2. Ren förmögenhetsskada; den idémässiga utgångspunkten
2.3 Den svenska och finska utvecklingslinjen
Ett säreget förhållande vid rättsvetenskapliga undersökningar inom civilrätten är att, med hänsyn till områdets ofta teoretiskt belastade utgångspunkter, det ibland yppas tillfällen då man genom att föra ner analysen till ett mer praktiskt plan, kan göra märkliga iakttagelser. Den teoretiska överbyggnaden kan ha haft ett avgörande inflytande på rättsutvecklingen i vissa fall, medan den i andra fall saknat motsvarande inverkan, eller att denna inverkan plötsligt upphört.
Ansvaret vid ren förmögenhetsskada kringgärdas av flera sådana teoretiska överbyggnader. Begrepp som ” retsgode” , rättsstridighet och läran om rättsligt skyddade intressen är exempel på detta. Det finns ofta en inbyggd motsättning mellan allmänt hållna uttryck som anser sig utgå från en intellektuell analys av de givna skadeståndsproblemen och den verklighet där dessa problem hör hemma.
Betonar man å ena sidan den förra analysen finns risken att man som forskare aldrig ” når fram till” de dömande organen eller praktiskt verksamma jurister.
Framställningen blir rent teoretisk. Bertil Bengtsson har varnat härför:
” Det måste nog medges att den författare som vill påverka rättsläget helst bör ägna sig åt en konkret och jordnära diskussion av problem de lege lata, med täta hänvisningar till motiv och rättspraxis.” 40
Å andra sidan kan framställningen få en slagsida åt andra hållet. Ju st därför att de frågeställningar som praktikern ställs inför är så teoretiskt svåråtkomliga, avstår han från alla teoretiska djupdykningar. Motsättningen mellan vad som i denna framställning kallats en intellektuell och en icke-intellektuell approach finns på alla nivåer av det juridiska tänkandet. Den akademiska framställningen utgör inget undantag. N är det i detta arbete påstås att syftet är att tränga in i en skadeståndsrättslig utvecklingslinje, riktas uppmärksamheten först österut, och med den historiskt givna utgångspunkten att svensk och finsk rätt har gemensam rättstradition är uppgiften att söka svara på frågan hur den svenska spärregeln vid rena förmögenhetsskador förhåller sig till den finska.
Förutsättningarna för att verkligen tränga in i den finska rätten begränsas emellertid av de givna språkbarriärerna. Undersökningen av den finska rätten kan – för den icke-finskspråkige – blott bli fragmentarisk och präglad av de mer eller mindre slumpmässiga faktorer som avgjort vad som råkat vara behandlat på svenska språket.
Liksom i Sverige har man i Finland fört in regler om ansvar för rena förmögenhetsskador i landets skadeståndslag. Varken i den motsvarande danska eller i den norska ersättningsrättsliga lagstiftningen har man däremot antagit någon allmän skadeståndsprincip för dessa skador. I likhet med Sverige har man
40Se den nes u p p sats S trik t sk ad e stå n d sa n sv a r i rättstilläm p n in g, L ak im ies 1984 s. 980.
i Finland valt den från rättsjämförande ståndpunkt högst originella principen, att ansvar för ren förmögenhetsskada fordrar att skadan uppstått genom brottslig gärning.41 I den finska lagtexten görs dock det viktiga tillägget, att ren förmögenhetsskada kan ersättas även i andra fall, nämligen om det föreligger synnerligen vägande skäl.42 Överhuvud företer den finska SkL sådana likheter med den två år äldre svenska lagen att det får antagas att den svenska lagen tjänat som förebild. Det måste därför vara en tämligen öppen fråga i vad mån en spärregel verkligen förelåg i finsk rätt före den finska SkL:s ikraftträdande 1974.
H ans Saxén uttalar sig t ex kryptiskt om rättsläget före införandet av F S k L :43
” Medan man förr i tiden mera frågade efter vilka slag av intressen som skulle skyddas, och ersättningen därför s.g.s. enbart gällde person- och sakskada, lägger man numera även vikt vid det sätt på vilken kränkningen begås.”
Emellertid var läget det, att när förslaget till finsk skadeståndslag framlades innehöll inte propositionen något undantag från kravet på straffbar gärning vid ansvar för ren förmögenhetsskada som orsakats genom privaträttslig verksam
het. Den finska riksdagens lagutskott föreslog emellertid att kravet på straffbar
het vid rena förmögenhetsskador skulle utgå ur lagtexten, eftersom det enligt finsk rättspraxis framgick att man tidigare hade ålagt ansvar i andra situationer.44 U tskottet ansåg dessutom att denna praxis var fullt ändamålsenlig. Det sk stora utskottet ville dock inte släppa kravet på straffbar handling, men kompromissa- de så till vida att man var beredd att göra ett tillägg till lagtexten, varigenom ansvar kunde göras gällande i andra fall om det befanns föreligga synnerligen vägande skäl för detta. Riksdagen godtog stora utskottets förslag och lydelsen blev i enlighet härmed.45 Liksom den svenska lagen var även den finska en ramlag och det hade aldrig avsetts att det i propositionen givna förslaget skulle motverka en rättsutveckling i praxis bortom kravet på straffbar gärning.46 Med den slutliga formuleringen kom detta att betonas tydligare, även om utgångs
punkten var den samma som den svenska lagens.
H ur var då rättsläget före tillkomsten av FSkL? Vid sidan av vad som nyss anförts går inte Saxén närmare in på detta spörsmål. Svårigheterna att uttala sig
41 D e n fin sk a talar d o c k o m ” stra ffb elag d h a n d lin g ” . 42Se den fin ska S k L 5 kap. 1 §.
43Se S k a d e stån d srä tt (Å b o 1975) s. 72.
44Se om det nu a n fö rd a : F in sk a rik sd a ge n s la g u tsk o tts b etän kan d e nr 5 m ed anlednin g av P ro p S k L (1973).
455 kap. 1 § F S k L har fö lja n d e ly d e lse: ” S k a d estån d et o m fa tta r e o ttgö re lse fö r p erso n - och sak sk ad a.
O m sk ad an fö ro rsa k a ts gen om stra ffb elag d h an d lin g eller via m y n d igh e tsu tö v n in g eller om det i and ra fall fö re lig g er syn n erligen vägan d e skäl, o m fa tta r sk ad estån d et go ttg ö re lse även fö r såd an ek o n o m isk sk ad a so m icke står i sam b a n d m ed p e rso n - eller s a k sk a d a .”
46Se Saxén a.a. s. 72, särsk ilt hän visn in gen till L a g b e rS k L yttran d e i not 32.
33
om förhållandena före FSkL beror såväl på språkbarriären, som på att det – som Saxen påpekar i förordet till sin lärobok – saknas ett annat allmänt verk om det utom obligatoriska skadeståndet i finsk rätt.
I Allan Serlachius rättsfilosofiskt upplagda arbete ” Straff och skadestånd” 47 finns ett kapitel under rubriken ” Skadeståndets rättsgrund” ,48 där man möjligen skulle kunna finna visst stöd för en med den Winrothska bestämningen besläktad syn.49 Han uttalar nämligen:
” Någon allmän regel, som angåve i vilka fall skyldighet att ersätta annan åsamkad förlust föreligger och i vilka fall ej, gives det icke, ty denna fråga är naturligtvis att besvaras olika allt efter den positiva rättens i olika länders bestämningar i ämnet. Medan man i Finland tillsvidare icke aktat nödigt att, åtminstone ej expressis verbis, uppställa några skrankor för exempelvis affärskonkurrens och sålunda tillåter en mindre samvetsgrann affärsman att i mer eller mindre egennyttigt syfte saklöst skada en konkurrent, innehåller den tyska civillagen ganska vittgående bestämningar [häremot],.... Endast den skada, vilken det enligt den positiva rätten i ett land är förbjudet, att – avsiktligt eller oavsiktligt – tillfoga annan, är alltså föremål för skadeståndsskyldighet.” 50
H är får vi ha ansett oss ha kommit nära vad vi sökt. Frågan om när skadestånd skall utgå, besvaras inte från en intellektuell utgångspunkt. Det förefaller inte vara utifrån det mänskliga förnuftet som man kan sluta sig till i vilka fall ersättning skall utgå. Serlachius hänvisar således varken till en analys av frågan om vilka intressen som skyddas, eller till frågan om den ifrågavarande gärningen var rättsstridig när han söker svar på om gärningen är skadeståndsbelagd, utan anför något så relativt som den positiva rättens uttryckliga förbud i respektive land. Genom det givna exemplet visar Serlachius att detta kan få till följd att även stötande fall av skadevållande härigenom ej medför skadeståndsansvar. Emeller
tid retirerar Serlachius från denna ” extremt positivistiska” syn – icke därför att den skulle vara orättfärdig – utan därför att han inom ramen för denna positivistiska syn på frågan var gränsen mellan tillåtet och otillåtet går, finner en inbyggd motsättning. Han konstaterar nämligen att skadestånd även kan utgå vid rättsenliga handlingar.
” Härmed tyckes satsen, att skadeståndsskyldighet förutsätter ett rättsligt förbud mot tillfogande av förlust av ifrågavarande art, ej vara förenlig. Ar handlingen rättsligt tillåten, så kan den ju ej innebära ett ingrepp i annans rätt, icke överskrida individens lagliga bundenhet. Det synes m.a.o. omöjligt, att rätten skulle kunna förbjuda det den tillåter, än mindre det, som den tvärtom påbjuder.” 51
47H e lsin g fo r s 1901.
48A .a. s. 85.
49Se n ärm are om W in roth , nedan i kapitel 3.2.
50A .a. s. 87.
51 A .a. s. 88.
U r detta logiska dilemma måste även en positivist, som inte är intresserad av att med stöd av ändamålssynpunkter söka en allmängiltig regel till svar på frågan när skadestånd skall utgå, söka fly. Den icke-intellektuella approachen behöver, som inledningsvis påpekades,52 inte vara betingad av en oförmåga att söka ett allmänt svar på frågan om ansvarets gränser, utan kan bero på att man medvetet avstår härifrån. Ett sådant beslut kan i sin tur vara betingat av att man inte anser att frågan är nödvändig för att lösa enskilda skadeståndsproblem, men kan även bero på att man anser sig förhindrad av en positivistisk syn på rättsutveckling.
Det senare synes ju vara Serlachius mening. För denne blir lösningen för den positiva rättens del:
” Rättigheter och bundenheter äro...endast ’uttryck för bestämda mänskliga intressen’, på vilkas värnande de gå ut” .53
Slutsatsen av detta blir för Serlachius:
” Den olika betydelse, som tillkommer olika mänskliga intressen, är något, vartill också rätten tager hänsyn.” 54
Detta leder – trots den positivitiska grundsynen hos Serlachius – till ett antagande av en skadeståndsteori som snarast liknar vad som här kallats en intellektuell approach, genom att han med åberopande av tyska förebilder antar en intresseavvägningslära som s a s ” löser upp” motsättningen mellan den av lagstiftaren uppställda förbudsnormen och den verklighet där även andra skadefall medför rätt till ersättning än sådana då lagstiftaren uttryckligen uttalat att så skall ske. Serlachius uttrycker saken på följande sätt:
” Det faktum, vid vilket rätten förknippar skadeståndsskyldighet, är alltså ett genom en eqvivalent-prestation reparabelt ingrepp i en annans rätt. Någon anledning att, på sätt ofta gjorts, ur begreppet skada utesluta det men, som intrång i immateriella intressen medföra, föreligger ej, lika litet som en skarp gräns heller låter sig dragas mellan materiella och immateriella intressen.” 55
Trots den icke-intellektuella positivitiska grunden kunde Serlachius när detta skrevs – för övrigt sex år innan Winroth närmare utförde sin tanke i andra upplagan av ” Om skadestånd” 56 – inte avhålla sig från att förmedla några
52Se ovan kapitel 2.1.
53A .a. s. 88.
54A .a. s. 88.
55A .a. s. 89 f.
56\V in roth s sk rift u tk o m i and ra u p p lagan 1907, m en han hade redan i första u p plagan 1895 (liten u p p la g a, L u n d 1895 s. 23) u ttalat att k o p p lin gen till ” stra ffb ar h an d lin g” kom ” u p pfattn in gen i rättsp raxis n ärm are ” än tan ken att ” ...fö rm ö g e n h e tssk a d a i allm änhet skall e rsä tta s” . J f r nedan kapitel 3.2.
reflektioner över konsekvenserna av denna ståndpunkt. Eftersom den befanns intellektuellt ohållbar kom han istället att applicera ett resonemang som närmast påminner om den kontinentala intressejurisprudensen.
H är möter oss det återkommande temat i den teoretiska, av rättsfilosofi lätt anfäktade äldre skadeståndsdiskussionen. Det finns ett behov av en logiskt godtagbar regel som drar upp gränserna för när en förmögenhetsskada skall ersättas och när så inte skall vara fallet. Samtidigt som det förefaller svårt att finna en sådan logisk hållbar allmängiltig norm, ligger det nära till hands att i praktiken låta en rättspositivistisk grundsyn reellt styra avgränsningen. I fasthållandet vid normer som lagstiftaren uttryckligen eller eljest uppenbart sanktionerat har man ett lika enkelt som bekvämt rättesnöre.
I F.W. Ekström s arbete ” Privaträttens allmänna läror” 57 är det snarare det gängse kontinentala synsättet än några ur den finska eller den svenska rätten framvuxna principer som antyds när frågan om hur långt skadeståndsansvaret kan tänkas vara utsträckt är föremål för författarens uppmärksamhet. Författa
ren använder dessutom ett i den rikssvenska doktrinen sällan förekommande uttryck som ” rättsgoda” . Det för tankarna snarare till den danska rättsstridig- hetsdiskussionen än till den svenska rättspositivismen.58 C .H . Ek utvecklar i sin avhandling ” Rättsenlig farlig verksamhet” 59 en omfattande diskussion kring den sk rättsstridighetsproblematiken. Som kommer att visas nedan60 spelade denna lära en betydande roll vid diskussionen om ansvaret vid rena förmögen
hetsskador i den äldre rättsdogmatiken.61 Ek betonar beträffande rättsstridig- hetsbegreppet att
” ...anläggandet av rena lämplighetssynpunkter, kommer väl vid slika intresseavvägningar ofta att visa sig mer utslagsgivande.” 62
De risker som är förenade med en sådan intresseavvägningsprincip och som faktiskt innebär betydande frihet, eller – om man så vill – makt för den enskilde domaren anser Ek inte utgöra någon större fara. Denna fara
” ...har ju sin tillräckliga motvikt i domarkårens höga ansvarsmedvetande, stora pliktkänsla och samvetsgrannhet...” .63
57D e l II (H e lsin g fo rs 1924), s. 901 ff.
58J f r n edan k apitlen 2.4 .3 , 3.3 och 3.6.
59A rb e te ts fu llstän d ig a titel är B id rag till läran om U to m o b lig a to risk t sk ad estå n d sa n sv a r vid rättsen lig farlig v erk sam h et enligt gällan d e fin sk civilrätt, H e lsin g fo rs 1943.
60Se h än visn in garn a i n ot 58.
61 J f r härtill sen ast B ertil B e n gtsso n , O m allm än na sk ad e stå n d släro r i T fR 1987 s. 127 ff ( särsk ilt s.
139).
62A .a. s. 150.
63A .a. s. 150.
H är möter oss för första gången en genomtänkt ståndpunkt som förklarar spärregelns berättigande; motsatsen skapar alltför stor möjlighet för skönsmäs- siga bedömningar och ger därmed en alltför stor makt åt domaren.64 Varken Ekström eller Ek åberopar Winroth, eller den av honom förfäktade straffbar
hetsnormen vid rena förmögenhetsskador som den givna avgränsningsnormen vid rena förm ögenhetsskador i finsk eller svensk rätt. Inte heller i två arbeten från långt senare (1960-talet) – då straffbarhetsnormen får antagas vara fullt accepterad i svensk rätt – finner man antytt att denna skulle gälla i Finland.
Varken T.M . Kivimäki och M. Ylöstalos ” Lärobok i Finlands civilrätt” 65 eller Y.J.H akulinens ” O bligationsrätt” 66 antyder att denna norm skulle vara för
härskande i Finland vid denna tidpunkt. Hakulinen uttalar t ex:
” Är intrång i en förmögenhetsrätt kriminaliserat allenast för den händelse att handlingen är uppsåtlig, kan ersättning utan hinder härav krävas även på grund av en gärning som begåtts av oaktsamhet.” 67
Han illustrerar detta påstående något längre fram i sin framställning då han uttalar att
” ...en ärekränkare [blir] skadeståndsskyldig oaktat endast vållande och icke uppsåt ligger honom till last och han därför undgår straff...” .68
Det material som här berörts är inte tillräckligt omfattande för att man därav skulle kunna uttala sig om vilken betydelse som kravet på straffbar gärning faktiskt haft vid ansvarsbedömningen i finsk rätt. I den mån de rättsvetenskapli
ga författare som här åberopats inte enbart recipierat den tyska 1800-tals doktrinen, utan verkligen försökt bilda sig en uppfattning om gällande finsk rätt är något som på grundval av det undersökta materialet är vanskligt att uttala sig om. Det kan här vara tillräckligt att påpeka att det vore mer än anmärkningsvärt, om den i rättsjämförande belysning originella kopplingen mellan straffbarhets
normen och ansvaret vid rena förmögenhetsskador inte ens skulle ha antytts av någon av de citerade författare som behandlar motsvarande frågeställningar, utan att koppla ansvaret till kravet på straffbar gärning, om denna koppling uppfattades som då gällande svensk och finsk rätt. En sak bör dock observeras, nämligen att den betydelse som i slutet av 1800-talet tillmäts
rättsstridighetsbe-64Se b e ty d else n av d etta argu m en t i den ty sk a d isk u ssio n en so m fö regick in föran d et av B G B . J f r G e ro ld H e rrm a n n s arb ete ” Z u m N a c h te il d es V e rm ö e e n s” s. 3 ff. L ag stifta re n s val b e stäm d e s av
” ...d ie F u rch t v o r U n sich erh e it un d U n k la rh e it....” , vilket fo rd ra d e att denne gav d o m arn a ” ...feste M a s stä b e ...” (H errm an n a.a. s. 5).
65A llm än del, ö v e rsa tt av P .E . von B o n sd o rff, V am m ala 1961 (Ju rid isk a förenin gen i F in lan d s P u b lik a tio n sse rie N : o 28).
66O b lig a tio n srä tt I, A llm än n a läro r, H e lsin g fo rs 1962.
67A .a. s. 242.
68A .a. s. 243.
greppet som övergripande ansvarsnorm i dansk och norsk rätt varken i finsk eller svensk rätt har tillerkänts motsvarande vikt. Mot bakgrund av vad som nu anförts, förefaller kopplingen till straffbar gärning som ansvarsbegränsningsre- gel vid rena förmögenhetsskador i finsk rätt vara än mindre klar än i svensk rätt och frågan om förevaron av en gemensam finsk-svensk utvecklingslinje kan ifrågasättas.
Allan Serlachius’ rättspositivism är visserligen ett intressant tecken på sambandet mellan svensk och finsk rätt, men visar inte på något omedelbart samband med den av Winroth framförda tesen om kravet på straffbarhet som den grundläggande ansvarsbegränsningsnormen.69 I själva verket antyder den uttryckliga reservationen som finns i den finska skadeståndslagen en något mindre rigid inställning till ansvaret vid ren förmögenhetsskada än vad som ansetts vara den traditionellt svenska inställningen.70