A.V. Lundstedt och de nya intellektuella idealen

O m den svenska attityden tidigare hade varit njugg64 mot rättsstridighetsläran blev den snarast aggressiv i och med den kritik som A.V. Lundstedt kom att

58Se S jö g ren a.a. s. 137.

59J f r N e ls o n , R ätt och ära s. 103.

60A .a s. 137.

61 Se den ovan i k apitel 3.2 b e rö rd a artikeln ” T ill frågan om sk a d estå n d ssk y ld ig h e ten s rä ttsg ru n d ” i T f R 1908 s. 345 ff.

62Se den n es arikel ” R ättsn o rm och rättsstrid ig h e t” i T fR 1905 s. 239 ff.

63 A v v isst in tresse är d o ck att rättsstrid ig h e tsb e g rep p e t kom till bru k i sam b an d m ed tillk om sten av A v tL . I såväl 28 § so m 29 § n äm n d a lag, talas om rättsstrid igt tvång. R eglern a i A v tL var vid tillk o m sten avfattad e so m civilrättsliga oeiltigh e tsre gler, som u tfo rm ad e s o b ero en d e av de då g ällan d e stra ffb estä m m e lsern a i m o tsv a ran d e äm nen (se G r ö n fo rs, A vtalslagen , S to ck h o lm 1984 s.

139). G e n o m den n ya lagstiftn in gen om fö rm ö g e n h e tsb ro tt från 1942 sk ap a d e s en viss parallellitet gen om ” ...att de n ya stra ffrä ttslig a be stäm m e lse rn a u tfo rm ad e s i nära an slutn in g till b estäm m elsern a i 3 kap A v tL – i och fö r sig en ov an lig situ ation att civilrättsliga rekvisit står m odell fö r de stra ffrä ttslig a .” (G rö n fo r s a.a. s. 139) T r o ts att rättsstrid igh e tsb e grep p e t användes i två av p ara g ra fe rn a och tro ts det fak tu m att det fö re lig g er viss parallellitet, har straffreglern a och reglerna om civilt o tillåtn a förfaran d en i A v tL alltid fu n gerat o b eroen d e av varand ra. En stra ffrä ttslig t

” o tillå te n ” h an d lin g m åste ej m ed fö ra civ ilrättslig ogiltigh et (se G rö n fo rs a.a. s. 139 m ed d är angiven h än visn in g till litteratu r och p rax is), m edan o g iltig h e tsp å fö ljd kan in träda även d är straffb arh e t inte före ligger. A tt m an valde att b ru k a rättsstrid ig h e tsb e g rep p e t vid tvån gsfallen går n og delvis att fö rk la ra m ed att k ritiken m o t rättsstrid igh e tsläran inte hade tagit ord en tlig fart vid tillk om sten av A v tL . D e t är d o c k in tressan t att n otera att d o m sto la rn a gen om A v tL tillerkän ts rätt att in om ram en fö r lo k u tio n e rn a rättsstrid ig h e t, resp ektive svik ligt fö rled an d e, a vgöra i vad m ån det m ed hän syn till de fö rev aran d e o m stä n d ig h e tern a skall anses fö re ligga ogiltigh et.

64D e tta gäller d o c k so m tid igare b e rö rts, fö rst och främ st d ess m öjligh eter att av grän sa det tillåtna m ot det o tillåtn a. S o m p åp e k ats av t ex N e lso n (a.a. s. 103 ff) har den na lära d äre m o t haft ett b e ty d an d e in fly tan d e på hu r in tre sse k o llisio n en vid bed öm n in gen av hur ” gru n dern a för b ro ttsligh e te n s D ortfallan d e” skall tillgå, d vs hu r analysen av de sk o b jek tiv a a n sv arsfrih etsgru n d er- na kan g e n o m fö ra s. Ä ven W inroth b eh an d lade u n d er rubriken ” H an d lin gen s rättsstrid ig h e t” (a.a. s.

105) ju st de o b je k tiv a a n sv arsfrih e tsgru n d ern a. J f r även A gell, Sam ty ck e och risk tagan d e (S to c k ­ holm 1962), s. 100 ff.

97

framställa. Kritiken kom först att riktas mot Thyrén,65 för att därefter omfatta

” ...den härskande riktningen inom jurisprudensen, en riktning med tusenåriga anor” .66 För skadeståndsrättens del framställdes denna kritik framförallt i Lundstedts arbete i T fR 1923.67 Samtiden blev nu inte Lundstedt svaret skyldig.

Det mäktigaste och mest bärkraftiga försvaret för läran framställde utan tvekan H enry Ussing, i det så sent som 1949 publicerade arbetet ” Retstridighed” .68 I detta sammanhang skall enbart översiktligt beröras Lundstedts kritik, eftersom den riktade sig ej blott mot rättsstridighetsläran, utan mot det mesta som hade sagts inom rättsteorien innan Lundstedt likt en profet framträdde. Han menar att frågan om en handling är rättsstridig eller ej är utan betydelse ” ...när det gäller dragandet av gränsen mellan skadeståndsverkande och skadeståndsfri handling.” 69 Diskussionen bygger – menar Lundstedt – på ett cirkelresonemang – eftersom ” ...man såsom förutsättning för en handlings skadeståndsverkande egenskap uppställer kravet på dess rättsstridighet, ty detta krav innebär i allmänhet just intet annat än att den är belagd med skadeståndsreaktion.” 70 Lundstedt menar att man kommer in på resonemang av helt orimlig karaktär, när man likt t ex den av Lundstedt starkt kritiserade Stang71 menar att rättsstridigheten förutsätter, att det ” gode” som angripes är ett av rättsordningen skyddat

” gode” . Resonemanget utgår nämligen från, att ” ...angreppets rättsstridighet förutsätter, att det angripna är skyddat av rättsordningen, men sådant skydd förutsätter, att angreppet var rättsstridigt. Där har vi ju cirkeln igen.” 72 Även den metod som innebär intresseavvägning mellan en handlings farlighet och nyttighet och som är rättsstridighets- lärans kärna, avisas av Lundstedt. Han anför: ” Vad som här går igen torde icke vara något annat än Iherings bekanta lära om rättigheten såsom ett rättsligen skyddat intresse.” 73 Inte heller här tillför den nordiska rättsstridighetsläran rättsvetenskapen något av värde.

Läran präglas av metafysik och är sålunda helt ” ovetenskaplig.” Lundstedts kritik utmynnar i ett bestämt avståndstagande ” ...från all äldre juridik, både svensk och utländsk, och han gör anspråk på att framställa något radikalt nytt.” 74 Sedan de nordiska kollegerna blivit vederbörligen avhyvlade, övergår han till att kritisera Sjögrens analys av rättsstridighetsproblematiken. Vad Sjögren anför om viljans ” ...causa efficiens såsom

65Se L u n d ste d ts P rin cip in led n in g. K ritik av straffrätten s g ru n d å sk å d n in g ar (U p p sa la 1920) sam t S var till p r o fe ss o r T h y rén (U p p sa la 1921).

66Se K ritik av n o rd isk a sk a d e stå n d slä ro r i T fR 1923, s 55 ff (vad gäller citatet: s 56 f n ot 1).

67Se före gåe n d e n ot.

68J f r ovan kapitel 2.4.3 och 2.4.4.

69Se L u n d ste d t i T f R 1923 s. 60.

70A .a. s. 60.

71 L u n d ste d ts k ritik rik tar sig fram fö rallt m ot den nes E rsta tn in gsa n sv a r (O slo 1919). J f r d isk u ssio ­ nen o m S tan g ovan i kapitel 2.4.6.

72A .a. s. 65.

73A .a. s. 66.

74H e lln er, N å g r a h u v u d lin je r...s. 128 ff.

rättsgrund till ansvaret [kan] icke vara annat än en tom konstruktion.” 75 Även Winroth gör sig skyldig till samma misstag som andra, men klarar sig lindrigare undan kritik än övriga, just på grund av sin allmänna obenägenhet att överhuvud teoretisera och spekulera.

Det kan nu vara anledning att söka dra samman de olika ledtrådar som kan spåras i detta avsnitt. Den nordiska rättsstridighetsläran har inom den svenska skadeståndsrätten aldrig haft samma centrala funktion som den haft i den danska eller norska skadeståndsrätten. Den har varken fungerat som en formell etikett för skadeståndsrättens ansvarsgränser, eller som någon slags materiell metod i motsvarande hänseende. Genom Lundstedts angrepp blev t o m själva begrep­

pet i det närmaste tabubelagt, åtminstone för den som ville framstå som vetenskapligt acceptabel. Även i lagstiftning och rättspraxis sker vid ungefär samma tidpunkt en uppstramning. Visserligen kom inte Lundstedts försök att närmast försöka utplåna begreppsbildningen att få avsedd effekt, men genom- slagskraften var större vad gäller rättsstridighetsbegreppet än rättighetsbegrep- pet. Fram för allt kan man iakttaga en tilltagande benägenhet att undvika rättsstridighetsbegreppet i rättspraxis sedan rättsrealismen slagit igenom. Till detta finns anledning att återkomma till i samband med genomgången av rättspraxis.76 En fråga som inställer sig i anslutning till detta, är om osäkerheten vid bedömningen av om och i vad mån det fordrades brottslig gärning för att en ren förmögenhetsskada skulle medföra ersättning ökade genom att man s a s avhände den juridiska begreppsapparaten rättsstridighetsbegreppet. Man kan t ex fråga sig om de dömande organen valde att avstå från uttryck som ” ej rättsstridig” , för att undgå att behöva ta ställning till detta begrepps relevans när man ansåg att en skada inte skulle ersättas och i stället valde ett mer pragmatiskt uttryck som ” ej stridande mot lag” . Om detta kan inget säkert anföras77 annat än möjligen ett konstaterande av att när väl röken hade skingrats efter rättsrealismens härtåg, kvarstod Winroths ovan nämnda uttalanden relativt oberörda av den rättsfilosofiska kritiken. Länge än skulle Winroths ” Om skadestånd” vara det enda ledande arbetet på området. Lundstedts egna skrifter synes – trots att han faktiskt skrev tämligen konkret om skadeståndsfrågor – däremot knappast ha haft något mera betydande inflytande på rättspraxis eller litteratur. Det hör visserligen till en av de svårare och tämligen outredda frågorna om och i vad mån den juridiska doktrinen verkligen i någon betydande

75L u n d ste d t i T f R 1923 s. 131. S o m ett exem pel h ärpå näm ner L u n d ste d t den situ ation en att ” A ly ckas gen o m sin a ffä rsd riftig h e t d raga stö rre delen av en y rk e sb rö d e rs k u n d k rets till sin affär, m ed p å fö ljd att den sen are får lägga ned sin h an d elsv erk sam h et fö r att u n d gå e k o n o m isk k a ta str o f.” A .a.

s. 1 3 0 .1 d etta fall har ” A velat icke m in d re handlin gen än d ess sk ad eb rin gan d e v e rk a n ” (a.a. s. 131).

J f r om det sk k o n k u rre n ssk ad e a rg u m e n te t nedan i kapitel 6.4.

76Se nedan k apitel fem .

77J f r d o ck nedan kapitel 5.4, d är rättsstrid ig h e tslo k u tio n e n s bo rtfallan d e i rättsp raxis b erörs.

utsträckning påverkat rättspraxis, men det finns, som kommer att beröras fortsättningsvis, anledning anta att dess inverkan inom detta område av civilrätten varit särskilt stor.

Kvar står det faktum att Winroths uttalande rörande vad vi idag beskriver som rena förmögenhetsskador kom att få betydande genomslagskraft i doktrinen.78 Det finns slutligen anledning påpeka att intet hindrar att man kan tolka Winroth så, att brottslig gärning snarast är den enda allmänna princip som kan antagas vid rena förmögenhetsskador, vilket inte betyder detsamma som att han skulle ha ansett att samma princip vore den för alla utomobligatoriska skadesituationer tillämpliga regeln. Det torde m a o inte finnas något belägg för att Winroth, med sitt uttalande avsåg att kopplingen till straffbar gärning var en princip varifrån man kunde dra e contrario slutsatser. Klart förefaller dock vara att den traditionella rättspositivismen, liksom den nordiska rättsstridighetslärans obe­

tydliga inverkan på svensk rätt även i tiden före Lundstedt, liksom naturligtvis dennes angrepp, sammantaget innebar att Winroths uttalande kom att spegla en svensk rättsuppfattning. Lägger man härtill vid bedömningen det faktum att strafflagens skadeståndsregler kom att erinra om det historiskt givna sambandet mellan straffrätt och skadeståndsrätt har vi några av de viktigaste förklaringarna till varför svensk skadeståndsrätt inte tillhandahållit de dömande organen den

” osynliga” men flexibla avgränsningsregel som rättsstridighetsbegreppet till­

handahöll åt domstolarna i Danmark och N orge.

Den svenska rättspositivismen sådan det återspeglar sig hos pragmatiker som Ekeberg och Winroth kom i realiteten att göra gemensam sak med den anti-metafysiskt präglade rättsteorin, företrädd av Lundstedt, varigenom avsak­

nad av en uttrycklig lagregel blev detsamma som en presumtion mot förevaron av rättsliga principer.