde kan være ankegrund – dette uanset begrænsningen i Rpl
Kap 4. II.
§945, stk 1, nr 2, der som ankegrund nævner urigtig vejledning i loven.
Den skarpe sondring mellem résumé og retsbelæringen er af mange grunde uheldig. Dels er sondringen undertiden vanskelig. Hvis retsreglerne indehol
der standarder som »uagtsomhed«, »forsæt« e l, må retsbelæring næsten nødvendigvis komme ind på bevisvurderingen i den konkrete sag. M en dels og navnlig er det netop fejl eller påvirkninger vedrørende resuméet, som har den største betydning.
Selv om retsform anden – som i den nævnte sag – ikke klart udtaler sin opfattelse, ja, måske netop i de tilfælde, hvor hans opfattelse kun »skinner igennem« det fremførte, er der fare for, at dette virker stærkt ind på i hvert fald visse nævningers bedømmelse a f sagen. Psykologer vil utvivlsomt kunne fremkomme med interessante udtalelser om de metoder, som – bevidst eller ubevidst – kan benyttes til at påvirke andre mennesker i den retning, som den talende ønsker.
M en i relation til nævningesager ses dette aldrig at have været genstand for nærmere undersøgelse. Og nogetsomhelst materiale, der kan belyse det, foreligger ikke.
Retsform ændene giver deres belæring og foretager gennemgangen af sagen i et frit foredrag, som meget vel kan være aftalt med de andre juridiske dommere, og hvis der ankes over fejl heri, er det dem ofte muligt at rekonstruere i hovedsagen, hvad der er blevet sagt. M en nogensomhelst garanti for, at denne gengivelse er i overensstemmelse med virkeligheden er der ikke.
Den i III. C. l.a. 2° nævnte klageretssag, 42/1982 viser et tilfælde, hvor retsform anden klart kunne angive, at den tidl retslægerådsudtalelse, som senere var blevet afsvækket, var blevet tillagt afgørende betydning ved gennemgangen af sagen.
I den ov en fo r næ vnte næ vningesag, U 1984.966 afgav re ts fo rm a n d en til b ru g fo r H ø jesteret en erklæ ring. D et frem hæ ves, a t sæ rskilte dele a f u d v ik lin g ern e om retssæ tn in g er ikke v ar fo rlan g t p ro to k o lle ret. H fastslår, a t retsbelæ ringen ikke h a r værel urigtig. E rklæ ringen, d e r delvis også kom ind p å d et bevism æssige, lød således:
» U n d e r retsbelæ ringen v ed rø ren d e fo rh o ld II (m a n d d ra b efter straffelovens
§237) o m taltes fo rsæ tsk rav et og de forskellige fo rsæ tsfo rm er blev gennem gået.
H en sig tsfo rsæ t og d irek te forsæ t blev ind h o ld sm æ ssig t defineret, m en d et blev sam tidig tilkendegivet, a t d er ikke v a r bevism æ ssigt g ru n d la g fo r a t sta tu e re, at tiltalte havde h a ft til hensigt eller h av d e tilstræ b t a t dræ be K irsten , og a t d ette fo rsæ tsk rav d e rfo r ikke v ar opfyldt.
Retsbelæring i nævningesager
M ed hensyn til sa n d sy n lig h ed sfo rsæ ttet blev a n fø rt, a t d et i teori og p rak sis an tag es, a t fo rsæ tligt fo rh o ld , h e ru n d e r fo rsæ tligt m a n d d ra b , tillige foreligger, h v o r g ern in g sm a n d en vel ikke h a r h a ft til hen sig t eller tilstræ b t a t – i denne sag – dræ be den p ågæ ldende, m en h v o r d et efter de h a ndlinger, h a n u d sa tte o fret for, m å have stå et som overvejende san d sy n lig t for h am , a t følgen a f h an d lin g ern e ville blive ofrets d ø d . N æ v n in g ern e skulle d e rfo r vu rd ere, om tiltalte, n å r han lagde en glideløkke om K irsten s hals og b a n d t den a n d e n ende a f sn o ren fast om træ et i en højde, d e r næ ppe tillod lø k k en a t nå sk o v b u n d e n , og d e refter fik K irsten til a t lægge sig p å knæ og h æ n d e r og havde sam leje m ed hende b ag fra, m åtte anse det som en overvejende sandsynlig følge heraf, a t glideløkken tra k til om K irsten s hals og k valte hende. I denne v u rd e rin g m å tte n æ vningerne fo ru d en sagens øvrige bevisligheder in d d rag e p ro fesso r D a lg aa rd s erk læ rin g og fo rk larin g , h e ru n d er udtalelsen om , a t m ed den k o rte sn o r og en glideløkke skulle d er k u n et p a r cen tim eters afvigelse eller bevægelse til, fø r sn o re n ville stram m e , og a t d et a b so lu t v a r en m ulighed, a t sam lejebevæ gelserne k u n n e have m e d fø rt en så d a n stram n in g . P ro fesso ren s udtalelse: »D et v a r en livsfarlig leg« blev citeret.
I overensstem m else m ed a n k lag ere n s p ro c ed u re blev dolu s ev en tu alis n æ v n t og beskrevet n o g en lu n d e således, a t denne fo rm fo r forsæ t ev entuelt k an foreligge, hvis g ern in g sm an d en e r k lar over, a t h an s h a n d lin g e r over for o fre t er farlige og d e rfo r in d eb æ re r en risiko: d et k a n gå g o d t, m en det k a n også gå galt, og gern in g sm an d en tag er risik o en for, a t d e t g å r galt, m ed i k ø b e t. G å r det så galt, k an d er foreligge forsæ t. S y n sp u n k te t blev ikke n æ rm ere u d d y b e t, idet hovedvæ gten – som d et frem g år – blev lagt p å sa n d sy n lig h ed sfo rsæ ttet som gru n d lag fo r næ vningernes overvejelser.
S luttelig refereredes fo rsv areren s a n b rin g e n d e om , a t tiltalte, d a h an så K irsten blive blå i an sig tet, blev g reb et a f p a n ik , og a t d er d e rfo r ikke fo relå fo rsæ t til m a n d d ra b . H ertil bem æ rkedes, a t denne tilstan d ikke v ar bevist a t have foreligget eller a t h av e væ ret a f en k a rak ter, d e r k u n n e ud elu k k e forsæ t.«
For at få et dybere indblik og måske også en mere effektiv kontrol med retsplejen på dette om råde kunne der være anledning til visse reformer.
I Norge gælder der den regel, at særlig påpegede dele af redegøreisens retssætninger, men altså ikke af bevisgennemgangen, kan forlanges p ro to kolleret, Straffeproceslov §319. M en denne mulighed benyttes sjældent, bl a fordi den kan virke som en kritik a f retsform anden. I stedet søges evt problem er afklaret, inden nævningerne trækker sig tilbage. På grundlag af en enstemmig indstilling fra Straffeproceskomitéen blev der gennem ført en ændring heraf, således at hele foredraget skulle stenograferes eller optages på lydbånd. M en efter lovens vedtagelse h eraf er den blevet stærkt kritiseret, navnlig fra retsformændenes side, hvorimod advokater har plæderet for opretholdelsen a f den nye regel.
Form ålet med denne regel var at skabe større sikkerhed for, a t kontrollen
Kap 4. II.
med belæringerne blev effektiv. Højesteret havde i forbindelse med diskus
sionen bemærket, at retten undertiden havde savnet en fuldstændig gengi
velse a f foredraget. I praksis har det også vist sig, at disse protokollationer har været ufuldstændige, jfr N R t 1984.875, 1984.19 og 1984.1437. D et er en forudsætning for prøvelsen, at den kritiserede udtalelse direkte er protokolleret, N R t 1985.475.
K ritikken a f den nye regel samlede sig navnlig om, at belæringerne herefter kunne blive mere formelle, idet formændene ville gøre dem »appel- sikre« og i højere grad benytte juridiske og derfor for almindelige menne
sker noget uforståelige udtryk. Sagerne ville blive mere langtrukne og arbejdet i det hele besværliggjort, idet en omhyggelig forsvarer m åtte insiste
re på at få en udskrift af foredraget med henblik p å evt anke til Højesteret.
Justisministeriet h ar derefter bøjet sig for denne kritik og foreslået den gældende ordning opretholdt, men med den væsentlige tilføjelse, at m an vil gøre forsøg med at prøve den nye ordning i en enkelt retskreds, hvilket kan ske med hjemmel i alm regler i den norske procesordning om mulighed for lydoptagelse a f retsforhandlinger i det hele.
U nder Stortingets forhandlinger a f det nye lovforslag udtalte sagsordfø- reren – Stortingsforhandlingerne 1984
–85. 914 – at de fremkomne m odfore
stillinger var så vægtige, at optagelse på lydbånd ikke kan ske nu. »Men departem entet vurderer å sette i gång ei prøveordning med lydbåndopp- tak.« Derved blev det. Loven a f juni 1985 fastslog det.
Til kritikken kunne m an nok tilføje, at det erfaringsmæssigt er utilfreds
stillende at se et m undtligt foredrag gengivet aldeles ordret. D et er derfor forståeligt, hvis foredragene a f frygt herfor under en nyordning ville blive omhyggeligt udarbejdet og derfor i hovedsagen holdt efter et i forvejen udarbejdet m anuskript.
Selv om det skulle dreje i denne retning, var det dog et forsøg værd for at se, om ikke denne ekstra sikkerhed for sagernes rigtige behandling kunne etableres. D et m å betvivles, om forsvarere i et større antal tilfælde ville have et protokollat af retsbelæringen, da de ved, at beviset ikke kan efterprøves ved Højesteret, og da de også er bekendt med, at der skal meget til, før Højesteret vil fastslå, at der foreligger en fejl i foredraget, være sig ved résuméet eller retsbelæringen.
Se om disse spørgsm ål G am m eltoft-H ansen og K oktved g a a rd .262– 264, H urw itz .91– 94, sam m e i N K Å 1952/53 .238, 241, A ndenæs .402– 4 03, L ov og R e tt 1984.413
Retsbelæring i nævningesager
ff, 1985.241 ff, (E rlin g M o ss ) 1984.622– 623 (Finn B a ck er), A gersnap i J 1985.145.
T il de n o rsk e e rfa rin g er k a n føjes den g rib en d e sk ildring, so m frem g å r a f N R t 1984.1221, h v o r d et ses, a t fo rsv areren – fo rm en tlig a f upasselighed – ik k e k o m til stede ved retsbelæ ringen, således a t en a n d e n a d v o k a t trå d te in d i sted et, en ord n in g , der, som selv o m d et v a r sk et efter aftale m ed a d v o k a te n og tiltalte, fø rte til ophæ velse a f sagen. O m ju stis d e p a rte m e n te ts oprindelige overvejelser, d e r en d te m ed a t fo rk aste k ritik k en , se O t p rp n r 35 1978-79.217-218, og den æ ndrede stillingtagen O t p rp n r 53 1983– 84.90– 94.