Lærebog i Obligationsret I
Ydelsen Beføjelser
Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky
Lærebog i
Obligationsret I
Ydelsen Beføjelser
3. udgave
Mads Bryde Andersen & Joseph Lookofsky Lærebog i Obligationsret I – Ydelsen Beføjelser 3. udgave / 1. oplag
©
Thomson Reuters Professional A/S, København 2010 ISBN 978-87-619-2852-8Omslag: Axel Surland, Ljungbyhed Sats og tryk: AKA-Print A/S, Århus
Mekanisk, fotografisk eller anden gengivelse af denne bog eller dele af den er ikke tilladt ifølge gældende dansk lov om ophavsret.
Alle rettigheder forbeholdes.
Forord til 3. udgave
Sammen med Bo von Eyben, Peter Mortensen og Ivan Sørensen: Lære- bog i Obligationsret II – Personskifte i skyldforhold, Fordringers op- hør, Hæftelsesformer (3. udg. 2008) tilsigter denne bog at være lære- bogsgrundlag i faget obligationsret på jurastudiet.
Denne tredje udgave af bind I i dette lærebogssystem tager højde for den lovgivning, retspraksis og litteratur, der er kommet til i de 5 år der er forløbet siden andenudgaven fra 2005 og frem til 15. juni 2010.
Da der ikke længere er usikkerhed om den sag om mellemhandler- ansvaret i produktansvarsloven, der ved udgivelse af anden udgave verserede ved EU-domstolen, er kapitel 10 om produktansvar (udgi- vet i 2005 som særhæfte) igen medtaget i bogen.
Som tidligere har vi fordelt arbejdet mellem os således, at Joseph Lookofsky har skrevet kapitlerne 1, 2, 6 og 10, medens Mads Bryde An- dersen har skrevet kapitlerne 3, 7, 8 og 9. Kapitlerne 4 og 5 har vi skrevet i fællesskab.
Litteraturhenvisninger, der optræder i litteraturfortegnelsen, er anført med forfatternavn og udgivelsesår.
Under revisionsarbejdet har vi bl.a. fået gode kommentarer og æn- dringsforslag fra professor Hans Henrik Edlund (kapitel 6) og profes- sor Peter Møgelvang-Hansen (kapitel 10), som vi siger tak for.
København i juni 2010
Mads Bryde Andersen Joseph Lookofsky
Indholdsfortegnelse
Del I: Ydelsen. Introduktion. Kravene til ydelsen. Risiko mv.
Kapitel 1: Introduktion til obligationsrettens almindelige del . . . 17
1.1. Obligationsrettens regler handler om »skyld« . . . 17
1.2. Skyldforholdets grundbegreber: ydelsen m.m. . . . 25
1.3. Den obligationsretlige argumentation . . . 28
1.4. Særligt om retsøkonomiske overvejelser, forbrugerret m.m. . . . . 31
1.5. Den internationale dimension og fremtidens kerne . . . 33
Kapitel 2: Realydelser. . . 36
2.1. Indledning og oversigt . . . 36
2.1.a. Realdebitors ydelse som kontraktsydelse m.m. . . . 36
2.1.b. Realdebitors hovedydelse og bipligter . . . 40
2.1.c. Genusydelser og speciesydelser . . . 42
2.1.d. Resultatforpligtelser og indsatsforpligtelser . . . 43
2.2. Hvornår og hvor skal realydelsen præsteres? . . . 47
2.2.a. Indledning . . . 47
2.2.b. Opfyldelsesstedet for realydelsen . . . 48
2.2.c. Tiden for levering/præstation af realydelsen . . . 49
2.3. Realydelsens indhold . . . 53
2.3.a. Almindelige grundsætninger . . . 53
2.3.a.i. Indledning . . . 53
2.3.a.ii. Kontraktens ord: oplysninger, løfter, tilsikringer mv. . . 56
2.3.a.iii. Andre krav . . . 64
2.3.a.iv. Særligt om loyalitetsforpligtelsen . . . 68
2.3.b. Om synlige »mangler« og realkreditors undersøgelsespligt, reklamation m.m. . . . 71
2.3.c. Særlige typer af realydelser . . . 76
2.3.c.i. Realydelsen i forbrugeraftaler . . . 76
2.3.c.ii. Entreprenørens realydelse . . . 80
2.3.c.iii. Professionel rådgivning . . . 82
2.3.c.iv. Finansielle tjenesteydelser . . . 83
2.4. Retten til ydelsen . . . 85
Kapitel 3: Pengeydelser . . . 89
3.1. Begrebsafgrænsning . . . 89
3.1.a. Problemstillingen . . . 89
3.1.b. Pengekrav, betalingsmidler og penge . . . 92
3.1.c. Kendetegn . . . 95
3.1.d. Offentligretlig regulering . . . 97
3.2. Pengeydelsens indhold . . . 99
3.2.a. Betalingsløftet . . . 99
3.2.b. Vederlagsbetalinger . . . 100
3.2.c. Lånebetalinger . . . 105
3.2.d. Forsikring . . . 112
3.2.e. Tredjemandsgaranti og remburs . . . 113
3.3. Hvornår og hvor skal der betales? . . . 115
3.3.a. Handlingstid . . . 115
3.3.b. Frigørelsestid . . . 117
3.3.c. Hvor skal der betales og hvornår er betaling sket? . . . 119
3.3.d. Valutaspørgsmål . . . 124
3.3.e. Endelighed . . . 126
3.3.f. Flere krav . . . 127
3.4. Betalingsmidlet . . . 128
3.4.a. Problemstillingen . . . 128
3.4.b. Mønt- og seddelbetalinger . . . 129
3.4.c. Pengeoverførelser . . . 130
3.4.d. Betaling med fordringer . . . 133
3.4.e. Checkbetalinger . . . 135
3.4.f. Betalingssurrogater. Aftalespørgsmål . . . 136
3.4.g. Fremmed valuta . . . 137
3.4.h. Modregning . . . 137
3.4.i. Deponering af penge . . . 138
Kapitel 4: Gensidighed, samtidighed og risiko . . . 140
4.1. Indledning . . . 140
4.1.a. Problemstilling . . . 140
4.1.b. Samtidighedsproblemer . . . 140
4.1.c. Risikoproblemer . . . 141
4.2. Samtidighedsgrundsætningen . . . 144
4.2.a. Synallagmaet . . . 144
4.2.b. Vedvarende kontraktsforhold . . . 145
4.2.c. Tidskrævende præstationer . . . 147
4.2.d. Initiativpligt . . . 148
4.2.e. Foranstaltningspligt . . . 149
Indholdsfortegnelse
4.2.f. Samtidighedssurrogater . . . 151
4.3. Skadesrisiko i opbevaringsforhold . . . 153
4.3.a. Almindelige principper . . . 153
4.3.b. Deponering af genstande . . . 154
4.3.c. Lejeaftaler . . . 158
4.3.d. Låneforhold . . . 159
4.4. Risikoovergang . . . 159
4.4.a. Problemstillingen . . . 159
4.4.b. Realydelser . . . 163
4.4.c. Pengeydelser . . . 167
Del II: Beføjelser. Kreditors beføjelser ved debitors misligholdelse Kapitel 5: Fælles problemstillinger . . . 173
5.1. Nogle grundlæggende begreber og betingelser . . . 173
5.1.a. Begreberne misligholdelse og misligholdelsesbeføjelser . . . 173
5.1.b. KBL og obligationsrettens almindelige hjemmelsgrundlag . . . 176
5.1.c. Misligholdelse i forskellige tilfældegrupper . . . 179
5.1.d. Andre retsfølger af misligholdelsen . . . 181
5.1.e. Konkurrerende misligholdelsesbeføjelser . . . 184
5.1.f. Misligholdelse og fordringshavermora . . . 186
5.1.g. Standpunktsrisiko . . . 188
5.1.h. Ikke-retlige reaktionsmuligheder, genforhandling og hardship . . . 190
5.1.i. Begrebet hæftelse . . . 197
5.1.j. Anteciperet misligholdelse . . . 198
5.2. Naturalopfyldelse . . . 199
5.2.a. Hvornår kan kreditor kræve naturalopfyldelse? . . . 199
5.2.b. Debitors afhjælpningspligt og -ret samt kreditors afhjælpningsret . . . 206
5.2.b.i. Debitors afhjælpningspligt . . . 206
5.2.b.ii. Kreditors (selv)afhjælpningsret . . . 207
5.2.b.iii. Debitors afhjælpningsret . . . 209
5.3. Ophævelse . . . 209
5.3.a. Ophævelsens funktion . . . 209
5.3.b. Grundbetingelser . . . 212
5.3.c. Ophævelse ved anteciperet misligholdelse . . . 225
5.3.d. Standsningsret . . . 227
5.3.e. Ophævelsens gennemførelse . . . 229
5.4. Generelt om økonomisk kompensation . . . 230
5.4.a. Oversigt . . . 230
5.4.b. Restitutionskrav ved aftalers ophævelse . . . 231
5.4.c. Forholdsmæssigt afslag . . . 236
5.5. Erstatning . . . 239
5.5.a. Indledning . . . 239
5.5.b. Erstatning for kontraheringshandlinger . . . 242
5.5.c. Erstatning inden for aftaleforholdets rammer . . . 244
5.5.d. Kontraktsansvarets grundlag . . . 245
5.5.e. Konkurrerende ansvarsgrundlag . . . 253
5.5.f. Erstatning af opfyldelsesinteressen . . . 255
5.5.g. Kausalitet og skyldfordeling . . . 261
5.5.h. Tabsbegrænsningspligten . . . 262
5.5.i. Adækvans . . . 266
5.5.j. Beviskrav . . . 269
5.5.k. EAL § 24 . . . 270
5.5.l. Modifikationer . . . 271
5.5.m. Særligt om den negative kontraktsinteresse . . . 273
5.6. Retsvirkningerne af fordringshavermora . . . 275
5.6.a. Rene tilfælde . . . 275
5.6.b. Brud på medvirkenspligt . . . 276
5.6.c. Ret til bortskaffelse . . . 278
5.7. Misligholdelsesbeføjelsens bortfald . . . 279
5.7.a. Reklamation . . . 279
5.7.b. Frafald af misligholdelseskrav . . . 281
Kapitel 6: Realkreditors beføjelser. . . 285
6.1. Indledning . . . 285
6.2. Naturalopfyldelse . . . 286
6.2.a. Tvungen opfyldelse . . . 286
6.2.b. Afhjælpningspligt . . . 288
6.3. Ophævelse . . . 291
6.3.a. Almindelige synspunkter. Realdebitors afhjælpningsret . . 291
6.3.a.i. Indledning . . . 291
6.3.a.ii. Særligt om realdebitors afhjælpningsret . . . 291
6.3.b. Hævebeføjelsen i praksis . . . 294
6.3.b.i. Køb af tingsydelser . . . 294
6.3.b.ii. Fast ejendom uden for LFFE . . . 298
6.3.b.iii. Tingsleje, leasing, forpagtning . . . 302
6.3.b.iv. Aftaler om arbejdsopdrag . . . 304
6.3.b.v. Forvaring, transport . . . 307
Indholdsfortegnelse
6.3.b.vi. Entreprise . . . 307
6.3.b.vii. Professionel rådgivning . . . 309
6.4. Økonomisk kompensation . . . 310
6.4.a. Indledning og oversigt . . . 310
6.4.b. Restitution af realkreditors (penge)vederlag . . . 311
6.4.c. Realkreditors adgang til forholdsmæssigt afslag . . . 312
6.5. Erstatningsbeføjelsen . . . 313
6.5.a. Indledning . . . 313
6.5.b. Erstatningsbeføjelsen i praksis . . . 313
6.5.b.i. Køb af tingsydelser . . . 313
6.5.b.ii. Fast ejendom uden for LFFE . . . 314
6.5.b.iii. Tingsleje, leasing, forpagtning . . . 318
6.5.b.iv. Aftaler om arbejdsopdrag . . . 322
6.5.b.v. Forvaring, transport . . . 323
6.5.b.vi. Entreprise . . . 326
6.5.b.vii. Professionel rådgivning . . . 329
6.6. Særligt om ejendomskøb omfattet af LFFE . . . 332
Kapitel 7: Pengekreditors beføjelser. . . 339
7.1. Introduktion . . . 339
7.1.a. Betalings- og misligholdelsesformer . . . 339
7.1.b. Misligholdelsesvurderingen . . . 345
7.1.c. Misligholdelsesbeføjelser . . . 346
7.1.d. Almindelige betingelser . . . 348
7.2. Naturalopfyldelse . . . 352
7.2.a. Problemstillingen . . . 352
7.2.b. Har pengekreditor afhjælpningspligt? . . . 354
7.2.c. Pengedebitors afhjælpningsret . . . 355
7.2.d. Reparation inden ophævelse . . . 356
7.3. Hævebeføjelsen . . . 356
7.3.a. Almindelige regler . . . 356
7.3.b. Lånebetalinger . . . 360
7.3.c. Vederlagsbetalinger . . . 364
7.3.d. Særlige påkravsregler . . . 366
7.4. Fordringshavermora: deponering mv. . . 371
7.4.a. Problemstillingen . . . 371
7.4.b. Deponering . . . 372
7.4.c. Andre retsvirkninger . . . 375
7.5. Morarente . . . 376
7.5.a. Problemstillingen . . . 376
7.5.b. Hvornår skal der betales morarente? . . . 378
7.5.c. Renteberegningen . . . 384
7.5.d. Suspension af forrentningspligten . . . 387
7.5.e. Krav på andet grundlag . . . 388
7.6. Erstatning ud over rentekravet . . . 390
7.6.a. Misligholdelse af vederlagsbetalinger . . . 390
7.6.b. Valutakurstab . . . 391
7.6.c. Kredittab mv. . . . 392
7.6.d. Andre krav . . . 394
Kapitel 8: Aftaler om misligholdelsesbeføjelser. . . 397
8.1. Problemstillingen . . . 397
8.1.a. Aftale og baggrundsret . . . 397
8.1.b. Inddeling . . . 398
8.1.c. Økonomisk og retlig funktion . . . 400
8.2. Ansvarsfraskrivelser . . . 401
8.2.a. Udgangspunktet . . . 401
8.2.b. Agreed documents . . . 401
8.2.c. Aftaleretlige modifikationer . . . 403
8.2.d. Ansvarsfraskrivelse i forbrugerforhold . . . 407
8.2.e. Andre spørgsmål . . . 410
8.3. Partsgarantier . . . 411
8.3.a. Oversigt . . . 411
8.3.b. Retsfaktum . . . 411
8.3.c. Retsfølge . . . 412
8.3.d. Finansiel tilsynsregulering . . . 413
8.4. Særlige klausuler . . . 414
8.4.a. Oversigt . . . 414
8.4.b. Som beset-forbehold mv. . . . 415
8.4.c. Ægthedsgarantier . . . 417
8.4.d. Force majeure-klausuler . . . 417
8.4.e. Maskinklausuler mv. . . . 418
8.4.f. Vilkår om konventionalbod . . . 420
8.4.g. Insolvenssalg mv. . . . 423
Kapitel 9: Direkte krav. . . 425
9.1. Generelle spørgsmål . . . 425
9.1.a. Princippet om aftalers relativitet . . . 425
9.1.b. Subrogationstilfælde . . . 433
9.1.c. Retsbrudstilfælde . . . 435
9.1.d. Eksemplifikation . . . 437
9.2. Krav vedrørende fast ejendom og entreprise . . . 437
Indholdsfortegnelse
9.2.a. Karakteristik . . . 437
9.2.b. Fast ejendom . . . 437
9.2.c. Forbrugerejendomskøb . . . 438
9.2.d. Entreprise . . . 439
9.3. Andre tilfælde . . . 440
9.3.a. Løsøre . . . 440
9.3.b. Værdipapirer . . . 441
9.3.c. Rådgivningsydelser . . . 441
9.4. Medvirken til misligholdelse . . . 442
9.4.a. Udgangspunkt og modifikationer . . . 442
9.4.b. Konkurrenceskadelige handlinger . . . 444
9.4.c. Ansættelsesaftaler . . . 444
9.5. Ansvaret for konstaterende erklæringer . . . 445
9.5.a. Problemstillingen . . . 445
9.5.b. Soliditetserklæringer . . . 446
9.5.c. Revisionspåtegninger . . . 448
9.5.d. Tekniske certifikater . . . 449
9.5.e. Tilstandsrapporter . . . 450
9.5.f. Andet direkte rådgiveransvar . . . 451
9.5.g. Offentligretlige attester mv. . . . 452
Kapitel 10: Produktansvaret . . . 454
10.1. Produktansvarets baggrund og grundlag. . . 454
10.1.a. Indledning . . . 454
10.1.b. Produktansvar i kontrakt . . . 455
10.1.c. Produktansvar i delikt. . . 459
10.1.d. Konkurrence mellem retsregler . . . 461
10.2. Det retspraksisudviklede produktansvar . . . 464
10.2.a. Produktbegrebet . . . 464
10.2.b. Det defekte produkt . . . 466
10.2.c. Produktskade . . . 469
10.2.d. Årsagssammenhæng . . . 473
10.2.e. Produktansvarssubjektet: producenten m.fl. . . . 477
10.2.f. Produktansvarets grundlag. . . 479
10.2.g. Ansvarsfraskrivelser og ansvarsbegrænsninger. . . 485
10.2.h. Forældelse af produktansvaret . . . 487
10.3. Det direktivbaserede ansvar . . . 488
10.3.a. Produktbegrebet efter PAL . . . 490
10.3.b. Direktivets defektbegreb . . . 491
10.3.c. Produktskade iht. PAL . . . 493
10.3.d. Årsagssammenhæng . . . 495
10.3.e. Produktansvarssubjektet iht. PAL . . . 496
10.3.f. PAL-ansvarets grundlag . . . 497
10.3.g. Ansvarsfraskrivelser og ansvarsbegrænsninger . . . 502
10.3.h. Forældelse af produktansvaret. . . 502
10.4. Kontraktsretlig regulering af produktansvar iht. CISG . . . 504
Litteraturfortegnelse. . . 507
Forkortelser . . . 515
Henvisninger til love og andre retsforskrifter mv.. . . 517
Doms- og afgørelsesregister . . . 524
Stikordsregister . . . 531
Del I:
Ydelsen
Introduktion. Kravene til ydelsen. Risiko mv.
KAPITEL 1
Introduktion til obligationsrettens almindelige del
1.1. Obligationsrettens regler handler om »skyld«
Debitor forpligtet over for kreditor Det latinske ord obligatio udtrykker det forhold, at en person (skyld-
neren: debitor) er forpligtet (engelsk: obligated) over for en anden person (fordringshaveren: kreditor). Obligationsretten er altså læren om fordringsrettighederne eller skyldforhold.
Skyldforhold forekommer i mange varianter. En rig onkel lover sin nevø en gave. En kontohaver kommer til at skylde sin bank ved at trække på sin kassekredit. En bindende købsaftale forpligter købets parter. Faget obligationsret handler navnlig om sådanne formueretlige skyldforhold, dvs. de skyldforhold, der udspringer af privatpersoners dispositioner eller skadegørende handlinger, og som vedrører penge og andre økonomiske værdier.
Intet moderne samfund kan fungere uden regler om privatretlig skyld, herunder om løfters og aftalers bindende kraft. Den danske retsorden vil nok kunne klare sig uden at binde f.eks. onkler og tanter til deres gaveløfter (smh. herom neden for), men det forholder sig an- derledes, når det gælder kommercielle forpligtelser. Her kan selv en mindre forsinkelse fra debitors side have vidtrækkende konsekvenser, ikke alene for kreditor, men også for dennes medkontrahenter (f.eks.
i tilfælde, hvor kreditor er en løsørekøber, som har videresolgt de på- gældende varer).
Retskrav tvangsmidler Når debitor er retligt – og ikke alene moralsk – forpligtet til at be-
tale sin skyld, kalder vi kreditors ret for et retskrav, idet kravet kan hævdes ved visse tvangsmidler. Ikke-opfyldelse af fordringen kan da pådrage skyldneren et erstatningsansvar eller udløse anden mislig- holdelsesbeføjelse, og kravet kan om nødvendigt håndhæves gennem kreditorforfølgning, f.eks. ved, at der foretages udlæg i skyldnerens aktiver. Uden sådanne håndhævelsesmuligheder vil fordringshaveren slet ikke »have« noget krav i retlig forstand.
Blot kreditor kan håndhæve retskravet i en vis udstrækning, kan debi- tor siges at være retligt forpligtet. Et løfte er således gyldigt og binden- de, hvis dets misligholdelse giver løftemodtageren ret til at kræve én eller flere misligholdelsesbeføjelser taget i brug. smh. Bryde Andersen (2008) s. 82 f., og Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 1.3.c. Et løfte om at præstere en given ydelse forpligter, smh. om kreditors misligholdel- ser i forskellige tilfældegrupper neden for i kap. 5, afsnit 5.1.c. Også et gaveløfte kan håndhæves, men ikke altid i samme udstrækning som andre løfter, smh. Bryde Andersen a.st. s. 336 og 467 f.
En kreditorforfølgning vil normalt starte med, at kreditor, hvis krav ikke opfyldes frivilligt af skyldneren, opnår dom over skyldneren for det pågældende krav. Efterleves dommen ikke, kan kreditor ved hen- vendelse til fogedretten på grundlag af dommen tage skridt til indivi- dualforfølgning ved at begære foretagelse af udlæg, jf. von Eyben &
Møgelvang-Hansen (2010) kap. 2. Hvis skyldneren fortsat ikke opfyl- der kravet, kan det føre til tvangsauktion over de udlagte formuego- der. Universalforfølgning i form af insolvensbehandling (f.eks. kon- kurs) taler man om, hvor skyldnerens formue anvendes til en samlet fyldestgørelse af alle hans kreditorer, jf. nærmere a.st. kap. 6-8.
Ensidig skyld Obligationsrettens emne er altid debitors forhold til kreditor, jf. nærme- re Bryde Andersen (2008) s. 24 ff. Faget omfatter ikke alene de ensidige skyldforhold, der f.eks. opstår ved afgivelse af løfte, men også de ensidi- ge skyldforhold, der opstår helt uden for kontraktsforhold, f.eks. når en cyklist pådrager sig et erstatningsansvar ved at køre en fodgænger ned.
Gensidig skyld Hertil kommer de gensidigt forpligtende skyldforhold, der opstår, når aftalens parter lover at udveksle ydelser, der forholder sig til hin- anden som vederlag, smh. a.st. (2008) afsnit 7.5.a., f.eks. når en for- handler sælger en cykel til en forbruger, eller når staten indgår en en- trepriseaftale med en entreprenør, der skal bygge en bro. Hver part i et gensidigt forpligtende skyldforhold spiller en dobbelt rolle, dels som debitor for sin egen ydelse, dels som kreditor over for den anden part, jf. nærmere neden for i afsnit 1.2.
Den, der har beskæftiget sig med erstatningsret, aftaleret og købs- ret, har allerede arbejdet med nogle vigtige skyldforhold, og dermed med mange af de centrale problemstillinger, der ligger inden for det større obligationsretlige fagområde. Men der resterer en lang række obligationsretlige problemstillinger, som man ikke støder på i de ind- ledende grundfag. Reglerne i købeloven (KBL) regulerer kun én af de enkelte kontrakttyper (køb af løsøre). Der findes adskillige andre ob- ligationsretlige spørgsmål, der er underlagt særlige regler, f.eks. inden for lejeretten, ansættelsesretten og immaterialretten.
1.1. Obligationsrettens regler handler om »skyld«
Almindelig del Den »almindelige« (= generelle) del af obligationsretten omfatter
de regler, der antages at gælde for alle skyldforhold, eller dog for vigti- gere grupper af dem, jf. Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 1.2. Således f.eks. reglerne i aftaleloven, der gælder for samtlige formueretlige af- taletyper, jf. Bryde Andersen (2008) s. 54 f. Disse reglers »almindelige«
karakter udspringer af, at de har rod i basale hensynsafvejninger og argumentationsmønstre, og at de gælder lige så langt disse betragt- ninger har relevans i det enkelte retsforhold.
Alle kontrakter:
samme metodi- ske indfaldsvin- kel
Kravene til en fordring, der hviler på et løfte, beror således altid på de regler, der er gældende for det pågældende kontraktsforhold. Som det berøres i det følgende, vil man derfor til stadighed kunne diskute- re, hvilket supplement til denne enkle konstatering obligationsrettens
»almindelige« regler egentlig bidrager med. I denne indledende in- troduktion til obligationsrettens almindelige del kan man imidlertid pege på den metodiske indfaldsvinkel, der generelt anvendes til at fin- de frem til, hvad den forpligtedes løfte til den berettigede indebærer:
1. Retsgrund- laget
Det første trin (1) går ud på at konstatere, om den pågældende af- tale er gyldigt indgået og bindende, smh. Bryde Andersen (2008) kap. 3 og 6. I den forbindelse må det afklares, om der gælder præceptive reg- ler i lovgivningen, som kan begrænse retsvirkningerne af parternes aftale, smh. a.st. afsnit 6.4.
2. Ydelsen Foreligger der herefter en bindende aftale, må der (2) skabes klar-
hed over parternes respektive ydelser, altså hvad man har lovet eller i øvrigt skylder hinanden, jf. neden for i afsnit 1.2. Giver aftalens ud- trykkelige indhold ikke noget klart svar på ydelsens indhold, må det fastsættes ved fortolkning, jf. Bryde Andersen a.st. kapitel 5. Giver den ikke grundlag for en løsning af ydelsesspørgsmålet, må aftalen udfyl- des med de krav, som sædvane må anses at stille, jf. grundsætningen i KBL § 1, stk. 1, smh. a.st. s. 320. Kan »hullet« i aftalen ej heller udfyl- des med rådende sædvaner, vil retsstillingen eventuelt kunne udledes af særlige supplerende regler – f.eks. i KBL, GBL eller FAL. Men på de talrige områder – f.eks. ved aftaler om entreprise og værksleje, leje af løsøre, præstation af forskellige tjenesteydelser mv. – hvor der ikke gælder særlige regler, må løftet da udfyldes på andet grundlag.
Den danske sondring mellem (1) de retsregler, aftaleparterne selv ska- ber og (2) kontraktsrettens supplerende regler svarer nogenlunde til Common law-sondringen mellem (1) »the law of the contract« og (2)
»contract law«, jf. Farnsworth (2004) § 7.1, smh. Lookofsky (1989) s.
39 og om engelsk ret Treitel (2007) s. 3: »the main relationship be-
tween the parties is still based on agreement, but many of the obliga- tions arising out of it are imposed or regulated by law.«
3. Opfyldelse eller beføjelser
I obligationsrettens almindelige del beskæftiger man sig bl.a. med, hvorledes denne udfyldning skal finde sted. Her spiller det ind, hvilke hensyn der bør tillægges særlig vægt inden for det pågældende rets- område, smh. redegørelsen for aftaleretlig argumentation Bryde An- dersen a.st. kap. 7. Aftalen udfyldes blandt andet i lyset af de individu- elle forudsætninger parterne byggede på, da de indgik den, og/eller de typeforudsætninger, som man normalt vil forvente af personer i en så- dan situation (a.st. s. 361 f. og nærmere neden for i afsnit 1.3.).
Når resultatet af forrige trin foreligger, vil man kunne gå videre til det næste og sidste trin (3). Hvis debitor (a) har præsteret rigtig ydel- se, vil kreditors fordring kunne siges at være ophørt ved opfyldelse (se om andre ophørsmåder straks nedenfor). Er der derimod (b) ikke præsteret rigtig ydelse, vil der som oftest være tale om misligholdelse (jf. nærmere om dette begreb i afsnit 1.2.), hvorefter hovedspørgsmå- let bliver, hvilke beføjelser der i den anledning tilkommer den foruret- tede (kreditor), jf. nærmere herom neden for i kap. 5 ff.
Herudover undersøges kravene til kontraktsydelsens levering (afleve- ring eller præstation) undertiden med henblik på at bestemme, hvem der bærer risikoen for ydelsens hændelige undergang eller forringelse, smh. neden for i kapitel 4.
Almene problemer (alle skyldforhold)
Obligationsrettens almindelige del omfatter desuden en række endnu mere »almene« problemkredse, som har betydning for samtlige skyld- forhold, altså hvad enten skyldforholdet er opstået i eller uden for kontrakt. Disse spørgsmål behandles i denne fremstillings 2. bind.
(a) kreditor- skifte, debitorskifte
Et af disse emneområder angår kreditorskifte og debitorskifte. Kan f.eks. den skadede fodgænger (kreditor) overdrage sit erstatningskrav til en tredje person, således at cyklisten får en ny kreditor? Svaret her- på vil som hovedregel være bekræftende for så vidt angår kreditorskif- te (jf. a.st. kap. 12), hvorimod det modsatte rimeligvis vil være ud- gangspunktet, når et eventuelt debitorskifte kommer på tale (a.st. kap.
11).
(b) ophør En anden vigtig problemkreds er fordringers ophør. Ganske vist bliver de fleste fordringer opfyldt ved, at den tilsagte ydelse præsteres, f.eks. ved at en tjenesteydelse udføres eller ved debitors betaling af det skyldige beløb. Men undertiden kan et opfyldelsessurrogat – f.eks.
modregning – komme på tale. Således vil den tidligere nævnte forbru-
1.1. Obligationsrettens regler handler om »skyld«
ger i stedet for at betale det beløb, han skylder til cykelforhandleren, under visse betingelser kunne bruge denne gældspost som en slags
»betaling« for at få en anden fordring, som forbrugeren måtte have på forhandleren, ud af verden. En fordring kan også ophøre som føl- ge af obligationsrettens almindelige regler om passivitet og forældelse.
Derfor opstår spørgsmålet, hvor længe en pengekreditor i det kon- krete tilfælde – f.eks. fodgængeren henholdsvis cykelforhandleren ovenfor – kan forholde sig passiv, før de pågældende fordringer ikke længere kan siges at eksistere, se hertil a.st. kap. 13.
(c) solidariske skyldforhold Endelig omfatter obligationsrettens almindelige del en række
spørgsmål, der vedrører solidariske forpligtelser, hvor ikke kun én, men flere bliver forpligtede som debitorer til at præstere samme ydel- se. Dette er f.eks. tilfældet ved kaution, hvor kreditor opnår den per- sonlige sikkerhed for fordringens opfyldelse, der består i et tilsagn fra tredjemand om at påtage sig en medhæftelse for debitors (hoved)for- pligtelse, jf. om denne og andre hæftelsesformer a.st. kap. 14.
Speciel del Over for obligationsrettens almindelige del står den »specielle« del,
der omhandler en række særregler for de enkelte fordrings- og kon- trakttyper. Således hører f.eks. reglerne i købeloven (KBL), lejeloven (LL), handelsagentloven (HAL), forsikringsaftaleloven (FAL) og pak- kerejseloven hjemme i obligationsrettens specielle del. Det samme gælder de obligationsretlige spørgsmål, der opstår i forbindelse med de mange kontrakttyper, der ikke direkte reguleres ved nogen skreven lov, f.eks. ved køb af fast ejendom (uden for området af LFFE), entre- prise og værksleje, tingsleje og forpagtning, franchising, og aftaler om finansiel rådgivning m.fl.
Entrepriseaftalen, der vedrører udførelse af bygge- og anlægsarbejder, eksempelvis opførelse eller ændring af fast ejendom, anlæg af broer, vej- og havneanlæg, naturgasledninger mv., er et eksempel på en bear- bejdningskontrakt (eller med et tidligere anvendt udtryk, en aftale om værksleje): realdebitor/entreprenøren forpligtes til at præstere/tilveje- bringe et arbejdsresultat, jf. nærmere neden for i kap. 2, afsnit 2.3.c.ii., smh. om resultatforpligtelser afsnit 2.1.d. Visse bearbejdelsesforhold, nemlig de såkaldte bestillingskøb, er omfattet af KBL’s regler, jf. Lookof- sky & Ulfbeck (2008) afsnit 2.3.a., hvis realdebitor tillige er materia- leleverandør, jf. nærmere reglerne i KBL § 2, stk. 1. Men da netop af- taler om opførelse eller reparation af fast ejendom ligger uden for KBL, jf. § 1a, er entrepriseforhold ikke direkte omfattet af KBL. I kraft af parternes aftale vil entrepriseforhold derimod ofte være undergivet
»Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og an- lægsvirksomhed« fra 1992 (AB 92), der på visse punkter fraviger
købs- og obligationsrettens almindelige grundsætninger, jf. neden for i afsnit 2.3.c.ii. Ved en lejeaftale yder udlejeren (realdebitor) sin lejer en brugsret mod vederlag. Det samme gælder forpagtningsaftaler, hvor brug af lokaliteter ved samme kontraktsforhold er sammensat med brug af jordarealer og/eller maskiner, hvilket efter omstændighederne – navnlig hvis disse elementer er aftalens væsentligste – kan indebære, at retsforholdet falder uden for lejelovgivningen (og dennes ofte be- skyttelsespræceptive regler).
Uskarp grænse Grænsen imellem obligationsrettens almindelige og specielle dele er ikke altid skarp, blandt andet fordi der ofte er tale om en blanding af almindelige og særlige regler. For eksempel anses køb af fast ejendom som udgangspunkt for undergivet kontraktsrettens almindelige grundsætninger suppleret med analogier fra KBL.
Forholdet mellem obligationsrettens almindelige og specielle dele kan siges at ligne forholdet mellem en hovedregel og dens undtagelser.
Men det forhold, at der findes undtagelser til en given hovedregel, kan ikke fratage reglen dens »almindelige« karakter. Således er det hoved- reglen i dansk ret, at et løfte er forpligtende, når det er kommet til løf- temodtagerens kundskab. Reglen om »det forpligtende løfte« forbliver altså vor almindelige regel, også selv om den er undergivet en alminde- lig undtagelse, der går ud på, at den enkelte løftegiver e.o. kan få lov til at trække det afgivne løfte tilbage, smh. om re integra-»reglen« i AFTL
§ 39, 2. pkt., og Bryde Andersen (2008) s. 183 ff. Heller ikke de særlige undtagelser, der f.eks. giver visse (forbruger)købere ret til helt at fortry- de deres løfter (a.st. afsnit 3.3.d.), fratager hovedreglen om det for- pligtende løfte dens almindelige karakter.
KBL og AD Den uskarpe grænse mellem den almindelige og den specielle del il- lustreres med den position, KBL indtager i dansk obligationsret, smh.
Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 1.2. Da loven i vid udstrækning har karakter af en kodifikation af obligationsrettens almindelige grund- sætninger (smh. Bryde Andersen (2008) s. 28 f.), anvendes KBL ofte analogt uden for lovens egentlige område, eksempelvis ved køb af fast ejendom og ved aftaler om tjenesteydelser. Ligesom obligationsret- tens almindelige – i sin tid uskrevne – grundsætninger oprindeligt var hovedretskilden til KBL (af 1906), betragtes KBL og dennes kodi- ficerede grundsætninger nu som en af de primære retskilder til obliga- tionsrettens almindelige del. Smh. om begrænsninger i en sådan an- vendelse af KBL neden for i kap. 5, afsnit 5.1.b.
1.1. Obligationsrettens regler handler om »skyld«
En anden vigtig retskilde er Gældsbrevsloven af 1938 (GBL). Navnlig lovens kap. 1 og 3 indeholder en række regler, der siges at afspejle al- mindelige regler om pengefordringer, jf. Ussing (1967 I) s. 9-10 og nær- mere neden for i kapitel 3.
I diskussionen om obligationsrettens »almindelige« contra »speciel- le« del bør man ikke overse, at der findes forskellige grader af »almin- delighed« og »specialitet«, jf. Bryde Andersen (2008) s. 29 f. og samme forfatter i Festskrift til Gomard (2001), s. 9 ff. Også her tjener KBL til illustration. Loven har således sin egen almindelige del, der gælder for alle køb, og specielle dele for forbrugerkøb og handelskøb. Det er dog almindeligt antaget, at KBL’s særlige regler om mangler ved forbru- gerkøb (§ 76) udtrykker en almindelig retsopfattelse, der bl.a. også kan anvendes i andre forbrugertransaktioner, jf. Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 4.2.b. og 10.2.c.
Som grundlag for forslaget om beskyttelsespræceptive regler om mangler ved forbrugertjenester, jf. Betænkning 1133/1988, tog det mi- nisterielle udvalg udgangspunkt i de almindelige regler vedrørende mangler, som ved købelovsændringen i 1979 blev kodificeret for for- brugerkøbs vedkommende. Udvalgets forslag er dog ikke gennemført.
Internationa- lisering
→ Komplicering
→ harmonise- ring
Megen af vor privatretlige lovgivning er blevet til som resultatet af det fællesnordiske samarbejde. I dag kommer imidlertid langt den største påvirkning af dansk kontrakts- og obligationsret helt udefra, altså fra EU-retten og andre internationale fora. Internationaliseringen er med til at gøre det overordnede retsbillede mere kompliceret end tidligere, dels på grund af de nye typer af transaktioner, der udfolder sig her- hjemme efter inspiration fra udenlandsk aftalepraksis (leasing, fran- chising, udveksling af digitale ydelser over internettet), dels fordi der forekommer flere skyldforhold, hvor der skal foretages et lovvalg, der kan medføre, at forholdet slet ikke skal bedømmes efter dansk, men måske efter tysk eller kinesisk obligationsret, jf. nærmere Lookofsky (2004) kap. 1. Hertil kommer, at obligationsretlige regler er blevet harmoniseret således, at regional (EU) eller international ret på visse punkter ligefrem har erstattet national ret, jf. nærmere herom i afsnit 1.4.
Et væsentligt eksempel herpå er den internationale købelov (CISG), der tager sigte på tilfælde, hvor parterne har deres respektive forret- ningssteder i forskellige lande. Sælger en dansk landmand 10.000 svin til en grossist i Tyskland, vil retsforholdet som udgangspunkt være
undergivet den internationale købelov (CISG). Og det gælder, hvad enten spørgsmålet kommer for en dansk eller udenlandsk domstol, idet den internationale købelov for længst er blevet en del af dansk, tysk samt kinesisk ret, jf. nærmere Lookofsky (2008) kapitel 1.
Særligt om EU- lovgivningen &
den almindeli- ge del
Et vigtigt spørgsmål i nærværende sammenhæng er, i hvilket omfang den særlige lovgivningstradition, der er skabt ved de EU-retlige for- brugerdirektiver, indsnævrer den store fond af retlige grundsætninger og principper, som hidtil har kunnet beskrives som dansk obligati- onsrets »almindelige« del, smh. Bryde Andersen (2008) afsnit 1.1.d.
Krydsende strømninger
I nogle tilfælde synes de forskellige obligationsretlige strømninger ligefrem at krydse hinanden, så det bliver sværere at orientere sig om gældende ret. Et eksempel er de seneste års udvikling omkring man- gelsbegrebet ved køb. Indtil 1979 hvilede vore forestillinger om de krav, der kan stilles til sælgerens ydelse, på obligationsrettens helt al- mindelige og uskrevne grundsætninger. I 1979 kom de nye beskyttel- sespræceptive regler om forbrugerkøb, heriblandt KBL § 76, som dog også blev anset som udtryk for de uskrevne principper, der gælder ved civile køb og køb mellem handlende. I 1990 blev den internatio- nale købelov (CISG) en del af dansk ret, herunder de noget anderle- des formulerede regler om mangler, der har fundet udtryk i konventi- onens art. 35. Senest er EU-direktivet om forbrugsvarer og forbrugs- garantier (99/44/EF), der bl.a. indeholder en mangelsdefinition, der bygger videre på den i CISG, implementeret i dansk ret, jf. Lookofsky
& Ulfbeck (2008) afsnit. 10.2.c. For tiden planlægges et fælles horison- talt EU-direktiv om forbrugerrettigheder, der samler og udbygger den eksisterende direktivregulering, der konsoliderer dette direktiv samt direktiv 85/577/EØF om aftaler indgået uden for fast forret- ningssted, direktiv 93/13/EØF om urimelige kontraktvilkår i forbru- geraftaler og direktiv 97/7/EF om aftaler vedrørende fjernsalg. Forsla- get er fremsat af kommissionen den 8. oktober 2008, se KOM(2008) 614 endelig.
Ændring, til- pasning af fæl- lesregler
Det er i et samlet billede en kendsgerning, at der i dag gælder flere specialregler og regelsæt end nogensinde før. Den stærkt øgede spe- cialisering og internationalisering i samfundet og kontraktlivet nød- vendiggør visse ændringer i den obligationsretlige teoridannelse, der bl.a. følger af en kritisk stillingtagen til nogle af fagets traditionelle sondringsgrundlag, smh. om realydelser neden for i kap. 2.
Der vil dog fortsat være behov for et sæt fællesregler, der bl.a. gør det lettere for juristerne at håndtere helt nye kontrakttyper, efterhån- den som disse opstår i det virkelige liv. Navnlig lovgives der sjældent
1.2. Skyldforholdets grundbegreber: ydelsen m.m.
om mange mere specielle – men samfundsmæssigt vigtige – kon- trakttyper på det kommercielle område. Her vil fraværet af en almin- delig del skabe et tomrum, som nødvendigvis må skulle udfyldes.
Således har Peter Mortensen (1999) s. 686 konkluderet, at det på om- rådet landbrugsforpagtning giver god mening at arbejde med en obli- gationsrettens almindelige del, idet den giver nogle naturlige rammer for behandlingen af forpagtningsaftalerne og knytter aftalerne til vel- kendte og gennemprøvede regler og juridiske argumentationsmøn- stre. Det er med til at sikre, at der bliver sammenhæng i retssystemet.
1.2. Skyldforholdets grundbegreber: ydelsen m.m.
Studiet af obligationsrettens almindelige regler tager udgangspunkt i fordringsrettens genstand, ofte betegnet med ordet ydelse. Ydelsen (Y) er, hvad kreditor (K) har ret til at fordre fra debitor (D), og tilsva- rende hvad D skylder eller skal yde til K (et pengebeløb, en tjeneste- ydelse eller en ting):
Vi begynder således netop med at spørge, hvad der skyldes (ydelsen), i stedet for med skyldgrunden (hvorfor der skyldes noget). I Danmark er det ikke længere traditionen at beskrive fordringsrettighedernes til- blivelse (reglerne om aftalers indgåelse og om krav opstået ved skade- gørende handlinger) som et led i samlede obligationsretlige fremstil- linger. Det vigtige »tilblivelsesspørgsmål« er derimod hovedemnet for andre formueretlige fremstillinger. Således behandles spørgsmålet om et skyldforholds eventuelle opståen i kontraktsforhold i aftaleretten, ligesom det tilsvarende spørgsmål uden for kontraktsforhold behand- les i erstatningsretten.
Sådan har det ikke altid været. Julius Lassen tog spørgsmålet om fordringsrettighedernes tilblivelse med i sin samlede fremstilling (1917) af fagets almindelige del. Den linje valgte Ussing ikke at følge med den tvivlsomme begrundelse (s. 9), at reglerne om aftaler ikke kan fremstilles i obligationsretten, »da de i hovedsagen er fælles for alle formueretlige aftaler«, altså også for familieretlige aftaler m.m.
Blandt andet i England og USA behandles hele kontraktsretten (the law of contract) – såvel reglerne om aftalers indgåelse, misligholdelse m.m. – under ét. Se f.eks. Farnsworth (2004), Treitel (2007) m.fl. De- liktsretten (the law of torts) behandles derimod som et emne (fag) for sig.
D’s skyld = Ydelse (Y) = K’s krav/ret
Skyldgrunde:
(1) løfte
Der kan være flere mulige grunde til, at D skylder noget til K.
Forholdet kan for det første være det, at D har lovet Y til K. Det privatretlige løfte er det mest udbredte middel til at skabe formueret- lige forpligtelser, jf. nærmere Bryde Andersen (2008) kap. 1.
(2) skadegøren- de handling
Et skyldforhold kan også være opstået, uden at der består noget kontraktsforhold parterne imellem. Med hjemmel i reglerne om er- statning uden for kontrakt fastslår man betingelserne for, at en skade- volder (debitor D) skal erstatte en skadelidt (kreditor K) det tab, K blev tilføjet ved skaden, idet tabet i givet fald erstattes med et penge- beløb (Y), jf. nærmere von Eyben & Isager (2007) kap. 2.1.
(3) ugrundet berigelse
Hertil kommer den mindre hyppigt forekommende type skyldfor- hold, der opstår, når debitor forpligtes over for kreditor til at afgive en ugrundet berigelse (Y), jf. nærmere Bryde Andersen (2008) afsnit 7.5.c. Oversigtsmæssigt kan vi herefter opstille følgende skema:
Penge- hhv.
realydelser
Hovedopgaven i de følgende kapitler er nu at beskrive den ydelse, som debitor D er blevet forpligtet til at præstere. Man sondrer traditionelt mellem præstation af pengeydelser og realydelser, smh. Bryde Ander- sen (2008) s. 100 f. og nærmere herom neden for i kapitel 2-3. Enhver ydelse kan tænkes at foreligge som ensidig skyld. Eksempler herpå er gaveløfter samt krav, der udspringer af debitors ansvar for en skade- gørende handling (deliktsansvaret). Når det derimod gælder de fleste kontraktsforhold, skal pengedebitor præstere sin pengeydelse som vederlag for realdebitors levering af sin realydelse. Forholdet mellem parternes ydelser i gensidigt forpligtende kontraktsforhold omtales i kapitel 4.
I de obligationsretlige fremstillinger behandles reglerne om ydelsen på et selvstændigt mellemtrin i den »kronologiske« rækkefølge mellem reglerne om fordringernes stiftelse henholdsvis retsvirkningerne af misligholdelse. Det er nødvendigt, da vi ikke kan behandle alle ting på én gang. Men spørgsmålet om skyldforholdets opståen, herunder om aftalens bindende kraft, vil ikke altid kunne løsrives fra aftalens ind-
Debitor (D) Ydelse (Y) Kreditor (K) Kontraktskrav løftegiver realydelse/penge løftemodtager Deliktskrav skadevolder penge skadelidte Restitutions-
krav den berigede penge den forurettede
1.2. Skyldforholdets grundbegreber: ydelsen m.m.
hold (ydelsesspørgsmålet). Således vil en aftalepart ikke være bundet af aftalens ord, i den udstrækning aftalen har et urimeligt indhold, jf.
AFTL § 36, f.eks. fordi den kun giver realkreditor illusoriske beføjelser i tilfælde af realdebitors misligholdelse, smh. Lookofsky & Ulfbeck (2008) kapitel 9, og nærmere neden for i kapitel 8.
Misligholdelse ctr. fordrings- havermora At debitor ikke (eller ikke på rigtig vis) opfylder sin forpligtelse, vil
som oftest kunne karakteriseres som en misligholdelse, der medfører visse retsvirkninger for kreditor. Når man i dansk ret ikke altid kan sætte lighedstegn mellem en fordrings ikke-opfyldelse og dens mislig- holdelse, er det, fordi debitors afvikling af skyldforholdet strander på kreditors forhold, såkaldt fordringshavermora, jf. for løsørekøbets vedkommende Lookofsky & Ulfbeck (2008) kap. 8. Man kan diskutere det rimelige i, at fordringshavermora ikke betragtes som mislighol- delse, jf. a.st. afsnit 8.1. samt nærmere neden for i afsnit 5.1.f. og 5.6.
Fordringens principale og subsidiære ind- hold
I den obligationsretlige teori har man beskrevet kreditors fordring således, at den har såvel et principalt som et subsidiært indhold. For- dringens principale indhold er debitors pligt til at præstere rigtig ydelse – en pligt, der korresponderer med kreditors krav om fordrin- gens opfyldelse in natura. Fordringens subsidiære indhold er debitors pligt til – i tilfælde af misligholdelse og forudsat der foreligger et er- statningsgrundlag – at betale erstatning svarende til opfyldelsesinteres- sen, dvs. kreditors økonomiske interesse i fordringens rigtige opfyl- delse, smh. neden for i afsnit 5.5.f. I dansk ret omfatter begrebet
»misligholdelse« imidlertid også de tilfælde, hvor debitor hverken kan forpligtes til at opfylde kontrakten in natura eller til at betale er- statning. Således f.eks. i de tilfælde af ikke-opfyldelse, der skyldes upåregnelige omstændigheder af kvalificeret art (force majeure), se hertil afsnit 5.5.d.
Så længe man taler om skyldens genstand på det helt overordnede og meget abstrakte plan, kan man tale om alle ydelser under ét. I den konkrete løsning af retsspørgsmålene er man dog nødt til at sondre imellem de vidt forskelligartede ydelser, der kan komme på tale:
Pengeydelser Det er her praktisk at udskille reglerne om pengeydelser i et kapitel
for sig. Som nærmere redegjort for i kap. 3, afsnit 3.1.b., kendetegnes pengeydelsen bl.a. i to vigtige henseender: Der er for det første tale om en ekstremt fungibel ydelse. For det andet præsteres denne ydelse altid under en tredjeparts direkte eller indirekte medvirken. Disse ka- raktertræk har ledt til en række tilsvarende særregler for pengeydel- ser, bl.a. regler om debitors eventuelle pligt til at svare renter som en del af sin ydelse, når der ellers ikke er aftalt noget særskilt herom, og
om de betalingsmidler, en pengedebitor kan tage i brug for at bringe sin pengeforpligtelse til ophør: Hvis virksomhed D skylder leveran- dør K 10.000 kroner, kan man spørge, om gældsforholdet kan afvik- les derved, at D udsteder en check på dette beløb? Et andet særligt spørgsmål er følgende: Hvis D skylder 1.000 danske kroner, kan han da præstere denne ydelse ved at erlægge den tilsvarende værdi i Euro?
Hertil kommer særregler om retsvirkningerne af en misligholdelse af pengekrav (herunder ikke mindst pligten til at betale morarente, smh. nedenfor i afsnit 7.5.).
Realydelser Når det omvendt gælder realydelsen, præges retsstillingen af an- dre, og mere individuelle forhold. Den realydelse, der skal præsteres, vil næsten altid være opstået i kontrakt. Og spørgsmålet om »mang- ler« indtager her en central og særegen plads. For at analysere disse spørgsmål konkret er det nødvendigt at foretage yderligere inddelin- ger, f.eks. efter transaktionstype og/eller ydelsens nærmere art, jf.
nærmere neden for i kapitel 2.
1.3. Den obligationsretlige argumentation
Obligationsrettens almindelige del består for en stor dels vedkom- mende af begreber og fikspunkter, der danner rammerne for den ob- ligationsretlige argumentation og hensynsafvejning. De argumenter, der indgår i den obligationsretlige argumentation, kredser om nogle forholdsvis brede og selvfølgelige temaer, der i bund og grund reflek- terer de flestes opfattelse af common sense, altså almindelig sund for- nuft.
Værdisyns- punktet
Et gennemgående tema er ønsket om at bevare værdier. Parterne i de retsforhold, der giver anledning til obligationsretlige problemstil- linger, vil typisk møde hinanden med et ønske om at udveksle værdi- er med henblik på disses konsumption, forædling eller videreover- dragelse. Fælles er altså en opfattelse af, at aftalens genstand er værdi- fuld og dermed beskyttelsesværdig.
Som anført af Bryde Andersen (2008) afsnit 7.4.a. spiller samfunds- økonomiske hensyn en vis – ikke ubetydelig – rolle i den aftaleretlige argumentation. Som udgangspunkt kan »værdispildshensynet« dog ikke uden videre begrunde en lempelse af de kontraktsforpligtelser, en part i øvrigt har påtaget sig, smh. neden for i kap. 5, afsnit 5.3.b, om U 1990.396/5 V, hvor en udlejer blev tilpligtet at retablere en altan, han som følge af manglende vedligeholdelse havde nedrevet og erstattet med en fransk altan. Men hvor særlige undskyldende omstændighe-
1.3. Den obligationsretlige argumentation der gør sig gældende viger domstolene alligevel ofte tilbage fra mislig-
holdelsessanktioner, der i uforholdsmæssig grad indebærer, at værdier går til spilde, jf. tilsvarende Ussing (1967 I) s. 69, der efter omstændig- hederne vil lempe debitors opfyldelsesforpligtelse i værdispildstilfæl- de, hvis der er tale om tab af »samfundsmæssige værdier«. Den tanke- gang, der ligger til grund for denne praksis, reflekteres bl.a. i kravet om, at en misligholdelse skal være »væsentlig« for at begrunde brug af den destruktive hævebeføjelse (medmindre der foreligger svig). En til- svarende tankegang ligger bag den mere vidtgående afhjælpningsret, der i visse udviklingsprægede transaktioner (f.eks. om entreprise og it-overdragelser) tilstås realdebitor som afværgelse af en ophævelse.
Loyalitetssyns- punktet I forlængelse af denne tanke kan man ligeledes pege på, at parterne i
fællesskab har en interesse i at bevare disse værdier – en betragtning, der i dansk ret kommer til udtryk i den obligationsretlige loyalitets- pligt. Hvad enten dette er direkte udtalt eller blot stiltiende forudsat (»står mellem linjerne«), bør parterne have en forpligtelse til i et vist omfang at udfolde faktiske bestræbelser for at varetage hinandens in- teresser. Dette princip finder ligefrem udtryk i en alment (men ikke i alle lande) anerkendt grundsætning, hvorefter der påhviler parterne i et aftaleforhold en gensidig pligt til i rimeligt omfang at varetage hin- andens interesser, hvor den pågældende interessent ikke selv umid- delbart formodes at gøre det, og hvor en manglende varetagelse af disse interesser kan føre til risiko for tab el.lign., jf. nærmere neden for i kap. 2, afsnit 2.3.a.iv.
En aftale kan sammenlignes med et ægteskab, jf. Bryde Andersen (2008) afsnit 3.1.a. Denne sammenligning illustrerer ligeledes de for- pligtelser, der indtræder mellem parterne i konsekvens af aftaleforhol- det. Om end indholdet af disse pligter ikke er så vidtgående som angi- vet i § 1 i lov om ægteskabets retsvirkninger (som bl.a. er motiveret af forsørgelsesretlige betragtninger) ligger det klart, at aftaleforholdet skaber en vis forventning om, at man er hinanden til hjælp for at un- derstøtte den fælles målsætning, der bragte parterne sammen i aftale- forholdet.
Forudsætninger Da obligationsrettens problemstillinger alle har rod i de forpligtelser,
parter har påtaget sig over for hinanden i aftaleforhold, spiller forud- sætningssynspunktet gennemgående en stor rolle: Hvad kan man med rimelighed forvente, og hvad bør man med rimelighed gøre for at sikre de førnævnte værdier? Denne betragtning viser samtidig den nære forbindelse, der består imellem aftaleretten og obligationsretten
– en forbindelse, der i mange tilfælde indebærer glidende overgange mellem den problemkreds, der i den grundlæggende aftaleret omtales som læren om aftalesupplering (se herved Bryde Andersen (2008) ka- pitel 5) og den obligationsretlige lære om realydelsens indhold og retsstillingen ved misligholdelse.
Ordet forudsætning anvendes ofte – i daglig tale, i juridisk teori samt i domspræmisser – som betegnelse for elementer i løftegiverens beslut- ningsgrundlag og dermed bl.a. for forventninger til den modydelse, han har fået tilsagn om. Se hertil Bryde Andersen i Hyldestskrift til Jør- gen Nørgaard (2003) s. 591 ff., der forholder sig kritisk til forudsæt- ningslærens generelle anvendelighed. Forudsætningslæren har dog stadigvæk – trods kritikken – en vis vejledende kraft, jf. Bryde Ander- sen a.st. og (2008) afsnit 1.4.c., Gomard (2006) s. 159 ff. og (1996) s.
197 ff. En forudsætningslære, som tager sit udgangspunkt i kontrak- tens individuelle momenter og parternes »kendelige« intentioner (for- udsætninger), ligger tæt på fortolkning i snæver forstand, jf. Bryde Andersen a.st. afsnit 5.1.a., smh. f.eks. U 1997.28 V samt om realkredi- tors særlige forventninger til ydelsens egnethed, Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 4.2.b.iii. og neden for i afsnit 2.3.a.iii. Hertil kommer visse typeforudsætninger, som knytter sig til de enkelte kontraktsarter.
Således må en kontraktspart som udgangspunkt kunne forvente (for- udsætte) at modtage modpartens ydelse (vederlaget) samtidig med præstation af egen ydelse, smh. nærmere neden for i kap. 4.
De deklaratoriske regler og grundsætninger bruges ofte til at udfyl- de huller i aftalen, dels fordi parterne kun sjældent benytter sig fuldt ud af retten til at skabe deres »egen lov« (retsregel), dels fordi der kun sjældent findes en klar sædvane. Når det samlede aftalegrundlag des- uden kommer til at indeholde nogle pligter, der anses påtaget af en- hver realdebitor, er det, fordi nogle pligter ikke er til at komme uden om. Således f.eks. loyalitetsforpligtelsen, jf. nærmere neden for i afsnit 2.3.a.iv.
Forud- beregnelighed
Et klassisk juridisk hensyn, der ikke alene spiller en rolle i den obliga- tionsretlige argumentation, ligger i interessen i på forhånd at kunne fastslå en retsstilling. Jo mere man kan indrette sig på, hvilke rettighe- der og pligter man har, desto lettere føles de. Forudberegnelighed gi- ver mulighed for at indkalkulere ikke bare omkostninger, men også risici, og dermed at pulverisere eventuelle uventede tab mv., jf. om an- dre retsøkonomiske overvejelser straks neden for.
Systemhensyn Den overordnede målsætning om at sikre forudberegneligheden af aftaleretlige retspositioner leder ligeledes til, at juridiske konsekvens- betragtninger og andre systemhensyn spiller en stor rolle i den obliga-
1.4. Særligt om retsøkonomiske overvejelser, forbrugerret m.m.
tionsretlige argumentation. Det forhold, at denne argumentation ganske ofte inddrager rimelighedsprægede overvejelser, bør således ikke føre til, at man i argumentationen løsriver sig fra grundlæggende begrebssammenhænge, sml. om denne problematik neden for afsnit 5.5.m. med kritik af præmisserne i U 1986.728 Ø.
1.4. Særligt om retsøkonomiske overvejelser, forbrugerret m.m.
Når så mange af de vigtigste forpligtelser/skyldforhold opstår som led i transaktioner, der er kendetegnet ved en udveksling af forskelligar- tede ydelser som vederlag for hinanden, er det vigtigt at holde for øje, at sådanne dispositioner nødvendigvis må udspringe af økonomiske overvejelser, jf. Bryde Andersen (2009) afsnit 1.2.e., (2008) afsnit 7.4.a. og 7.5.a. samt Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 1.1. Således kan grundreglen om løfters og aftalers bindende kraft, jf. AFTL § 1, for- klares med, at samfundet har en betydelig økonomisk interesse i hånd- hævelse af gensidigt forpligtende aftaler.
I økonomisk henseende kendetegnes enhver gensidigt forpligtende af- tale ved, at mindst en af parterne forventer at få en fordel af aftalen, idet ingen af parterne forventer en ulempe. Kommercielle aftaler frembæres af et ønske hos begge parter om, at den tilgrundliggende transaktion skal skabe forretningsmæssig gevinst (på kortere eller længere sigt).
Obligationsrettens regler er således med til at sikre, at parternes for- ventninger holder stik, og at det samfundsøkonomiske kredsløb kan fungere effektivt, jf. Lookofsky & Ulfbeck (2008) s. 3 f. Dele af de rets- økonomiske argumentationsmønstre kan være med til at skabe klar- hed over obligationsrettens konkrete problemstillinger (smh. Bryde Andersen (2008) afsnit 7.4.a.), men de retsøkonomiske overvejelser kan ikke tjene som nogen udtømmende forklaring på de hensyn, der ligger bag gældende dansk ret.
Blandt de kontroversielle tanker, der er kommet fra den tværfaglige retsøkonomiske skole, er »efficient breach«-doktrinen, dvs. læren om, at aftalens misligholdelse skal ses som et samfundsøkonomisk gode, blot kontraktsbruddet forekommer »rationelt« ud fra et bredere økono- misk perspektiv. Den fremtrædende retsøkonom, dommer Richard Posner i sagen Patton v. Mid-Continent Sys., 821 F.2d 742 (7th Cir.
1988), har således udtalt: »The promisor (løftegiveren) may simply
have discovered that his performance (ydelsen) is worth more to so- meone else. If so, efficiency is promoted by allowing him to break his promise, provided he makes good the promisee’s (løftemodtagerens) actual losses.« En sådan kalkulation tager ikke højde for den moralske værdi, man i generationer har lagt i løfters og aftalers overholdelse (jf.
D.L. 5-1-1), smh. Farnsworth (2004) § 12.3 og Hillman (1997) kap. 6, smh. om realkreditors krav på naturalopfyldelse neden for i kap. 5, af- snit 5.2
Aftalefrihed og laissez-faire
Det følger af aftalefrihedens grundsætning, at parterne kan vælge, om de vil binde sig, og til hvad (Bryde Andersen (2008) s. 38 ff.). De må altså selv bestemme, hvad de skylder hinanden, og hvilke beføjelser der følger af aftalens misligholdelse osv. Den opfattelse, at det økono- miske kredsløb har det bedst under mindst mulig offentlig indblan- ding (laissez-faire), fører naturligt til, at de frie markedskræfter og den uindskrænkede aftalefrihed tilsammen sikrer, at kun de dygtigste konkurrenter overlever, hvilket i følge teorien ville komme hele sam- fundet til gavn.
Beskyttelses- præceptiv lov- givning
Under efterkrigstidens højkonjunkturer måtte man dog erkende, at markedskræfterne ikke altid udfolder sig »frit«, smh. Lookofsky &
Ulfbeck (2008) afsnit 10.1.a. På obligationsrettens område er ønsket om at beskytte forbrugeren blevet tilgodeset på forskellige måder, blandt andet ved gennemførelse af beskyttelsespræceptiv særlovgiv- ning.
Dette er bl.a. sket i lejelovens og funktionærlovens regulering af leje- og arbejdsaftaler, i forsikringsaftaleloven og gennem de regler om for- brugerens ret til fortrydelse og afbestilling, der findes i forbrugerafta- leloven, pakkerejseloven og LFFE. Hertil kommer de særlige regler for forbrugerkøb, jf. KBL §§ 72 ff. og Lookofsky & Ulfbeck (2008) kap. 10.
Særreglerne suppleres af generalklausulen i AFTL § 36, der giver hjem- mel til, at domstolene udøver en vis rimelighedscensur uanset kon- trakttypens art, jf. Bryde Andersen (2008) afsnit 6.5. Hertil kommer den beskyttelse, som forbrugeren nyder efter den offentligretlige lov- givning, bl.a. MFL § 1, der forpligter den erhvervsdrivende til at opfyl- de visse krav til »god markedsføringsskik«.
Det almindelige ligevægtshensyn
Hertil kommer de mange områder, hvor den efterhånden helt almin- delige loyalitetsgrundsætning kan blive udslagsgivende (Bryde Ander- sen (2008) afsnit 7.4.d.), idet sætningen skaber pligter for enhver debi- tor, jf. for realydelsers vedkommende neden for i afsnit 2.3.a.iv. Det samme gælder det almindelige ligevægtshensyn (a.st. afsnit 7.5.), f.eks.
1.5. Den internationale dimension og fremtidens kerne hvor man tillægger den mindre erhvervsdrivendes status en særlig
rolle. Når så vigtige grundsætninger og hensyn også beskytter andre end forbrugere, kommer man næppe uden om, at den moderne kon- trakts- og obligationsrets »socialisering« ikke udelukkende kan be- tragtes som et særligt forbrugerretligt fænomen, smh. Lookofsky (1989) s. 194 f.
1.5. Den internationale dimension og fremtidens kerne
Det er vigtigt at fastholde, at de essentielle begrebsapparater i dansk obligationsret er forankret i dansk, og i vid udstrækning, i nordisk ret.
Fælles nordisk ret
Siden slutningen af det 19. århundrede har dansk lovgivning på obligationsrettens område båret præg af det nordiske samarbejde. Så- ledes er KBL resultatet af en fælles nordisk indsats, jf. Lookofsky &
Ulfbeck (2008) afsnit 2.1. Det samme gælder AFTL, jf. Bryde Andersen (2008) s. 54. Netop disse to regelsæt kan siges at udgøre obligations- rettens »grundlove«. Det nordiske lovgivningssamarbejde blev frem- met af de nordiske juristmøder, som første gang blev afholdt i Køben- havn i 1872, og som med enkelte afbrydelser har fundet sted hvert tredje år siden. Det var de nordiske studentermøder (1840-50’erne), som var forløberen til juristmøderne, jf. D. Tamm (2002) s. 313 f. Se også H. Tamm (1972) om de nordiske juristmøders historie. Beret- ningerne fra de nordiske juristmøder er tilgængelige på www.jura- portal.dk/njm sammen med sidstnævnte værk.
Fremmed påvirkning Den udefra kommende påvirkning er tiltaget stærkt i de seneste år,
først og fremmest fordi vigtige dele af dansk privatret er blevet gen- stand for (EU-retlig) harmonisering, smh. Bryde Andersen (2008) af- snit 1.4.f.
Det gælder eksempelvis på produktansvarsområdet, hvor man som en følge af direktivet herom (85/374) har måttet indføre et helt nyt natio- nalt regelsæt, jf. nærmere neden for i kap. 10. Hertil kommer bl.a. di- rektiverne om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted (85/577), om handelsagenter (86/653), om forbrugerkredit (87/102 med senere ændringer), om pakkerejser (90/314), om urimelige kontraktsvilkår i forbrugeraftaler (93/13) og om forbrugergarantier (99/44/EF). Denne harmonisering tilsigter dels at højne (eller i al fald udligne) omfanget af forbrugerbeskyttelse i medlemslandene, dels at skabe ensartede handelsvilkår for erhvervsli- vet. I konsekvens af en totalharmonisering vil et land med et højt be- skyttelsesniveau ofte leve med, at harmoniseringen medfører et lavere
forbrugerbeskyttelsesniveau, jf. f.eks. om produktansvarsdirektivet i kapitel 10, afsnit 10.3. De øvrige direktiver har kun i beskedent om- fang påvirket den danske retstilstand, men deres implementering har ofte voldt betydelige retstekniske vanskeligheder, smh. f.eks. om for- brugerkøb Lookofsky & Ulfbeck (2008) kap. 10.
Der har været mange forsøg på at harmonisere formueretten i EU.
Det ultimative og ambitiøse mål for det projekt, som synes at vinde genklang i visse EU-kredse, er en for samtlige EU-lande fælles civilret- lig lovbog (a European Civil Code), omfattende hele formueretten, jf.
nærmere Lookofsky i U 1997 B s. 251 ff., Ole Lando i Juristen 2000 s.
193 og i Julebog fra Juridisk Institut (2005), s. 9 ff., Christina Tvarnø i U 2002 B s. 51, Ana Lopez-Rodriguez (2003), KOM (2002) 398 og KOM (2003) 68 og i det hele A.S. Hartkamp m.fl.: »Towards a Europe- an Civil Code« (3. udg. 2004). Et kontroversielt skridt på vejen er den Draft Common Frame of Reference (DCFR, 2009), som en kreds af fremtrædende europæiske formueretskyndige samlet i Study Group on a European Civil Code vedtog i 2009, se nærmere http://www.sgecc.net/.
Sammen med Unidroit Principles og Principles of European Contract Law (European Principles) vil de tanker, der er indeholdt heri, indtil videre kun tjene som inspiration for den begrebsfastlæggelse og hen- synsafvejning, der danner grundlag for udformningen af den uskrev- ne ret. Se for en kritik af regelsættet Huber, Zeitschrift für Europäi- sches Privatrecht (4/2008).
Fremtidens kerne
Den danske lovgiver er stadig – med forbehold for EU-retten – herre i eget hus. Når man alligevel kan forvente, at rettens internationalise- ring vil fortsætte, og at også den almindelige del af dansk obligations- ret yderligere vil blive inspireret og påvirket af fremmede og interna- tionale retsregler, er det ikke givet, at det i alle tilfælde vil betyde, at der bliver tale om et mere kompliceret og uhåndterligt redskab.
På den ene side kan man – med en vis inspiration i fremmed ret – forestille sig en række forenklinger af den regelstruktur, som indgår i dansk obligationsret. En sådan omstrukturering kan navnlig fore- komme påkrævet i relation til vor traditionelle sondring mellem ho- vedpligter og bipligter (jf. neden for i afsnit 2.1.b.), species/genus-son- dringen (jf. neden for i afsnit 2.1.c. smh. 5.5.d.) samt sondringen mellem misligholdelse og fordringshavermora (jf. afsnit 5.1.f. smh.
5.6.). På den anden side må man nok, som allerede sagt, fra et rent dansk synspunkt erkende, at den tiltagende EU-harmonisering ikke altid fører til forbedringer.
1.5. Den internationale dimension og fremtidens kerne
The common core
Selv om der kan være betydelige forskelle mellem dansk, kontinental (civil law) obligationsret og engelsk-amerikansk (common law) obli- gationsret, og til trods for de »forstyrrelser«, som den EU-retlige har- monisering undertiden byder på, er det også vigtigt at holde for øje, at de forskellige landes obligationsretlige systemer (Schuldrecht, Contract, Tort Law, etc.) udviser betydelige lighedspunkter – i al fald på mange centrale punkter (= »the common core«). Retsbegreberne i de forskellige sprog er forskellige, ligesom retsreglerne kan være me- get forskelligt opbygget, men grundtankerne på en række centrale punkter identiske. De teoretikere, der gennem tiderne har været med til at udforme og videreudvikle dansk obligationsret, har ofte benyt- tet sig af udenlandske forbilleder, smh. Tamm (1996) s. 291. Når ver- denshandlen har krydset landegrænser, er de retlige grundsætninger fulgt med. Derfor holder den betragtning, Julius Lassen (1892) s. 20 fremsatte for godt 100 år siden, stadig stik: »Skjøndt den danske Obli- gationsret i det væsentlige er af national Karakter, er det dog saa, at dens Hovedsætninger faktisk i stort Omfang falde sammen med al- mindelig europæisk-amerikansk Ret. Overhovedet gjælder det for in- tet almindeligt Retsomraade saameget som for Obligationsretten, at de ledende Grundsætninger faktisk ere fælles i de forskjellige Landes Retsforfatninger.«
KAPITEL 2
Realydelser
2.1. Indledning og oversigt
2.1.a. Realdebitors ydelse som kontraktsydelse m.m.
Emnet for dette kapitel er den nærmere afgrænsning af, hvad realde- bitor er forpligtet til (»skylder«) i et obligationsretligt skyldforhold i henseende til realydelsens indhold (herunder dens kvalitet), tids- punktet for dens opfyldelse og andre ledsagende forhold (herunder om karakteren af de rettigheder og forpligtelser mod tredjemand, der er tilknyttet realydelsen).
Andet end penge
Begrebet realydelse kan defineres negativt ved at bestå i noget andet end penge. En sælger er forpligtet til at levere en ting, en fysisk gen- stand (et glas øl, et værdipapir, en tegning eller et sommerhus). En advokats eller revisors realydelse kan bestå i at levere et godt råd (om en tilbygning er lovlig, om der består et skattekrav). En tjenesteydelse kan også gå ud på, at der udføres et stykke arbejde, f.eks. en klipning (udført af en gartner eller frisør), vedligeholdelse eller reparation af en maskine, udførelse af jord- og betonarbejde. Også den debitor, der udlejer sin faste ejendom eller forpagter sin jord eller giver licens til sin immaterialret (f.eks. ophavsretten til et edb-program), præsterer dermed en realydelse.
Alt af værdi, også undladelser
Mængden af realydelser er således lige så mangfoldig, som der fin- des interesser, behov og værdier. Alt, hvad der måtte have værdi for medkontrahenten, kan blive til en del af den aftalte præstation, jf.
Bryde Andersen (2009) s. 41 ff. Realdebitors ydelse kan ligefrem bestå i en forpligtelse til ikke at gøre noget, f.eks. begive sig ind på et mar- ked, foretage støjende virksomhed, videregive forretningshemmelig- heder, tage kunderne fra en tidligere arbejdsgiver etc. Også i disse til- fælde er det karakteristiske, at realdebitor præsterer noget andet end penge.
Kontraktsskyld I modsætning til pengeskyld, der jævnligt forekommer såvel i som uden for kontraktsforhold, opstår pligter til at præstere realydelser stort set udelukkende i kontraktsforhold. Realkreditors fordring vil altså næsten altid være opstået, fordi debitor har lovet sin medkontra-
2.1. Indledning og oversigt
hent at præstere realydelsen, jf. oven for i kap. 1, afsnit 1.2. Reglerne om realydelsen er derfor »almindelige« i den noget begrænsede for- stand, at de kun gælder for kontraktsskyld, smh. om forskellen mel- lem kontrakt og delikt Bryde Andersen (2008) afsnit 1.1.c.
Undtagelsesvis vil pligten til at præstere en realydelse også kunne op- stå i anledning af en ugrundet berigelse, jf. f.eks. Værgemålslovens § 44, stk. 1, smh. Bryde Andersen a.st. afsnit 7.5.c. Når et skyldforhold er opstået som følge af en skadegørende handling uden for kontraktsfor- hold, altså i delikt, vil debitors skyld altid bestå i et pengebeløb, idet skadelidte (pengekreditor) skal stilles i samme økonomiske situation som før skadens indtræden, jf. von Eyben & Isager (2007) kapitel 12 samt nærmere om pengeydelser neden for i kapitel 3.
Blandt de forskellige kontraktsforhold, hvori realskyld opstår, spiller de gensidigt forpligtende skyldforhold hovedrollen. Her er der som oftest tale om, at en realydelse præsteres til gengæld for penge, således som det f.eks. er tilfældet ved køb af løsøre eller fast ejendom, afgivel- se af licens vedrørende immaterialrettigheder, entreprise, transport, leje, forpagtning, leasing og mange flere.
Visse gensidige kontraktsforhold – f.eks. aftaler om pengelån – kende- tegnes ved en udveksling af pengeydelser (det ydede lånebeløb/hoved- stol tilbagebetales med tillæg af renter). Derimod rummer en forsik- ringsaftale den »reale« ydelse, at forsikringsselskabet (mod forsik- ringspræmien) påtager sig en risiko for en begivenhed. Denne ydelse er præsteret, selv om forsikringsbegivenheden ikke indtræder, og der følgelig ikke sker nogen udbetaling til forsikringstageren.
Interesse, værdi At erhverve krav på den andens ydelse, at give og få noget for noget
(quid pro quo) vil ofte være parternes fælles formål i en gensidigt for- pligtende kontrakt. Den ene parts ønske om at indgå en aftale med den anden kan dog også ligge i udsigten til gunstig omtale, etablering af forretningsforbindelser eller anden indirekte (immateriel) værdi. B vil gerne betale for A’s præstation, fordi han har en interesse i, at A gør eller undlader noget, idet denne gøren eller undladen (realydelsen) som oftest er forbundet med en økonomisk værdi for B. Omvendt vil A for sit vedkommende være mere interesseret i at få B’s penge end at beholde (eller ikke udføre) sin egen ydelse/præstation, smh. oven for i kap. 1, afsnit 1.2.
