Några rättshistoriska anteckningar rörande förhållandena i Sverige och övriga Norden

Det rent rättshistoriska avsnittet i denna undersökning är begränsat till en kortare översikt. Det kan diskuteras om det är nödvändigt att överhuvud ha ett rättshistoriskt inslag i positivrättsliga framställningar. Här skall i korthet beröras en del rättshistoriskt bakgrundsmaterial eftersom de behandlade skadeståndsproblemen har sin grund i rättshistoriskt givna förhållanden, vilka ej har kunnat med full säkerhet klarläggas. Insikten om att många civilrättsliga regler har sin grund i oklara historiska förhållanden eller rent slumpmässiga omständigheter, innebär att man bör vara försiktig med att anföra rationella argument för en viss rättsprincips giltighet. Vad gäller förhållandena inom skadeståndsrätten har t ex Hellner påpekat att rättspolitiska skäl inte alltid ger särskild vägledning, utan att man ibland får acceptera förevaron av en regel utan

att kunna finna rationella motiv till densamma.3

Den svenska skadeståndsrättens koppling mellan straff och skadestånd vid rena förmögenhetsskador är just ett exempel på ett sådant historiskt givet faktum, vartill förklaringen inte kan sökas genom att man applicerar någon form av teleologisk metod, utan denna koppling får ses mot bakgrund av det historiskt givna samspelet mellan straff och skadestånd, samt en rad andra mindre kända faktorer av helt olika beskaffenhet. Dessa kommer att närmare beskrivas och analyseras längre fram i framställningen. Det kan dock genast fastslås att någon helt säker förklaring eller grund till spärregelns förhandenvaro i svensk rätt inte har kunnat beläggas genom denna undersökning. Det finns å andra sidan inte heller någon anledning att anta att det verkligen skulle finnas en sådan förklaring.

Att den givna kopplingen mellan skadestånd och brottslig gärning trots allt ,,överlevt,, kan, som Hellner påpekat, kanske förklaras med att

” ...tillvaron av en enkel och lättillämpad regel ofta [skattas] högt av dem som tack vare den blir i stånd att utan att gå till process avgöra, om i ett särskilt fall krav på skadestånd skall kunna framställas respektive godtagas av berörda parter.” 4

Innan det aktuella materialet närmare penetreras, finns det anledning att något beröra hur avgränsningen här skett av vad som uppfattats som rättshistoriskt material, från det som beskrivits som ” äldre doktrin” och som vid fastställandet av utvecklingslinjen räknas till den positiva rätten.5 Så länge som det undersökta materialet ger möjlighet att enligt den nu gängse rättskälleläran bilda sig en uppfattning om rättsläget vid den aktuella tidpunkten, dvs så länge som man använder samma metod som man skulle ha använt vid den aktuella tidpunkten för att utföra den undersökning som idag anses nödvändig för att fastställa gällande rätt, är det – om inte särskilda omständigheter är för handen – fråga om en rättsdogmatisk undersökning. Sådana undersökningar är i och för sig förenade med hermeneutiska och semantiska faror av den art som rättshistorikern brukar varna för, men detta utgör rättsdogmatikerns ” allgemeines Lebensrisiko” ! Det är fråga om samma risker som praktikern utsätter sig för vid en vanlig bevisvärdering. Det mesta kan missförstås eller vantolkas.

N är däremot materialet antingen blir så ålderstiget, att betydande språkliga betydelseförskjutningar ägt rum, eller är så tunt att gängse rättskällelära inte erbjuder normala kontrollmöjligheter, är den rättsdogmatiska metoden osäkra­

re än annars. På grundval av detta har det fallit sig naturligt att i denna framställning låta A .O . Winroth och dennes arbete ” Om skadestånd” 6, stå som skiljelinje mellan rättshistoria och rättsdogmatik. Genom det nämnda arbetets

3Se E rsä ttn in g till tred je m an vid sak - och p e rso n sk a d a , S v JT 1969 s. 337 ff.

4Se H e lln er a.a. s. 337.

5Se även vad so m a n fö rts ovan un d er kapitel 1.3.

6S trö d d a u p p sa tse r IV . A n d ra o m arb e tad e och tillök ta u pplagan (U p p sa la 1907).

extremt rättpositiviska karaktär och författarens rika återgivande av publicerad rättspraxis, kan man utan större svårigheter läsa det på samma sätt som modern rättsdogmatisk litteratur. Winroths arbete tillhör med andra ord trots dess höga ålder, praktikerns handbibliotek, på samma sätt som annan litteratur som visserligen genom ny rättpraxis och lagstiftning åldrats, men behållit en del av sin ursprungliga betydelse genom sin allmänna struktur.

En frågeställning av central betydelse för förståelsen av den svenska rättens utveckling vad gäller ansvaret för rena förmögenhetsskador, är den allmänna kopplingen mellan straff och skadestånd. Emellertid är det inte säkert att det är den gemensamma grunden i det medeltida botsystemet, som i och för sig givit upphov till det nära allmänna sambandet mellan straff och skadestånd, som är en lika självklar förklaring till ansvarsregeln för rena förmögenhetsskador. Man bör således kritiskt granska tanken, att kopplingen i detta hänseende skulle vara en ” kvardröjande” effekt av ett historiskt givet samband, där återstoden av de utomobligatoriska skadorna s a s ” frigjort” sig från det historiska arvet. Tanken att en historisk kontinuitet utmynnat i 2 kap. 4 § SkL, har visserligen visst stöd, men det finns omständigheter som delvis förtar stödet härför. Problemet är att rättsvetenskapligt relevant material i tiden före Winroth är så pass magert, att säkra uttalanden är synnerligen vanskliga. Dessutom synes rättshistorikerna av facket vara oense om materialanvändningen. Stig Jägerskiöld har t ex avseende culpa-ansvarets utsträckning gjort ganska långtgående uttalanden, samt även kritiserat rättsdogmatiker, som ansett det föreligga betydande svårigheter att fastställa rättsläget i äldre tider. Jägerskiöld har kritiserat bl a uttalanden av Jan Hellner och Bertil Bengtsson, vilka Jägerskiöld uppfattat så, att dessa författare menat att culpa-normen skulle ha slagit igenom först under 1800-talets mitt.

Jägerskiöld uttalar7 att culparegeln var

” ...under 1600-talet helt dominerande i svensk rätt, såväl i doktrin som i praxis...” .8 Till stöd härför åberopar Jägerskiöld en del rättsfall från denna period, men trots detta måste det likväl sägas att kunskapen om hur utvecklingen skedde, från tiden för de rättsfall som Jägerskiöld åberopar, fram till 1800-talets mitt, fortfarande är höljd i dunkel. Skuldtanken som en genomtänkt intellektuell grundval för skadeståndsrätten kan dessutom hänföras till 1800-talets mitt. Att därför överhuvud analysera äldre material av sådan beskaffenhet med den nutida skadeståndsrättens begreppsarsenal, måste förefalla tveksamt. Även där ordaly­

delsen i rättsfallsmaterialet synes ge stöd för en tolkning innebärande att det

7Se O m cu lp a-an sv are t u n d er 1600- och 1700-talen. N å g r a an teckn in gar om sven sk rättsp raxis och do k trin . R ä ttsh isto risk a stu d ier tillägnad e G ö s ta H a sse lb e rg, i R ättsh isto risk a stu d ier (Serien II) B an d 5 (S to ck h o lm 1977), s. 145 ff.

8A . a. s. 195.

skulle finnas en utvecklad skadeståndsrätt, så begränsas förutsättningarna för en sådan analys av att ett systemtänkande av den art som förutsättes när vi idag talar om ämnesområdet skadeståndsrätt och begreppet culpa, ännu inte hade utvecklats vid denna tidpunkt. Det är t ex svårt att finna belägg för uppfattning­

en om inställningen till konkreta juridiska problem i den juridiska litteraturen förrän långt in på 1800-talet. Utan att bestrida Jägerskiölds uttalanden – vilket skulle fordra en ingående rättshistorisk utredning – kan man ställa sig något tvivlande när denne sammanfattar den äldre rättens ståndpunkt med följande uttalande:

” Culpa-principen ansågs sålunda vara en hörnpelare i vår rättsordning. Den gällde såväl utom som i kontraktsförhållanden. Den gällde kropps- och sakskada, men även allmän förmögenhetsskada.” 9

N är vi i mitten av 1800-talet väl får en rättsdogmatiskt inriktad rättsvetenskap byggd bl a på rättspraxis, så finner man emellertid i svensk – liksom i tysk rätt – en helt motsatt ståndpunkt. Betydande försiktighet vad gäller antaganden om omfattningen av skadeståndsansvaret vid ” allmän förmögenhetsskada” kan då skönjas. Jägerskiölds uttalanden skulle i så fall hänföra sig till en tidpunkt då det ännu inte vuxit fram en rättslig princip på området, varför det måste framstå som tveksamt om möjligheterna att uttala förevaron av en principinställning, även om det enskilda materialet hade kunnat läggas till grund för sådana slutsatser.

Av stor betydelse för rättsutvecklingen i Sverige under 1800-talet var de reform förslag som framlades inom den centrala civil- och straffrättens område.

Redan 1826 framlade Lagcommitéen ett förslag till en allmän civillag. I utkastet till handelsbalk intogs ett särskilt kapitel med regler ” Om wite och skadestånd” . 15 kap. 5 § nämnda balk, har följande lydelse:

” Skada, som någon lidit genom annans vållande skall gäldas, även i de fall, som ej i lagen särskilt utsatta äro.”

U tgår man från att regeln är placerad i ett förslag till en handelsbalk blir man något försiktig med att dra slutsatser om hur omfattande betydelse detta lagrum var tänkt att få. Ser man till de till förslaget fogade motiven10 finner man följande uttalande:

” En var är berättigad att fordra ersättning för den skada, honom genom annans vållande tillfogas, evad skadan genom överträdande av någon kontraktsplikt, eller eljest genom obehörig åtgärd eller underlåtenhet, är orsakad...” .

9A .a. s. 161.

10L ag -c o m m ité e n s fö rsla g till allm än civillag (Sthlm 1826). M o tiv er h an d elsb alken k ap. 15 s. 209.

Man bör på goda grunder kunna antaga att balken var avsedd att ge en gemensam reglering av sakskador och rena förmögenhetsskador.11 Med hänsyn till att fråga var om ett utkast till en handelsbalk, kan man nog – utan tillgång till arkivstudier på området – ställa sig mer tveksam till om personskador avsågs att regleras genom en rättsnorm för handelslivet. N är däremot förslaget till en allmän criminallag framlägges 1832, är i vart fall avsikten att det dessförinnan framlagda civillagsförslagets skadeståndsregel skulle givas generell tillämpning. Straffbal- kens 8 kap. i nämnda kriminallagsförslag, innehåller skadeståndsregler och dess I § har följande lydelse:

” För bestämmande av ersättning för skada som någon genom brott tillfogas, gäller i allmänhet de grunder, som i 15 kap. handelsbalken stadgade äro.”

Med 1832 års lagförslag kan man klart iaktta en medveten tendens att hålla isär bot och skadestånd. Som påpekats av Strahl12 hade det

” ...bötesstraff, som bibehölls ... helt karaktären av ett offentligträttsligt straff.”

Inte något av Lagcommitéens bägge förslag medförde emellertid lagstiftning. I stället framlade Lagberedningen helt nya förslag under 1840- och 1850-talen. I det år 1844 framlagda förslaget till straffbalk gjordes inga hänvisningar till det gamla handelsbalksutkastet, då man torde ha utgått från att straffbalken skulle komma att träda i kraft före handelsbalken. Inte heller detta förslag till en straffbalk genomfördes, men det kom trots allt att ligga till grund för 1864 års strafflag.

Betydelsen av de givna förslagen ligger inte i den effekt de hade på lagstiftningen, utan den ligger i att man här kan utläsa något om synen under 1800-talet på skadeståndsrätten. Ännu i 1734 års lag hade det gamla botsystemet, liksom den kasuistiska lagstiftningstekniken bibehållits. Till skillnad från förhållandena i Danmark, skulle det dröja innan man fick ett juridiskt författarskap som s a s kunde anlägga vad som ovan beskrivits som en intellektuell approach till de här sökta skadeståndsproblemen. De olika lagstiftningsinitiativen medförde, om än blott indirekt, att en allmän civilrättslig skadeståndslagstiftning aldrig kom till stånd. I stället tillhandahöll lagstiftaren i 1864 års strafflag detaljerade bestämmelser om skadeståndsansvar vid brottsliga gärningar, vilka skulle komma att tillmätas generell betydelse.

Trots att den ” intellektuella boskillnaden” mellan straff och skadestånd

II D e t sy n es n ärm ast vara fråga om en deliktu ell gen eralk lau su l. F ö rsla g e t ligger i tiden nära det fran sk a civ illag sfö rslag e t vars art. 1382 är u tfo rm ad so m en deliktu ell gen eralklausul. Se om fran sk rätt nedan i k apitel 7.1.1. B e träffan d e den d eliktu ella gen eralk lau su len s b ak gru n d , se Iv ar Strah ls u n d ersö k n in g U tv e ck lin ge n av den sv en ska sk ad estån d srätten på det u to m o b lig a to risk a o m råd et i M in n essk rift ägn ad 1734 års lag II (S to ck h o lm 1934), s. 890.

,2A .a . s. 890.

således kom till stånd relativt tidigt under 1800-talet, saknades en mer djuplodande rättsdogmatik, som inte bara kunde ha sammanfattat den då gällande rätten, utan dessutom ha tillfört det rättsliga tänkandet vad som här kallats en ” intellektuell approach” till de berörda skadeståndsproblemen.

Dessutom – vilket måste särskilt betonas – behölls en form ell länk mellan straff och skadestånd genom att strafflagens skadeståndsregler förblev lagstiftarens enda viljeyttring på den utomobligatoriska skadeståndsrättens område.

D et vore frestande av försöka ” extrapolera” konsekvenserna för svensk rätts del, om det i detta läge hade framträtt en person av Anders Sandoe 0 rste d s betydenhet.13 Medan man i dansk och norsk rätt ganska tidigt kan finna sådana uttalanden om gällande rätt som här efterlysts, är möjligheterna att i den samtida svenska doktrinen finna sådant relevant material ytterst begränsade. Beaktar man t ex Fredrik Schrevelius’ lärobok i civilrätt från 1847, finner man ett kortfattat uttalande utan samband med den verklighet där skadeståndsproblem har sin grund. Under rubriken ” Beskaffenheten av den skada, som skall ersättas” , anförs tankegångar som synes återspegla en vid denna tidpunkt nere på kontinenten – särskilt i Tyskland – förekommande syn på problem et.14 Han uttalar nämligen:

” Enligt vår lag torde denna fråga sålunda böra besvaras, att den, som är skyldig att ersätta skada, han är i allmänhet skyldig att ersätta både damnum positivum och lucrum cessans.

Likväl bör man akta sig, att allt för vitt utsträcka skyldigheten att ersätta den senare arten av skada. Blotta möjligheten, att någon kan hava gått miste om någon fördel eller vinst, är för ingen del något skäl att fordra ersättning därför av en annan. Ville man så vitt utsträcka skyldigheten, att giva ersättning för tillfogad skada, skulle därigenom tillfälle öppnas till de orimligaste pretentioner. Däremot torde man å andra sidan kunna antaga, att i allmänhet endast direkt men icke indirekt skada behöver ersättas. Endast om någon dolo eller culpa lata varit vållande till skada, som en annan lidit, bör han utan tvivel ersätta även indirekt skada. För övrigt förstås det av sig själv att det nu nämnda kan genom särskild överenskommelse annorlunda modifieras.” 15

H är finner vi i vart fall ett försök att formulera en ansvarsbegränsningsnorm, dvs en intellektuell approach. Problemet är dock att fastställa vilka slutsatser som kan dragas av det återgivna uttalandet. Det är som tidigare antytts, snarare en kontinental teori som återspeglas i Schrevelius, uttalanden, än en ålderdomlig

13Se h ärom nedan k apitel 2.4.2.

14O m Sch reveliu s b ero en d e av ty sk – ro m a n istisk – trad ition , se t ex C la e s P eterson , Ä ga n d e rä tt, a vtalsfrih et och fö rd eln in g av vin ster (Sthlm 1984) s. 60, sam t d en s., F re d rik Sch revelius och den m o d e rn a p e rso n te o rie n s u p p ta ga n d e i sv en sk civ ilrättsd o k trin , i R ättsv e ten sk a p och lagstiftn in g i N o rd e n , F e stsk rift tillägnad E rik A n n ers (S to ck h o lm 1982), s. 141 ff. J f r även Stig S trö m h o lm , L ag to lk n in g slä ra n i den tid iga sv en sk a 1800-talsd ok trin en , i F estsk rift tillägnad E rik A n n ers s. 163 ff.

l5L ä r o b o k i S veriges allm än na nu gällan d e civilrätt II (L u n d 1847), s. 410.

och på straffsanktionen grundad inställning till ansvaret för rena förm ögenhetsskador.16

Att tanken om skadeersättning som en civilrättslig sanktion skild från straffintresset helt hade slagit igenom under 1800-talet framgår tydligt av Jaakko Forsm ans arbete ” Bidrag till läran om skadestånd i brottmål” .17 Det är intressant att notera hur Forsman ser på de problem som vi idag närmast skulle beskriva som ansvaret för rena förmögenhetsskador i tiden efter utfärdandet av 1734 års lag. Han uttalar beträffande den då rådande ståndpunkten att man

” ...då angreppet gällt immateriella rättshåvor och medfört en lätt bestämbar, medelbar materiell förlust, ansett att skadeersättning borde utdömas. Så lära väl domstolarna icke ha hyst någon tvekan att, där någon tvärt emot förbudet i 20:7 M.B. företagit sig att beröva någon hans frihet och dymedelst förorsakat honom en ren ekonomisk förlust t.

ex. genom honom frångången arbetsförtjänst, förplikta förbrytaren till skadeersättning. I själva verket framstår i detta och dylika fall rättskränkningen såsom, om ock medelbart, riktad emot materiella rättshåvor. Här föreligger en förmögenhetsskada, som av gärningsmannen utan vidare måste ha förutsetts, och som är likasom en självfallen följd av handlingen. Ersättningen är i detta fall ej någon gottgörelse för intrång i immateriella rättshåvor, utan en sådan för liden förmögenhetsförlust. I vilken mån överhuvudtaget skadeersättning borde utdömas för förmögenhetsförlust, som varit en följd av en rättskränkning, som omedelbart träffar immateriella rättshåvor, därom har mycken osäkerhet varit rådande i den på 1734 års lag grundade praxis. Man kan väl säga, att där förmögenhetsförlusten likasom självfallet anslutit sig till den emot immateriella rättshå­

vor riktade rättsvidriga handlingen och därför kunnat anses vara i gärningsmannens medvetande upptagen samt tillika framstått såsom utan svårighet bestämbar, domstolar­

na utan tvekan utdömt ersättning för den timade förmögenhetsförlusten.” 18

Det har här givits stort utrymme åt Forsm ans uttalanden, vilket beror på att denne ger en relativt utförlig beskrivning av problemet. Trots att han i sammanhanget åberopar sig på det tidigare citerade arbetet av Schrevelius, är det inte en avskrift av gängse kontinentala teorier som refereras. Med utgångspunkt i ett straffbart beteende – olaga frihetsberövande – konstateras dels att sådant beteende kan medföra skadeståndsanspråk, dels att det finns andra fall då direkt tillfogade förmögenhetsskador kan ge upphov till sådana anspråk. Det intres­

santa är att författaren, utan att åberopa någon särskild teoretisk norm, kan

16O m m an nu öv e rh u v u d kan tala om en in ställn in g till ren fö rm ö g en h e tssk ad a vid denna tid pu n k t.

D e t sak n as vid d en na tid p u n k t en utvecklad b e g rep p sb ild n in g inom sk ad estån d srätten (jfr vad som an fö rts i an led n in g av Jä g e r s k iö ld s u ttalan d en , se n ot 7 ovan). J f r även nedan n ot 39.

17H e lsin g fo rs 1893. Se särsk ilt § 36 s. 132 ff.

18Se a.a. s. 96. D e t kan n oteras att F o rsm an p å annat ställe i sitt arbete (a.a. s. 136) p åp e k ar: ” D å m an talar om en rättsv id rie h an d lin g, såso m fö ran led an d e sk ad estån d och d ärvid , enligt den råd and e u p p fattn in ge n , u p p ställe r såso m ett v illk o r fö r sk ad ee rsättn in g, att handlingen skall vara sk u ld b e ­ lagd, är det in galu n d a n ö d v ä n d igt, fö r att sk ad estån d skall kun na u td ö m as, att den sk u ld art eller det sk u ld m å tt skall fö re fin n a s, so m e rfo rd ras fö r att h andlin gen i krim in ellt hänseen de skall kun n a beläggas m ed s tra ff.” S o m exem pel an fö r F o rsm an v å rd slö st tillgripan d e av annans egen d om . J f r d isk u ssio n en om detta sk ad e p ro b le m i n u tid a sven sk sk ad estå n d srä tt nedan i kapitel 4.4.3.

konstatera att det rådde osäkerhet om i vilka fall ersättning skulle utgå och att denna osäkerhet synes ha förelegat oberoende av om förfarandet var straffbart eller ej. H är gives ett uttalande rörande skadeståndsförutsättningarna som i tiden ligger före Winroths uttalande rörande betydelsen av straffbarhetsnormen19 som principiell förutsättning för ersättning vid ren förmögenhetsskada, och som visar att även när ett beteende tveklöst var straffbelagt, det trots detta var svårt att fastställa i vilka fall beteendet även skulle medföra skadestånd. Som skall beröras i annat sammanhang är kopplingen till kravet på brottslig gärning inte möjlig, utan att man samtidigt tar ställning till hur denna norm skall tillämpas i det enskilda fallet, dvs det följer inte av själva straffbarhetsnormen att skadestånd skall utgå. Man kan uttrycka saken så, att mellan straffbarhetsnormen och skadeståndsnormen fordras någon form av rättspolitisk argumentation som klargör den berörda straffnormens skyddsint- resse. Detta kommer att analyseras längre fram.20 Utifrån det betraktelsesätt som valts i denna framställning, kan man beskriva Forsmans analys som en icke-intellektuell approach, där man varken formulerat en rättslig princip till frågan om ansvaret vid den berörda skadetypen, eller medvetet avstått från att göra det. Även om denna attityd kan beskrivas som primitiv finns det inget som ger vid handen att man härigenom skulle sakna möjlighet att komma till rätta med de praktiska skadeståndsproblemen kring skadetypen ren förmögenhets­

skada, som dyker upp i ett sådant system. Det får snarast betraktas som en öppen frågeställning.

Det förefaller således rimligt att antaga att man relativt tidigt hade frigjort sig från den utifrån botsystemet härledda kopplingen mellan straff och skadestånd, samt att denna frigörelseprocess i vart fall inte visar på några bestående drag i rättsutvecklingen som utgör en förklaring till varför den särskilda kopplingen till brott vid rena förmögenhetsskador finns i svensk och finsk rätt. Trots detta kom det särskilda skadeståndskapitlet i 6 kap. i 1864 års strafflag att bli den formella norm varpå den utomobligatoriska skadeståndsrätten ansågs vila ända fram till 1972, då den nya SkL antogs. Detta var ett resultat av de ovan beskrivna lagstiftningsturerna, som förde med sig att någon civilrättslig lagstiftning för den utom obligatoriska skadeståndsrättens del aldrig kom till stånd, samt att man vid införandet av BrB lät 6 kap. strafflagen fortsätta att gälla.

Det berörda kapitlet i strafflagen var ju blott en kodifikation av skadestånds- principerna på ett speciellt område; det brottsliga. Det är därför inte alls ägnat att förvåna när Rickard Carlén i inledningen till sin kommentar till sjätte kapitlet strafflagen21 noterar:

19Se nedan kapitel 3.2.

20Se nedan kapitel 6.5.

21 R ick ard C a rlén , K o m m e n ta r öv e r S trafflagen (Sto ck h o lm 1866), s. 123.