Det er et velkendt teoretisk tvivlsspørgsmål om og i bekræftende fald i hvilket omfang, det kan have betydning for en rådgivers ansvar, at han har modtaget et mindre honorar end sædvanligt, eventuelt slet intet honorar. I sammenhæng og nogle gange sammenvævet hermed behand
les også typisk spørgsmålet om, hvilken betydning et tilsvarende mang
lende eller lavt salærkrav rådgiveren måtte have stillet, vil have for boniteten af den ydelse, som han skal levere.
På den ene side kan man anlægge et rent kontrakts- og køberetligt synspunkt og hævde, at hvis den ene part betaler mindre eller eventuelt slet intet for den vare eller ydelse, han opnår, da kan han i sagens natur heller ikke stille de samme krav til ydelsen, som hvis han var villig til at betale fuld pris. En sådan indfaldsvinkel vil føre til, at et lavt honorar
92. I afgørelsen Esley v. M acKenzie Engineering Inc., 902 P.2d 1220 Or.App. 1995, opretholdt Oregon Court o f Appeal en ansvarsbegrænsningsklausul, men nævnte at dette blandt andet skete, fordi der ikke var nogen indikation af, at parterne ikke havde lige forhand
lingsevne, og fordi der ikke var noget i sagen, der tydede på, at klienten ikke blot kunne have valgt et andet ingeniørfirma. Klienten var med andre ord ikke presset til at indgå aftalen indeholdende ansvarsklausulen. M ed henblik på svensk ret anbefalede Anders Siriimquist i Balans 1993, nr. 3, s. 38 fT., at der indførtes m ulighed for ansvarsbegræns- ning for så vidt angik revisors revisionsopgaver, og at det for så vidt angik konsulent
opgaver var både klogt og muligt at forsøge at aftale en ansvarsbegrænsning.
93. Jf. også Vibe Ulfteck: K ontrakters Relativitet, s. 197 f. Hun er imidlertid sam tidig kritisk for rimeligheden a f dette standpunkt i alle tilfælde.
kun giver krav på en tilsvarende ringere ydelse. Jeg vil få et dårligere fjernsyn, hvis jeg vil betale 2.000 kr., end hvis jeg er villig til at betale det dobbelte eller mangedobbelte. Denne anskuelsesmåde er dog ikke frugtbar i relation til rådgiveransvaret. Hvor jeg som køber a f en vare - f.eks. et fjernsyn – er klar over, at en lavere pris (som regel) giver dårligere kvalitet, og hvor jeg endda (som regel) vil kunne få opregnet de forskelle, der er i de forskellige apparaters egenskaber, vil noget sådant hverken være praktisk eller hensigtsmæssigt i relation til køb af rådgivning. Går jeg til en advokat og anmoder denne om et juridisk råd, forventer jeg ikke – og har ikke brug for – at han kun udtaler sig på baggrund af den lovgivning, han har præsent eller udelukkende baserer sin rådgivning på en gennemgang af de sidste 5 årgange af Ugeskrift for Retsvæsen. Anmoder jeg tilsvarende en arkitekt om at føre tilsyn med mit byggeri, forventer jeg heller ikke, at han alene fører tilsyn 2 gange, fordi honoraret kun dækker dette, medmindre naturligvis arkitekten har gjort opmærksom herpå og – ikke mindst – på konsekvenserne heraf.
I samme retning taler, at det for den almindelige klient er ganske uigennemsigtigt, hvorledes en rådgiver prissætter sin indsats. Den sam menhæng, der findes mellem tidsforbrug og rådgivning, er helt uigen
nemskuelig for den ikke-professionelle. Hvor lang tid tager det at yde skatterådgivning? Hvor dyrt er et tilsyn med et byggeri? Hvor mange timer bruger advokaten til at forberede et retsmøde? Den mekanisme, der sætter den gennemsnitlige forbruger i stand til at forstå og selv tage stilling til relationen mellem en vares pris og dennes kvalitet eller funk- tionalitet, fungerer ganske enkelt ikke på rådgivningsområdet.
D er er således næppe nogen tvivl om, at et manglende eller et lavt honorar ikke i sig selv kan retfærdiggøre en dårligere ydelse fra rådgi
veren med den konsekvens, at hans ansvar for den ydelse han burde have præsteret skulle blive mindre.94
94. Om at dette må være i hvert fald udgangspunktet, er der overvejende enighed om i litteraturen. Se f.eks. Jorgen Hausen'. Teknikeraftalen, s. 242, Bernhard Gomard: Forhol
det mellem erstatningsregler i og uden for Kontraktforhold, s. 365, Jorgen Verner: Sam virkende advokaters erstatningsansvar & indbyrdes hæftelse, s. 64 og Lennart Lynge Andersen og Peter Møgelvang-Hansen: Finansiel rådgivning, s. 34 blandt andet under henvisning til afgørelsen i UfR 1991.903 H. N oget mere usikker synes Anders Vinding Kruse, at være i Advokatansvaret s. 14 f. samt Morten Samuelsson og K jeld Søgaard:
R ådgiveransvaret s. 26 f. De to sidstnævnte synes dog tillige med Jorgen Hansen:
Ad-Det forhold, at en manglende eller en lavere ydelse end vanligt må frakendes relevans for den culpavurdering, retten anlægger, betyder imidlertid ikke, at spørgsmålet om honorarets størrelse er betydnings
løst i en ansvarssag. For det første kan et manglende honorar være indikator for, at der ikke er tale om en ydelse inden for rådgiverens erhverv, men at der alene har været tale om en “ løs” privat udtalelse eller bistand afgivet a f den pågældende som privatperson. For det andet vil et lavt honorar kunne underbygge, at der i den konkrete sag har været aftalt en mere afgrænset opgave end vanligt.
For at der kan indtræde et ansvar omfattet a f den pågældende pro
fessions fulde krav, må der have været tale om, at rådgiveren optrådte som udøvende sit erhverv i modsætning til tilfælde, hvor den pågæl
dende alene har optrådt som en veloplyst privatperson. Som Jørgen Verner meget rigtigt anfører,95 er det ikke antageligt, at den advokat, der under et middagsselskab giver sin borddame information eller et godt råd på forespørgsel, skal rammes a f alle advokaterhvervets krav om sagsoplysning, kendskab til domme og teori m.v. med den konse
kvens, at borddamen skulle kunne drage ham retligt til ansvar, såfremt hun lader sig nøje med de råd, hun har fået under sådanne omstændig
heder. Forestiller man sig imidlertid, at borddamen netop ikke lader sig nøje med hans selskabelige rådgivning, men i stedet aftaler at indfinde sig på hans advokatkontor dagen efter medbringende de relevante do
kumenter, og advokaten der gennemgår dokumenterne og udtaler sin faglige vurdering af hendes retlige muligheder, da er det heller ikke antageligt, at han skulle kunne smyge sig uden om det almindelige ansvar blot ved at henvise til, at der var tale om rådgivning som en opfølgning efter en privat sammenkomst, og at han ikke har taget ho
norar for hverken den selskabelige eller den mere nøgterne rådgivning.
Om hans bevæggrunde til at undlade at tage honorar også for den efterfølgende konsultation har været, at han var i familie med bordda
vokatgerningen, s. 129 f, nok at mene at honorarets størrelse er uden betydning sålænge der er tale om opgaveløsninger, som rådgiveren har påtaget sig inden for sit erhverv. L ars Heuman tager i Advokatens rättsutredningar ikke direkte stilling, men synes at hælde imod at tillægge honorarets størrelse en større betydning end tilfældet er efter dansk ret (a.st. s. 21); imidlertid henviser han som begrundelse for sin holdning udelukkende til Anders Vinding Kruse, a.st. Heuman synes således at overfortolke Vinding Kruses udsagn om honorarets betydning.
95. I Sam virkende advokaters erstatningsansvar & indbyrdes hæftelse, s. 64 f.
men, eller at han havde ladet sig charmere og forblænde a f hendes konversationstalent eller andre fortrin, må som udgangspunkt være underordnet. Den afgørende skilleline er, hvorvidt der har været tale om “ advokatvirksomhed” , eller dette ikke har været tilfældet. Helt tilsvarende forholder det sig med vurderingen a f andre professioners indsats. Var bordherren under middagen ikke advokat, men f.eks. ar
kitekt, der på forespørgsel udtalte sig om nogle nye materialers angi
velige fortræffelighed, eller en læge, der på tilsvarende vis omtalte en ny operationsmetode af for tunge øjenlåg, har de ikke udtalt sig under deres professions maske, men alene som privatpersoner. Men opsøgte borddamen atter disse dagen efter, ville det gælde tilsvarende for dem, at de da optrådte inden for deres profession med de krav, denne måtte stille til indholdet af deres rådgivning.
Eksemplet kan imidlertid kompliceres. Forestiller man sig i stedet, at den pågældende borddame senere på aftenen tager sin bordherre med ind i et separat lokale, hvor de sætter sig ned og diskuterer hendes problem måske endda under anvendelse af nogle dokumenter, hun har haft med, og bordherren under denne konversation så at sige tager sin professions maske på, udspørger, kommenterer og får uddybet hendes problem, hvorefter han bestemt og håndfast giver hende et råd: “ det er ikke nødvendigt at foretage en tinglysning” , uden at tage nogen form for forbehold, kommer man i tvivl. Er her tale om udøvelse af advo
kat virksomhed? D er er ingen tvivl om, at mange juridiske aftaler kan indgås og i tidens løb er blevet indgået under selskabelige former. H vor
når er en middag en “ arbejdsm iddag” , og hvornår er den en almindelig middag, hvor man tilfældigvis taler fag og måske ligefrem afslutter en aftale? Hvornår er en advokat eller en revisor med som tilfældig gæst og hvornår som rådgiver for en a f aftalens parter? I en sådan situation vil spørgsmålet om, hvorvidt der skulle betales honorar eller ikke, klart være a f betydning – ikke for ansvaret, men for spørgsmålet om, hvor
vidt der var tale om udøvelse a f virksomhed eller ej. Havde såvel bord
herre som borddame forståelse af, at der skulle betales et honorar, var der klart tale om erhvervsvirksomhed. Havde ingen af dem regnet hermed, peger dette den modsatte vej.
Som indikatorer for at der foreligger erhvervsvirksomhed – og der
med potentielt ansvar – der i de enkelte situationer vil kunne have forskellig vægt, kunne tænkes:
1. En dybtgående diskussion a f problemstillingen, 2. En gennemgang af dokumenter,
3. Forhåndsaftale om at ville drøfte den pågældende sag, 4. Udarbejdelse a f dokumenter, tegninger m.v.,
5. Stedet hvor rådgivningen har fundet sted: på den pågældendes kon
tor fremfor under en selskabelig sammenkomst
6. Fælles forståelse mellem parterne af, at der skal betales honorar 7. “ Klientens” opfattelse af om der var tale om erhvervsmæssig bi
stand, herunder om der kunne kræves honorar.96
Som det ses, optræder spørgsmålet om honorar eller ej alene som en af flere indikatorer for, om der skulle være ydet erhvervsmæssig rådgiv
ning.
En tilsvarende problemstilling kendes fra revisorernes disciplinære ansvar, hvor nævnene – i lighed med tilsvarende øvrige nævn – kun kan behandle klager over revisors adfærd “ ved udøvelsen a f sin virksom
hed” .97 Har revisor ageret alene som privatperson, må nævnene således afvise at behandle sagen.
DSR-Beslutning a f 6. maj 1996 (S-20/1995): En revisor havde hjulpet en ældre dame med: 1) skift a f pengeinstitut, 2) Overførsel a f en gave fra damen til klagerens bror, 3) henvendelse til advokat med henblik på oprettelse a f testamente samt 4) afgivelse a f en vitterlighedspåtegning i forbindelse med konvertering a f et pantebrev. Revisor havde ikke der
udover bistået hende, og revisor forklarede for nævnet, at “ hans hjælp udelukkende skal ses på baggrund a f hans gamle bekendtskab med såvel [den gamle dame] som hendes mand [der var afgået ved døden nogle år tidligere]. N år [den gamle dame] henvendte sig til indklagede var det
96. Jf. også afgørelsen i N JA 1992, s. 243 som omtalt ovenfor i note 50, hvor også klientens subjektive opfattelse a f rådgivers funktion tillagdes betydning ved afgrænsningen a f dennes ansvar. Se også F E D 2002.1700 0 , hvor landsretten som en del a f argum entati
onen for, at der ikke var tale om normal revisionsfaglig klientrådgivning nævner, at revisor ikke m odtog honorar for formidlingen a f et 1 O-mands projekt. Det hører dog med i vurderingen at der var tale om et m uligt ansvar overfor sagsøgere, der udeluk
kende deltog i projektet i ønsket om at få et skattem æssigt fradrag.
97. Jf. tidligere L S R § 18, stk. 3 og L R R § 11, stk. 3. Den nuværende formulering er “ ved udførelsen a f opgaver i henhold til § 1, stk. 2” , jf. L B R § 20, stk. 1. Spørgsm ålet om afgrænsningen a f revisors virksom hed forelå oftest som et problem i forhold til anden – for revisor ikke-tilladt – virksom hed, jf. L ars Bo Längsted i Revisoransvar, s. 324 IT., og kun sjældent som et problem om erhvervsvirksom hed contra privatvirksom hed.
“ ikke som revisor, men som en personlig bekendt, hun havde tillid til” . [Den gamle dame] betalte “ naturligvis” ikke for indklagedes hjælp.
Disciplinærnævnet besluttede at afvise sagen fra behandling i nævnet med følgende begrundelse: “ Nævnet lægger til grund, at indklagede alene har rådgivet og bistået sin søsters svigermor, [den gamle dam e], indenfor meget begrænsede områder i en familiemæssig sam menhæng, og – ube
stridt – uden krav om honorar. Under disse om stændigheder findes ind
klagede i den anførte forbindelse ikke at have ydet bistand som led i udøvelsen af sin virksomhed som statsautoriseret revisor. ”
Afgørelsen illustrerer, at ikke al hjælpsom bistand ydet a f en revisor skal vurderes efter målestokken for erhvervsdrivende revisorers rådgivning.
Det er dog samtidig værd at bemærke sig, at der er flere aspekter i ovennævnte afgørelse, der trækker i samme retning. D er er således tale om hjælp i en sammenhæng, der er helt løsrevet fra revisors øvrige arbejde, der er tale om familiemæssige og – kan vi se a f indklagedes forklaring – venskabelige relationer, og der er endelig tale om ikke- honoreret bistand.
At et a f momenterne alene kunne være nok til at nå resultatet, kan afvises. D er vil selvsagt kunne indtræde et erhvervsmæssigt ansvar også over for familiemedlemmer, ligesom nedenstående afgørelse illustrerer, at manglende vederlag ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at fastslå, at der ikke foreligger et sædvanligt rådgiver/klient forhold:
Revisornævnets kendelse a f 4. ju li 1997 (j. nr. 97-37.549): En registreret revisor deltog i et møde, der havde til formål at udfinde den indre værdi a f nogle anparter. Indklagede var den eneste sagkyndige rådgiver til stede.
Derudover deltog klageren, der skulle sælge sin Vi-del a f aktiekapitalen til den hidtidige medejer. Revisor betragtede sig som revisor for anparts
selskabet og for den fortsættende anpartshaver, men ikke for klageren. I forbindelse med mødet spurgte klageren imidlertid indklagede, om han kunne regne de skattem æssige konsekvenser a f salget ud for klageren.
Indklagede gjorde opm ærksom på, at klageren skulle kontakte sin egen revisor, men foretog alligevel udregningen ved mødet. Nævnet lagde senere til grund, at indklagede to dage efter mødet faxede beregningen til klageren. D er var ubestrideligt fejl i beregningen, idet indklagede havde anvendt nogle aktieavancebeskatningsregler, der var blevet ændret ca. 1 år tidligere.
Om “ klientforholdet” udtalte Revisornævnet:98 “ Revisornævnet finder, at der har været tale om et klientforhold, også selvom indklagede ikke har modtaget vederlag for sin beregning. Revisornævnet har lagt vægt på, at [indklagede] var eneste medvirkende professionelle rådgiver ved salget, ligesom han foretog beregningen, da klageren anmodede ham om det.”
Ikke blot ved spørgsmålet om, hvorvidt der overhovedet er handlet inden for den pågældendes erhverv eller ej, kan honoraret have betyd
ning. Honorarets størrelse kan tillige have betydning som et indicium for, at der f.eks. alene er indgået aftale om udførelse a f en begrænset opgave. Som gennemgået ovenfor i afsnit 5.2.3.3, er det både muligt og hensigtsmæssigt at beskrive den opgave, som rådgiveren har påtaget sig - i særdeleshed, hvis opgaven er a f mindre omfang end sædvanligt.
Skulle der opstå tvist om, hvorvidt rådgiveren har påtaget sig en nor
mal-opgave eller en mere begrænset indsats, vil honorarets størrelse således kunne anvendes som indikator for det ene eller det andet syns
punkt. Betydningen må dog ikke overvurderes, idet en forudsætning for at domstolene vil acceptere, at rådgiveren alene har påtaget sig en begrænset opgave, er, at dette er sket med klients forståelse og billi
gelse. Som netop nævnt er honorarets størrelse en for klienten typisk uigennemskuelig faktor, hvorfor honorarkravet som oftest kun vil kunne anvendes til at underbygge rådgiverens opfattelse a f indsatsens omfang.
I afgørelsen F E D 2001.1364 0 , blev en arkitekt frifundet for erstat
ningsansvar på trods af, at han ikke havde opdaget at et hus var skævt.
Han havde dog påtalt det, man – også efter skønsmandens erklæring – kunne opdage med det blotte øje ved en rent visuel gennemgang. Ar
kitekten var a f de potentielle huskøbere blevet bedt om at foretage en gennemgang af huset. Gennemgangen foregik efter F.R .I./PA R -ord- ningen og han krævede et honorar på 1.500 kr. for arbejdet, der havde taget ham et par timer. Landsretten henså blandt andet til, at:
“ ... arkitekten alene var antaget til at foretage en forholdsvis begrænset undersøgelse a f ejendommen med henblik på købernes vurdering af, om de på baggrund a f ejendommens tilstand ville opgave forhandlingerne om ejendommen. ”
98. Disciplinærnævnet var nået til sam m e resultat.
Landsretten nævner ganske vist ikke honorarets størrelse i sine præ misser, men lægger “ efter parternes forklaringer” – hvori også indgik arkitektens forklaring om honorarstørrelsen – til grund at gennemgan
gen var begrænset. Landsretten nævner således heller ikke, at arkitek
ten ikke havde forsikringsdækning, men dette argument kan højst have spillet en indirekte rolle om overhovedet nogen for afgørelsen.
Som eksempel på en grænsesituation kan nævnes F E D 1998.1778 0 , hvor spørgsmålet var om en arkitekt, der havde udarbejdet en tilstands
rapport forud for salget af en ejendom, burde have opdaget, blandt andet at der var råd i en bindingsværksbjælke. Syn- og skønsmændene udtalte i retten, blandt andet at arkitekten på grund af den pågældende bjælkes udsatte placering havde særlig anledning til at være opm ærk
som på, at der kunne være råd i bjælken. Byretten frifandt arkitekten, idet retten blandt andet lagde vægt på følgende: “ Det er ligeledes ved vurderingen heraf lagt til grund, at en fuldstændig og minutiøs gen
nemgang a f ejendommen lå uden for den opgave sagsøgte 2 var stillet.
Dette støttes tillige af størrelsen a f det a f sagsøgte 2 fremsatte honorar
krav. Honorarkravet er beregnet som et standardhonorar for tilstands
rapporter.” Det pågældende honorarkrav var sammenlagt 6.500 kr.
incl. moms.
Landsretten nævner imidlertid slet ikke honorarkravets størrelse, men tager i sin culpavurdering udgangspunkt i, at der er tale om en
“ standardmæssig bygningsteknisk undersøgelse” , og frifinder under henvisning hertil for eet a f punkterne, men fastslår culpa for to andre.
I det omfang byrettens henvisning til honorarkravets størrelse alene skal opfattes som en præcisering af, at der var tale om udarbejdelse af en standardmæssig tilstandsrapport, er der således ingen uenighed i bedømmelsesudgangspunktet mellem henholdsvis byret og landsret.
Se også F E D 1998.370 0 , hvor en advokat fandtes at have pligter også over for køberne af en ejendom, uanset disse ikke betalte honorar, og uanset at advokaten opfattede sig som “ sælgers mand” .
At anvende honorarets størrelse i relation til vurderingen a f holdbar
heden af en eventuel ansvarsbegræ nsning," synes ikke umiddelbart acceptabelt. Vel vil størrelsen a f honoraret kunne afspejle rådgivnings- objektets værdi, ligesom honoraret også udgør en betaling for det an
99. Se herom Jorgen Hamen m .fl.: Ansvar og M oderniseret B yggeproces, s. 94 f.
svar, som rådgiveren påtager sig ved sin ydelse, men da honoraret typisk påvirkes mere af andre faktorer – tidsforbrug, konkurrencesitu
ationen, fast pris-aftaler m.v. – vil det typisk være en blindgyde at søge at fastlægge en rimelig ansvarsbegrænsning ud fra honorarets størrelse.
At lade ansvaret begrænse sig til maksimalt honorarets størrelse,100 er helt uantageligt og stridende imod erstatningsrettens formål om at fore
tage (en rimelig) genopretning a f en given skade, ligesom det heller ikke ville understøtte det præventive formål. Skulle man lade honorarstør
relsen have indflydelse kunne dette fornuftigvis kun ske ved at sam menligne honoraret med en forsikringspræmie – det ville da være op til rådgiveren at anvende honoraret til at betale et forsikringsselskab, eller til at være “ selvforsikrer” (alle kunderne betaler honorar til mig, men kun enkelte a f dem får penge tilbage på grund af mine fejl) – i stedet for sådanne sindrige udregninger baseret på hypotetiske tabeller, vil det være enklest at spørge til rådgiverens faktiske forsikringsmaksimum.
Sammenfattende må det konkluderes, at spørgsmålet om, hvorvidt en rådgiver har modtaget honorar for sin ydelse eller ej, er uden direkte betydning for dennes ansvar. Betydningen a f honoraret kan alene være at underbygge en eventuelt aftalt afgrænsning a f den opgave og dermed de pligter, som rådgiveren har påtaget sig.
Særligt hvad angår fagforeninger og (semi)offentlige myndigheder, får disse som oftest ikke honorar får en eventuelt ydet direkte rådgiv
ning. Kunden (den rådsøgende) kan siges at have betalt via sit m ed
lemsskab til en fagforening og over sine skatter til den offentlige myn
dighed. D et ses i hvert fald, at hverken de domfældende eller de fri- findende domme henviser til spørgsmålet om den manglende direkte honorering,101 hvilket underbygger antagelsen af, at spørgsmålet om honorering indtager en meget begrænset funktion ved fastlæggelsen af ansvarsspørgsmålet.
100. Jørgen Hansen m.fl. omtaler a.st. nu ophævede almindelige honorarregler for henholdsvis teknisk rådgivning og arkitektbistand i N orge og Sverige med et sådant indhold.
101. Se således UfR 1983.1096 V (en kom m une), UfR 1991.903 H (en fagforening), UfR 1995.84 0 (en A-kasse) og den frifindende F E D 1994.10930 (en fagforening).