a.iv. Særligt om loyalitetsforpligtelsen

It Visse ydelser har efter deres tekniske karakter (kombineret med markedssituationen inden for de pågældende brancher) typisk et an-tal fejl, som køberen i visse henseender må leve med. Så længe den tekniske verdens levevilkår er således, at navnlig nyudviklede it-syste-mer ikke altid fungerer optimalt (Bryde Andersen (2005 II) afsnit 22.3.b.), vil den, der køber it, næppe uden videre (dvs. uden særlig vedtagelse, jf. afsnit 2.3.a.ii oven for) have god grund til at forvente, at ydelsen er fri for enhver (mindre) skavank, jf. U 1988.535 H.

Realkreditors anvisninger

Den kreditor, der har betinget sig en »særlig« ydelse, har dermed krav på, at debitor præsterer den, jf. oven for i afsnit 2.3.a.ii. Ydelsen er kor-rekt præsteret, selv om den viser sig at være utjenlig til kreditors for-mål. Hvis debitor burde have indset, at kreditors anvisninger var uhensigtsmæssige, vil den vejlednings- og frarådningspligt, som debi-tor er underlagt som aftalepart (se herom i afsnit 2.3.a.ii.), efter om-stændighederne kunne pålægge debitor at rådgive kreditor.

grund-2.3. Realydelsens indhold lag og dens udstrækning giver den dog anledning til betydelig

usikker-hed. I nordisk ret har loyalitetsforpligtelsen givet anledning til flere vægtige disputatsarbejder, se således Anders Holm: Den avtalsgrunda-de loyalitetspligten (Lindköping, 2004), Jori Munukka: Kontraktuell lojalitetsplikt (Stockholm, 2007), Erika P. Björkdahl: Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden (Uppsala, 2007) og Henriette Nazari-an: Lojalitetsplikt i kontraktsforhold (Oslo, 2007). Se for amerikansk ret Farnsworth (2004) §§ 7.17 & 8.15.

En tilsvarende pligt har fundet udtryk i Unidroit Principles art. 1.7 og European Principles art. 1.201. At loyalitetspligten ikke anerkendes i alle EU-lande, herunder ikke i engelsk eller irsk ret, synes at have ført til den mellemløsning, der finder udtryk i DCFR. Ganske vist påføres debitor ifølge DCFR, bog III, art. 1:103(1) en »duty to act in accor-dance with good faith and fair dealing«, men i DCFR III I:103(3) gø-res det klart, at debitors brud på denne »pligt« ikke udløser nogen mis-ligholdelsesbeføjelser til fordel for kreditor, jf. nærmere Lando & Arnt Nielsen i U 2008 B s. 187 ff.

Må den konkrete misligholdelse (debitors tilsidesættelse af sin loyali-tetspligt) betragtes som væsentlig i forhold til hele den ydelse, debitor skulle præstere, vil aftalen som regel kunne ophæves, jf. nærmere i kap. 5, afsnit 5.3. Dette gælder, hvad enten man foretrækker at beskri-ve loyalitetspligten i henhold til gældende dansk ret som en »bipligt«

eller ej, smh. oven for i afsnit 2.1.b., sml. Gomard (2006) s. 48 ff.

Samarbejde, omsorg Loyalitetspligten indebærer blandt andet, at realdebitor forpligtes

til at samarbejde med medkontrahenten. Hertil kommer omsorgsplig-ten, der pålægger realdebitor at medvirke til at beskytte sin kreditors interesser. Denne generelle forpligtelse indebærer bl.a. pligt til »lo-yalt« at give meddelelser om forhold, der ellers vil kunne fremkalde skuffelser for modparten, jf. Bryde Andersen a.st., smh. f.eks. om byg-herrens illoyale optræden på byggepladsen Hov (2002) s. 119.

Ligesom »oplysningspligten« og »vejlednings/frarådningspligten«

(oven for i afsnit 2.3.a.ii.), har også den almindelige loyalitetspligt sine grænser. Da enhver kontraktspart må anses berettiget til først og fremmest at varetage egne interesser, må de nærmere grænser for loya-litetspligten (og retsvirkningerne af eventuelle tilsidesættelser) af-hænge af situationen, herunder de adfærdsnormer, som man med ri-melighed kan forvente af »loyale« aftaleparter (inden for den pågæl-dende branche, etc.).

Har A fået positiv viden om, at hans aftalepart B overvejer at fremsæt-te krav i anledning af A’s påståede misligholdelse, idet B dog synes at

have misforstået eller overset en for kravets fremsættelse relevant for-ældelsesfrist, er A i mangel af særskilt aftale herom ikke erstatnings-retligt eller på anden måde forpligtet til at give B forhåndsmeddelelse derom. En kreditor er i almindelighed ikke forpligtet til at modvirke, at debitor kommer i misligholdelse, jf. herom neden for i kap. 5, afsnit 5.5.h.

I U 1999.1943 H udtaler mindretallet, at B, som uden varsel og i øv-rigt uberettiget havde ophævet en agentaftale, groft havde tilsidesat hensynet til sin medkontrahent (A). Ifølge mindretallet gav netop dette (grove) loyalitetsbrud grund til at lempe kravene til beviset for det af A lidte tab, smh. neden for i kap. 5, afsnit 5.5.j.

Ved at fastsætte en såkaldt Nachfrist (Lookofsky (2008) § 6.10) kan den kreditor, der udsættes for en misligholdelse i form af forsinkelse, og som agter at ophæve, hvis ikke leveringen snart finder sted, give modparten en passende meddelelse herom. I så fald fungerer medde-lelsen (fastsættelse af en yderligere, rimelig leveringsfrist) dels som en advarsel (diligenspligt), dels som en selvstændig ophævelsesgrund, der-som fristen ikke overholdes, jf. nærmere neden for i kap. 5, afsnit 5.3.b. Se også Unidroit Principles art. 7.1.5 og 7.3.1(3), smh. DCFR III.-3:503: »A creditor may terminate in a case of delay in performance of a contractual obligation which is not in itself fundamental if the creditor gives a notice fixing an additional period of time of reasona-ble length for performance and the debtor does not perform within that period.«

Gælder altid Den almindelige loyalitetsforpligtelse bør betragtes som en præceptiv sætning, der altid gælder ved siden af debitors pligt til at præstere den

»primære« ydelse, som kreditor i første række har haft som kontrahe-ringsobjekt.

Se endvidere David Moalem i U 2004 B s. 133 ff., der påpeger, at tvin-gende retsregler (som f.eks. ugyldighedsreglerne i AFTL og forbuddet mod aftaler i strid med lov og ærbarhed i DL 5-1-1) ikke kan elimine-res ved aftale mellem de inteelimine-resserede parter, smh. Bryde Andersen (2008) afsnit 6.4.a. Også de grundlæggende etiske hensyn, der ligger bag loyalitetsforpligtelsen i dansk ret, a.st. afsnit 7.4.d., må anses for så fundamentale, at de efter omstændighederne kan lægge begrænsnin-ger i aftalefriheden.

En tilsvarende sætning svarende til loyalitetsforpligtelsen findes i den tyske BGB’s bestemmelser om »Treu und Glauben« (§§ 157 og 242) og i den amerikanske Restatement of Contracts 2d § 205), smh.

Farnsworth (2004) § 7-17, Lookofsky (2008) § 2.10 samt Unidroit Prin-ciples art. 1.7: »Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. The parties may not exclude or limit

2.3. Realydelsens indhold this duty.« Smh. art. 5.3: »Each party shall cooperate with the other

party when such co-operation may reasonably be expected for the performance of that party’s obligations.« Tilsvarende bestemmelser findes i European Principles, art. 1.106-7.

2.3.b. Om synlige »mangler« og realkreditors undersøgelsespligt, reklamation m.m.

Realkreditors adgang til at gøre en given fejl eller skavank gældende kan være begrænset ud fra synspunktet caveat emptor. Realkreditor kan ikke påberåbe sig en »mangel«, som han ved aftalens indgåelse enten kendte eller pga. sin egen uagtsomhed var uvidende om. Så-danne »synlige« skavanker mv. betragtes ikke som mangler i retlig forstand: What you see is what you get!

Et forhold kan være »synligt« for en given kreditor, netop fordi denne på aftaletidspunktet havde (eller burde have haft) indsigt i det pågæl-dende forhold, se herved U 2002.1096 V, hvor det burde have stået K som sagkyndig (jurist og ejendomsmægler) klart, at en kælderindret-ning sandsynligvis ikke var lovlig, og at dette spørgsmål i hvert fald burde undersøges nærmere. Ved ikke at foretage en sådan undersøgelse havde K afskåret sig fra at påberåbe sig den indretning, som faktisk vi-ste sig at være ulovlig, som en mangel.

Sætningen om synlige mangler har som antydet to aspekter. Det ene bygger på en fortolkning af den viljeserklæring, der ligger til grund for mangelsindsigelsen: Har kreditor (løftemodtager) været be-kendt med ydelsens beskaffenhed, kan han ikke efterfølgende kræve en anden og bedre ydelse. Det andet aspekt bygger på en risikoregel:

Realkreditor kan ikke påberåbe sig skavanker, som kreditor med rime-lighed kunne have opdaget ved en undersøgelse af ydelsen (salgsgen-standen). Har kreditor før aftalens afslutning undersøgt ydelsen eller (uden for forbrugerkøb) uden »skellig grund« undladt at efterkomme sælgerens opfordring til at undersøge den, vil kreditor være afskåret fra senere at påberåbe sig »mangler«, som ved en sædvanlig undersø-gelse burde være opdaget, medmindre sælgeren har handlet svigagtigt, jf. princippet i KBL § 47, smh. Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 4.2.c.

Den undersøgelse, som en køber (af løsøre, fast ejendom, en virk-somhed) bør foretage, før aftalen kommer i stand, smh. KBL § 47, må ikke forveksles med den efterfølgende undersøgelse af den leverede ydelse (salgsgenstand), som ordentlig forretningsbrug kræver, jf. prin-cippet i § 51. Sidstnævnte undersøgelse hænger nøje sammen med kreditors pligt til rettidigt at reklamere over mangler, som først kan opdages efter leveringstidspunktet, jf. straks nedenfor.

Caveat emptor-grundsætningen er særligt udviklet inden for løsøre-køb, hvor muligheden for at besigtige salgsgenstanden eller et vare-parti typisk er praktikabel og overkommelig. Men grundsætningen kan volde særlige vanskeligheder ved aftaler om køb af komplekse ydelser som f.eks. fast ejendom, tekniske anlæg og virksomheder, hvor en undersøgelse af realydelsen vil være forbundet med omkost-ningskrævende foranstaltninger. I aftaler om tilvirkning af sådanne ydelser (entreprise, it-aftaler mv.) opnår realkreditor almindeligvis mulighed for at afprøve det erhvervede under en afleveringsforret-ning, jf. herom oven for i afsnit 2.2.c.

Disse forhold har ved forbrugerkøb af fast ejendom ført til de særlige regler om tilstandsrapport i LFFE (smh. neden for i afsnit 2.3.c.i.). In-gen fornuftig realkreditor bør forvente, at en brugt In-genstand er fuld-stændigt fejlfri, hvorfor man i retspraksis ikke har anset en fast ejen-dom med en skjult skavank for mangelfuld, medmindre fejlen har en vis betydning, jf. f.eks. U 1970.26 H, U 1984.942 H og U 1987.434 H.

Sml. U 1998.474 H, hvor ejendommens elektriske installationer var ulovlige, men hvor kun 3 ud af 5 dommere fandt K berettiget til et for-holdsmæssigt afslag svarende til ca. 5 % af købesummen. Men hver-ken det forhold, at domstolene før LFFE har arbejdet med en mere el-ler mindre fast »undergrænse« for skjulte mangel-ler ved fast ejendom (smh. Rosenmeier i U 1988 B s. 15), eller »forskelle i det typiske han-delsmønster« for køb af løsøre hhv. fast ejendom kan begrunde et sær-ligt/snævert mangelsbegreb ved fast ejendom, cf. Gomard, a.st. s. 166, sml. om brugte skibe U 1982.609 H, omtalt i Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 4.2.c.i. Man kan diskutere, om en skavank, hvis forrin-gende værdi ligger under bagatelgrænsen, bør klassificeres som en

»mangel uden retsfølger« eller som ingen mangel, smh. U 1999.2058 V, hvor landsretten betegner det forhold, at kælderværelset i den aver-terede »3-værelses lejlighed« ikke lovligt kunne bebos, som en »man-gel«, men hvor »manglen« – som (slet) ikke kunne anses for værdifor-ringende – ikke kunne give krav på noget afslag.

Due diligence I de senere år er det blevet almindeligt at afslutte transaktioner om virksomhedsoverdragelse med en såkaldt due diligence-undersøgelse.

Hermed menes en planlagt og meget detaljeret undersøgelse af virk-somhedens retlige, økonomiske og driftsmæssige forhold. Tanken er, at den køber, der har medvirket ved en due diligence-undersøgelse, har »undersøgt salgsgenstanden«, sml. KBL § 47, hvilket udelukker påberåbelse af forhold, der var blevet gjort synlige derved.

2.3. Realydelsens indhold Smh. U 1994.698 H, der nægtede køberen adgang til at rejse

indsigel-ser mod forhold, blandt andet fordi disse havde kunnet ses i det af sæl-geren forelagte dokumentationsmateriale, jf. nærmere Bryde Andersen (2004) afsnit 2.8.d. med henvisninger.

Smh. debitors oplysningspligt, garantier o.lign.

Hvis realdebitor forsømmer sin pligt til at oplyse kreditor om forhold, som har eller kan have betydning for kreditors bedømmelse af re-alydelsen, jf. oven for i afsnit 2.3.a.ii., bør debitor ikke uden videre kunne undskylde sin egen culpøse undladelse (slippe for sit mangel-sansvar) under henvisning til realkreditors manglende undersøgelse af samme forhold. Tilsvarende bør den realdebitor, der har givet kre-ditor en garanti (eller anden grund til at tro, at der ikke skulle være behov for en undersøgelse), ikke senere kunne bortforklare en even-tuel mangel under henvisning til dennes synlighed.

Sikkerhedsventilen i KBL § 47 bør dog også kunne påberåbes i andre tilfælde end ved svig, jf. Lookofsky & Ulfbeck (2008) s. 103, og tilsva-rende om norsk ret Hov (2002) s. 121. Efter omstændighederne bør der foretages en afvejning, særligt under hensyntagen til grovheden af parternes respektive uagtsomme undladelser, smh. Nørager-Nielsen m.fl. (2008) s. 919 med henvisning til U 1951.382 Ø. Anderledes Go-mard (2006) s. 229, n. 162, som ikke finder den almindelige egen-skyldsregel om tabsfordeling (smh. herom neden for i kap. 5, afsnit 5.5.g.) anvendelig på »mangelsansvaret«.

Som beset o.lign.

Grundsætningen om caveat emptor udfylder de aftaler, der ikke selv regulerer synlige mangler, jf. f.eks. om bytteforhold U 1993.669 H og Blok i U 1993 B s. 442 ff. Spørgsmålet er, om en udtrykkelig caveat emptor-klausul (ejendommen købes »som beset« eller lign.), sådan som disse findes i fortrykte standardformularer, beskytter realdebitor i endnu videre omfang. En sådan klausul vil kun sjældent være ud-tryk for parternes virkelige/fælles vilje. I hvert fald ved køb af fast ejendom antages det efterhånden, at en sådan standardklausul, der forekommer i fortrykte købsaftaler, er uden retlig betydning, idet klausulen fortolkes således, at den kun gengiver den deklaratoriske ret, herunder reglerne om caveat emptor, jf. Betænkning 1276/1994 s.

101 f. Det samme må nok siges at gælde de tilsvarende standardklau-suler, der bruges ved køb af skibe og andre større brugte genstande, smh. U 1982.609 H, kommenteret i Lookofsky & Ulfbeck (2008) s. 100 f. Den køber, der har undersøgt en salgsgenstand, kan ikke – altså hverken med eller uden standardklausulen – påberåbe sig synlige

mangler, hvorimod mulighederne for at påberåbe sig en skjult man-gel ikke reduceres af standardklausulen, smh. neden for i afsnit 8.4.b.

I U 1996.304 V havde sælgeren (S) i en standardslutseddel erklæret, at bygningerne på ejendommen »er lovligt opført«. Skødet indeholdt en erklæring om, at der »sælger bekendt« ikke var ulovlige indretninger.

Nogle år efter indflytning viste det sig, at en til huset hørende tilbyg-ning ikke var funderet på lovlig vis. Hverken slutsedlens eller skødets bestemmelser om lovligheden af ejendommens indretninger/opførel-se kunne forstås således, at de afskar K fra overhovedet at gøre en så-dan ulovlig tilbygning gældende. Ejendommen måtte anses som man-gelfuld, da den viste sig at være af (betydeligt) ringere beskaffenhed, end den efter de foreliggende omstændigheder skulle være, smh. KBL

§ 76, stk. 1, nr. 4, og Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 4.2.b.iii. Om-vendt fandt U 1990.86 V ikke, at sælgeren af en fast ejendom havde til-sidesat sin loyale oplysningspligt vedrørende ulovlige el-installationer, idet han ikke »burde have været bekendt med«, at de var ulovlige.

Mangelsfri-hedsklausuler

Om andre, mere specielt udformede »mangelsfrihedsklausuler« (smh.

Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 9.1.) får særlig betydning, beror på kontraktsfortolkning under hensyntagen til samtlige relevante om-stændigheder i den konkrete sag. En klausul, der tager sigte på at ude-lukke krav til salgsgenstandens konkrete egenskaber, rækker i al fald ikke længere, end den klart foreskriver.

U 1996.1666 H. Med henblik på opførelse af et hotel købte aktiesel-skab (A) i 1988 af kommune (K) en byggegrund for ca. 11 mio. kr. A var bekendt med, at der på den sydlige del af grunden, på hvilken der skulle anlægges veje, kloak og parkeringspladser, var sket en betydelig jordopfyldning. Bl.a. af den grund fik A ved den endelige prisfastsæt-telse et nedslag i købesummen på ca. 1 mio. kr. Ifølge skødet påtog K sig herefter intet ansvar for »bundforholdene«, idet A dog godt kunne hæve handelen, hvis det inden maj 1989 blev godtgjort, at der kræve-des »ekstraordinære funderingsforanstaltninger« ud over, hvad der var dækket af det allerede indrømmede nedslag. Ved påbegyndelsen af udgravningerne til veje mv. i 1988 viste det sig, at fyldjorden i den syd-lige del af grunden var iblandet betydesyd-lige mængder af byggeaffald. A gjorde herefter gældende, at affaldet udgjorde en (væsentlig) mangel og krævede de heraf følgende udbedringsudgifter erstattet. Højeste-rets flertal lagde til grund, at affaldet i fyldjorden var en mangel, som skødets bestemmelser ikke afskar A fra at gøre gældende, ligesom A heller ikke fandtes at have tilsidesat sin undersøgelsespligt. To dom-mere ville frifinde K, idet disse domdom-mere ville fortolke

»bundforhol-2.3. Realydelsens indhold dene« til at omfatte byggeaffald, der nødvendiggør uventede

omkost-ninger til fundering.

Tjenesteydelser og entreprise Det ligger i sagens natur, at den, der bestiller en tjenesteydelse eller et

entreprisearbejde, først kan få mulighed for at se resultatet af præsta-tionen – herunder dens eventuelle mangler – efter tidspunktet for af-talens indgåelse, da ydelsen først præsteres dér. I sådanne – helt al-mindelige – situationer kan caveat emptor-sætningen, der jo kun udelukker mangler, der er synlige på aftaletidspunktet, naturligvis ikke komme på tale, smh. indledningen oven for. Har kreditor deri-mod benyttet sig af sin mulighed for at føre en vis kontrol med en tjeneste eller et byggearbejde, mens det står på, vil det efter omstæn-dighederne være illoyalt, dersom kreditor undlader at påpege de mangler, som derved måtte opdages. Dette kan tænkes at reducere eller udelukke kreditors muligheder for at påberåbe sig de samme mangler, når ydelsen er færdigpræsteret og afleveret, jf. oven for i af-snit 2.3.a.iv., sml. Hov (2002) s. 119.

Ved entreprise iht. AB 92 er bygherrens tilsyn dennes byggeledelse, fag-tilsyn og eventuelt andre fag-tilsynsførende, som bygherren måtte have antaget, jf. § 17, smh. Hørlyck (2009) s. 226 ff. Tilsynet kan give og modtage meddelelser vedrørende arbejdet, godkende eller kassere materialer, jf. nærmere a.st. Hvis bygherrens tilsyn undlader at kassere dele af entreprenørens arbejde, der er mangelfulde, vil følgen ofte bli-ve, at entreprenørens ydelse må anses for accepteret af bygherren.

Bygherren vil herefter kunne gøre et (culpa) ansvar gældende over for tilsynet.

Efterfølgende undersøgelse Caveat emptor-sætningen handler om realydelsens undersøgelse før

købsaftalens indgåelse. Noget andet er, at den, der har købt en gen-stand, for at bevare sine muligheder for at gøre eventuelle mangels-krav gældende bør undersøge tingen, så snart det kan lade sig gøre:

ved løsørekøb, når salgsgenstanden er blevet leveret (smh. Lookofsky

& Ulfbeck (2008) afsnit 4.2.c.ii.), ved et huskøb, når huset overtages.

Også bygherren bør således undersøge det af entreprenøren afleve-rede byggeri. Ved den afleveringsforretning, der finder sted, når AB 92 er aftalt, skal der udfærdiges et dokument (afleveringsprotokol), hvori anføres påberåbte mangler ved arbejdet og eventuelle andre forhold, der måtte påpeges af bygherren. I tilknytning hertil anføres entreprenørens mulige bemærkninger, jf. AB 92 § 29.

Vagner (2005) kap. 8, afsnit 4.4. antager i den forbindelse, at bygher-ren har en undersøgelses- (og reklamations-) »pligt« svabygher-rende til den, der påhviler løsørekøberen i handelskøb efter KBL § 51, og det gælder, hvad enten AB 92 er aftalt eller ej. Se også KFE 1977.34 VBA, hvor manglerne burde have været opdaget ved sædvanlig undersøgelse af arbejdet i forbindelse med betaling af slutregningen.

Mere tvivlsomt er det, om realkreditors undersøgelsespligt i køb og entreprise kan udstrækkes til andre kontrakttyper, herunder om f.eks. modtageren af en tjenesteydelse har pligt til at undersøge ar-bejdsresultatet, så snart det foreligger, altså ved ydelsens aflevering.

Spørgsmålet hænger sammen med rækkevidden af kreditors almin-delige reklamationspligt, hvorefter den kreditor, der ønsker at gøre en beføjelse gældende, skal gøre debitor opmærksom herpå inden for en vis (rimelig) tid, jf. nærmere neden for i afsnit 5.7.a. Reklamationsfri-sten løber altid fra det tidspunkt, hvor realkreditor burde have opda-get manglen jf. princippet i KBL § 52, men uden for handelskøb og (kommerciel) entreprise kan der uden særlig hjemmel næppe stilles strenge (KBL § 51-lignende) krav til kreditors undersøgelse, smh.

Lookofsky & Ulfbeck (2008) afsnit 4.2.c.ii. og Gomard (2006) s. 233 f.