a. Ordet »initiativ« anvendes i forskellige sammenhæng ved fremstillingen af statsorganers virkemåde. Man taler om, at både folketinget og kongen har et lovsinitiativ, og om, at initiativet i visse tilfælde — især ved finansloven og ved foreløbige love — kan have karakter af en pligt.1) Man plejer også at understrege, at domstolene er uden initiativ,-) mens de fleste forvaltningsmyn
digheder, dog langt fra alle eller i alle forhold, selv kan tage initiativet til udstedelse af retsakter.
Udgangspunktet for en nærmere undersøgelse af, hvad der ligger i begrebet initiativ, kan tages i det forhold, at ethvert statsorgan er således indrettet, at det kan yde en vis funktion (»service«). Det betyder for de statsorganer, der ikke udelukkende giver sig af med faktiske handlinger, at de kan gennemføre en proces, der kan (og normalt vil) føre til stillingtagen til et retligt problem.
Lovgivningsmagten kan via lovgivningsprocessen afgøre, om der skal gælde den ene eller den anden regel; domstolene kan i overensstemmelse med deres procesregler afgøre, om den ene eller den anden parts påstand er korrekt, og et bestemt forvaltningsorgan kan afgøre, om en ansøgning skal godkendes eller afslås, om en befaling gives og da med hvilket indhold o.s.v.
N år man taler om initiativ, tænker man på en række retlige problemer, der opstår ved igangsættelsen af denne proces.
At et statsorgan er uden initiativ betyder, at den proces, som kan gennem
føres for organet, kun kan sættes i gang af et retssubjekt udenfor organet, enten en privat eller en anden myndighed. Til en myndigheds manglende initiativ svarer altså et andet retssubjekts evne til at sætte processen i gang. At et statsorgan selv har initiativ betyder blot det negative, at igangsættelsen af organets funktion ikke er afhængig af noget udenforstående retssubjekt.
De problemer, der opstår ved igangsættelsen af et statsorgans funktion, er ikke udtømt med denne modsætning. Den evne til at sætte et statsorgan i bevæ
gelse, som tilkommer organet selv eller et udenforstående retssubjekt, kan være 7. Se nedenfo r s. 68.
1. P o u l A n d e r s e n : Statsret, s. 321 ff., s. 356 og 532.
2. Ovenfor s. 15 og 22.
af forskellig karakter. Hovedvarianterne kan udtrykkes i alternativer. Det at udøve initiativet kan have karakter af pligt eller valgfrihed; pligten eller valg
friheden kan enten angå vejen eller resultatet.
En nærmere forklaring af disse to par modsætninger må tage sit udgangs
punkt i alternativet vej — resultat. Som ovenfor sagt er det karakteristisk for alle retligt virksomme statsorganer, at de kan gennemføre en vis proces, der normalt vil føre til afgørelse af et vist retligt problem. Den proces, der her er tale om, kan kort kaldes »vejen«; afgørelsen af det retlige spørgsmål »resul
tatet«. Baggrunden for sondringen mellem vej og resultat er det forhold, at det efter gældende ret undertiden er således, at et vist retligt resultat kun kan nås ad een vej; undertiden er der derimod flere mulige veje til samme resultat.
Spørgsmålet om, hvorvidt en vis lovregel fortsat skal være gældende, kan — bortset fra sædvaneretsdannelse — kun afgøres ad den vej, som lovgivnings
organet hersker over. I eksemplet kan der være et valg med hensyn til, om en lov af et vist indhold, d.v.s. resultatet, skal søges opnået eller ej, eller der kan være en pligt for en eller anden at søge det opnået. Men der er intet valg med hensyn til vejen; der er kun den samme. Afgørelse af en almindelig formue
retlig tvist ad domstolsvejen er derimod valgfri. Det samme retlige resultat, afgørelse af denne konkrete retstvist, kunne opnås ad anden vej, ved aftale eller ved voldgift. I dette typiske tilfælde kan der altså opstå spørgsmål om 2 valg.
Loven foreskriver ikke, at det spørgsmål, som udgør retstvisten, skal rejses.
En eller anden kan vælge, at det skal ske. Loven foreskriver heller ikke, at spørgsmålet, når det først er rejst, kun kan løses ad een vej. Der opstår spørgs
mål om at træffe et valg om vejen.
Af hvad der er sagt om alternativet resultat— vej fremgår allerede i hoved
træk, hvad modstillingen valgfri— påbudt tager sigte på. For den, som har magt til at sætte et statsorgan i gang, er organet påbudt som vej, når et resultat kun kan opnås ad denne vej; valgfrit, når han kan vælge at søge resultatet opnået ad denne eller andre veje. Et resultat er påbudt, når lovgivningen pålægger en eller anden som en pligt at søge det opnået; valgfrit, når der er et valg med hensyn til, om resultatet skal søges tilstræbt.
De problemer, som opstår ved igangsættelsen af et statsorgans funktion, kan således samles i tre par modsætninger: organerne kan enten have eller mangle initiativ; den, der har initiativet, kan have pligt eller valgfrihed med hensyn til det resultat, som organet kan yde, og organet kan være den eneste eller blot en af flere veje til dette resultat. Ikke alle kombinationer af disse forskellige alternativer har interesse for systematiseringen af nævn og råd.8) Anvendelsen
3. Af denn e grund er det ikke nø d ven digt at søge de anv end te begreber gjort skarpere. Til det brug, der gøres af f. eks. begrebet res ultat, er det over flødigt at tage stillin g til, hvilk en grad af ide ntitet der kræves for at anse to retlige fæ n om en er for s a m m e resultat.
af begreberne vil ganske vist fremgå af det næste kapitel, men for at lette fremstillingen skal på dette sted gives en oversigt over de anvendte kombina
tioner.
b. Ved organer, som er uden initiativ, og som udsteder retsakter, er det spørgsmålet om, hvorvidt organet som vej er valgfrit eller påbudt, der har interesse.
I den ordinære civilproces er domstolene som vej valgfri. For forvaltningen er det karakteristisk, at vejen normalt er påbudt. Den, der kan eller skal til
stræbe en retsakt, er i reglen henvist til at søge resultatet opnået via een, even
tuelt flere bestemte myndigheders funktion. Der findes dog også i forvaltningen tilfælde, hvor vejen er valgfri. Hvis valget tilkommer en privat, foreligger en situation, der ligner civilprocessens; udskillelsen af sådanne organer er derfor af særlig interesse. Men selv hvor valget af vejen tilkommer en offentlig myn
dighed, foreligger en situation, som har en mulig interesse set fra et retssik- kerhedssynspunkt. Her kunne et vist resultat jo være nået (tilstræbt) uden anvendelse af vedkommende forvaltningsorgan. Det forhold, at en anden myndighed vælger at inddrage organet i sagen, kan indeholde en garanti for de retsundergivne.
c. Hvor et organ, der udsteder retsakter, har eget initiativ, samler interessen sig om spørgsmålet: valg eller pligt med hensyn til resultatet.
Afgørelsen af, om et organ selv kan vælge eller er pligtigt til at tilstræbe en vis retsakt, afhænger af loven. Den kan indeholde en klar pligt til at stræbe efter et vist resultat. Når grl. § 45 foreskriver, at regeringen skal forelægge et finanslovsforslag, er det tilstræbte resultat, en finanslov, klart påbudt. Men især i forvaltningsretten findes talrige uklare former. Mange myndigheder har efter lovgivningen pligt til at forfølge mer eller mindre præciserede samfunds
formål: sundheden, boligstandarden, rimelige og stabile priser m. v. I sådanne tilfælde er der ikke tale om, at resultatet er påbudt i den betydning, hvori ordet her bruges. Pligten eller valgfriheden må gå på den enkelte retsakt. Pris
kontrolrådet havde følgelig et valg med hensyn til, om en maksimalpris skulle fastsættes, en bestemt pris ændres o.s.v. For at tale om, at resultatet er påbudt, kræves, at lovgivningen i nogenlunde klare termini har foreskrevet, at myn
digheden skal optage i forvejen foreliggende eller bestemt forudseelige retlige spørgsmål. Det er altså en temmelig sjældent forekommende foreteelse. De klareste eksempler er myndigheder, der gennemfører en afløsning, som ikke er overladt til en parts forgodtbefindende, men som skal foretages, f. eks.
Lensnævn og Tiendekommissærer.
d. Begreberne er hidtil formuleret udelukkende med henblik på organer, der udsteder retsakter; de kan imidlertid anvendes uændret på uforbindende
udtalelser. Ved overførelse af de tre par modsætninger til organer, der afgiver indstillinger eller meningstilkendegivelser, kompliceres forholdene.
Spørgsmålet om initiativ opstår som nævnt ved igangsættelsen af processen for et statsorgan. Ved organer, der afgiver indstillinger eller meningstilkende
givelser, er det uklart, hvad man mener med processens igangsættelse. Man kan holde sig alene til den proces, som foregår ved disse organer, og undersøge, hvem der har pligt eller valg med hensyn til at tilstræbe indstillingen eller meningstilkendegivelsen, eller pligt eller valg med hensyn til vejen, ad hvilken disse udtalelser kan opnås. Men man kan også som startpunkt tage hele den proces, som indstillingen eller meningstilkendegivelsen er et led i, nemlig udstedelsen af en retsakt. Disse to udgangspunkter kan kombineres, og selv om en del af kombinationerne viser sig reducable, bliver forholdene meget for
viklede.
Til brug ved systematiseringen vælges startpunktet ved begyndelsen af den proces, hvoraf retsakten fremgår. De organer, der afgiver indstillinger eller meningstilkendegivelser, behandles altså som led i denne proces. Det, der ovenfor er kaldt resultatet, er også her retsakten.
Spørgsmålet om valg eller pligt med hensyn til resultatet får herefter kun betydning for organer, der afgiver indstillinger eller meningstilkendegivel
ser, i een relation. Det kan nemlig tænkes, at det indstillende organ har et initiativ med hensyn til retsakten, altså at det — uden foranledning fra et udenforstående retssubjekt eller fra det organ, der er kompetent til at udstede retsakten — kan rette en indstilling eller meningstilkendegivelse til den myn
dighed, der er kompetent til at udstede retsakten, med den virkning, at myn
digheden bliver pligtig at overveje sagen.1) Sådant initiativ kaldes i det følgende henstillingsiniticitiv, og det er typisk for visse særlige organer.
Iøvrigt er det spørgsmålet om vejen som valgfri eller påbudt, der har inter
esse. Et organ, der afgiver indstillinger eller meningstilkendegivelser, er påbudt som vej, når retsakten kun kan udstedes, hvis organet deltager i forberedelsen;
valgfrit, hvis en eller anden skal vælge at tage det med i forberedelsen.5) 4. M enings tilken de give lser, som den k om p ete nte m y n d ig h ed ikke behø ve r at
reagere på, har ove rh ov ed et ingen retlig interesse. M en in gst ilk en degivelse r, der rettes til en anden end den kom p ete nte m ynd ig h ed , er ikke ga ns ke uden retlig betydn ing. Et m in is te riu m kan f. eks. godt siges at have pligt til at overv eje m e n in g stilk e n d eg iv else r om lovg iv n in g sa n lig g e n d e r fra et råd; men in dho ldet af denne pligt er yde rlig vagt. Et organ, der kan fr em sæ tte så dan ne udtalelser, vil vistn o k også altid ha ve h e n s t i l l i n g s i n i t i a t i v ; det er derfor ikke nødven digt for sy s tem a tise r in g e n at tage ti lk en degiv else r, som ad r e s
saten ikke selv kan effe ktuer e, med.
5. Denne son dring falder ikke helt s a m m e n med P o u l An d e r s e n s sondr ing m e l lem o bligatorisk og f a k u lta tiv høring, s. 325— 26. Hvis en privat har v a l g frihed med he n s yn til et in d still en d e organ, og han har valgt organet, vil mangle nde høring få virk nin g efter reglerne om ob ligatorisk høring.
e. For at lette overblikket skal kort resumeres den sprogbrug, der vil blive anvendt i systematiseringen nedenfor.
Et organ, som udsteder retsakter, siges at have et initiativ, når det selv har et valg med hensyn til, om den retsakt, der kan opnås via organets funktion, skal tilstræbes, eller når det har en klar og præcist angivet pligt til at tilstræbe visse retsakter, som det selv kan udstede.
Et organ, der udsteder retsakter, men som er uden initiativ, siges for den, som har magt til at sætte det i gang, at være påbudt som vej, hvis den retsakt, der kan blive resultatet af organets funktion, kun kan nås på denne ene måde, eller valgfrit som vej, hvis resultatet kan nås på anden måde.
Et organ, der afgiver indstillinger eller meningstilkendegivelser som led i en retsakts forberedelse, siges at være påbudt som vej, hvis retsakten kun kan udstedes, når organet har deltaget i forberedelsen, eller valgfrit, hvis dets del
tagelse i forberedelsen er afhængig af en anden myndigheds eller en borgers valg.
Et organ, der afgiver indstillinger eller meningstilkendegivelser som led i en retsakts forberedelse, siges at have et henstillingsinitiativ, hvis det selv har et valg med hensyn til, om det ønsker at fremsætte sin udtalelse, og denne fører til, at den kompetente myndighed må tage det rejste spørgsmål op.