andet resten af denne bog vil illustrere kan der indgå en flerhed af elementer i ansvarsvurderingen og en ræke forskelligartede forhold kan og skal spille ind ved afgørelsen af om der er handlet culpøst. Fælles for alle disse elementer er imidlertid, at de relaterer sig til selve den muligt ansvarspådragende situation: den handling eller undladelse skadevolder bebrejdes, den medvirkende årsag skadevolders egen adfærd eller viden har haft for den indtrådte skade, størrelse af det tab skadelidte hævder at have haft osv. Uanset hvilken vinkel og hvilket element i den samlede vurdering, vi ser på, er det afgørende spørgsmål: Er der et ansvars
grundlag i den konkrete situation fuldstændigt upåvirket a f om der måtte være forsikringsdækning hos den ene, den anden eller begge parter. Først når retten er nået frem til, at der i den konkrete sag er et ansvarsgrundlag, kan den besvare det næste spørgsmål: og hvor stor – om overhovedet nogen – erstatning, skal skadevolder da betale i denne sag? Det første led i besvarelsen a f også dette spørgsmål, er ligeledes uafhængig af en eventuel forsikringsdækning: den maksimale erstat
ning, der kan blive tale om at pålægge skadevolder at betale, er det fulde tab, som skadevolder har lidt.70 Dette er samtidig udgangspunktet for retten. Eksistensen af en forsikringsdækning kan således alene få betydning, når det skal vurderes om skadevolders ansvar skal reduceres i forhold til udgangspunktet: fuld dækning af tabet.
D et er da også den systematik, der indgår i erstatningsansvarsloven.
Den almindelige lempelsesregel i § 24 indledes med ordene: “ Erstat
ningsansvar kan nedsættes eller bortfalde, når ...” . Forudsætningen for anvendelsen af § 24 er således, at der er et fastslået erstatningsansvar, og konsekvensen a f anvendelsen a f § 24 kan være at erstatningen kan nedsættes eller helt bortfalde. Den kan naturligvis også være, at ingen nedsættelse bør finde sted. Ved afgørelsen heraf spiller det en rolle om skadevolder er ansvarsforsikret, idet det a f forarbejderne til erstat
ningsansvarloven fremgår, at lempelse er udelukket, såfremt skadevol
der er dækket a f en sådan ansvarsforsikring.71
70. N aturligvis med fradrag af den del a f tabet, der findes at skulle bæres af skadelidte selv enten som følge a f accept a f risiko, medvirken til skaden eller som følge a f manglende opfyldelse a f sin tabsbegrænsningspligt.
71. Jf. Jens Moller Erstatningsansvarsloven, 5. udg., s. 421.
Ganske på samme vis – spørgsmålet om fordelingen a f den økono
miske smerte, der er forvoldt ved skadevolders værk – skal man gå frem i tilfælde, hvor der er flere personer, der hæfter for ansvaret. Også her må man sige, at spørgsmålet om ansvarsvurderingen er een ting – det endelige bløb, hver enkelt skadevolder, skal udrede endeligt, noget andet. Reglen findes her i erstatningsansvarsloven § 25, hvorefter den ansvarsforsikrede blandt flere skadevoldere, endelig skal bære tabet, såfremt de øvrige skadevoldere ikke er forsikringsdækkede. I de til
fælde, der her er relevante, vil skadevolderne imidlertid så godt som undtagelsesfrit have forvoldt skaden i forbindelse med “ erhvervsmæs
sig virksomhed” jf. E A L § 19, stk. 2, nr. 2, hvilket72 har den konse
kvens, at de ikke-foriskringsdækkede skadevoldere ikke uden videre slipper for at bære det endelige ansvar, men at retten ved fordelingen af dette kan “ tage hensyn til foreliggende ansvarsforsikringer” , jf. E A L § 25, stk. 2, 2. led.
Sådanne tilfælde har været prøvet af domstolene i forbindelse med sager om bestyrelsesansvar, og vi har her set eksempler, hvor det be
styrelsesmedlem, der var advokat og derfor havde ansvarsforsikring, blev pålagt at bære det endelige tab, uagtet også andre fandtes erstat
ningsansvarlige over for skadelidte. I det ene tilfælde var det oplagt, at den pågældende bar hovedansvaret for det lidte tab,73 men i det andet tilfælde, var dette ikke givet,74 og her henviste Højesteret da også ud
trykkeligt til reglen i E A L § 25, stk. 2, 2. pkt. Endelig findes en afgø
relse,75 hvor det ene a f bestyrelsesmedlemmerne – ligeledes en advokat - på trods af sin ansvarsforsikring ikke fandtes at burde bære tabet ved den endelige fordeling mellem de ansvarlige, uagtet de øvrige ikke var forsikringsdækkede. Højesterets flertal henviser herved til “ karakteren af de ansvarspådragende forhold” , men nævner udtrykkeligt, at advo
72. Tilsvarende konsekvens vil det have, såfrem t skaden er forvoldt forsætligt eller ved grov uagtsom hed, jf. E A L § 19, stk. 1, nr. 1.
73. Den såkaldte Bøghof-sag (U fR 1989.812 H). H er havde advokaten ikke blot været bestyrelsesm edlem , men tillige været juridisk rådgiver for selskabet, i hvilken egenskab han blandt andet havde udform et den aftale, der på retsstridig vis forfordelte en af kreditorerne i selskabet i forbindelse med en overdragelse af virksom hedens aktiver.
Denne begrundelse er da også nævnt direkte a f landsretten og tiltrådt a f Højesteret.
74. D en såkaldte M ilo-sag (U fR 1998.1137 H). H er var den ansvarsforsikrede advokat gan
ske vist bestyrelsesform and, men næppe nærm ere end de øvrige bestyrelsesm edlem m er til erkende, at klubbens økonomi prim ært hvilede på varm luft og ønsketænkning.
75. UfR 2000.1013 H.
katen ikke fandtes at burde friholde N N “ der var koncernens hoved
aktionær” og YY “ der var vicedirektør i koncernens moderselskab” .76 D er findes kun enkelte tilsvarende afgørelser om rådgiveransvaret, men det er klart at erstatningsansvarslovens regler i §§ 24 og 25 finder (tilsvarende) anvendelse også her, og at domstolene må forventes at gå ind i en helt konkret vurdering, når det skal afgøres hvilken rolle en ansvarsforskring hos den ene ud a f flere skadevoldere, skal have. Det er med andre ord ikke således, at “ allerede fordi” den ene a f skadevol
derne har en ansvarsforsikring, den anden ikke, da er fordelingsspørgs
målet løst.
Landsretten fremhæver i afgørelsen F E D 2001.343 V, at den ene a f de sagsøgte rådgivere ikke havde tegnet ansvarsforsikring, men at denne ikke havde godtgjort, at det ikke var mulig at tegne en sådan, og at man i bet. 82911978 anførte, at en “ skadevolder, der ikke havde tegnet an
svarsforsikring, som ellers er sædvanlig inden for det pågældende om råde” , skulle stilles som om , der var tegnet en forsikring. D et ikke- forsikringsdækkede rådgiverselskab kom herefter til at bære smerten for de 2/3-dels vedkomm ende, den sam arbejdende registrerede revisor kun for den ene 1/3-dels vedkommende.
I F E D 2001.1171 0 fandt landsretten såvel ejendom smægleren som kø
bernes advokat ansvarlig for ikke at have rådgivet nærmere om et pan
tebrevs inkonvertibilitet. I forholdet mellem de to lagde landsretten – den pålagde advokaten det fulde ansvar – dels væ gt på, at advokaten fik kendskab til pantebrevet, dels på at advokaten fortsat var ansvarsforsik- ret, hvilket ejendom smægleren ikke længere var, idet han for længst var ophørt med at drive mæglervirksomhed.
D et blev indledningsvis i dette afsnit nævnt, at der ikke fandtes afgø
relser, hvor man klart kunne se, at her havde retten skærpet culpevur- deringen fordi skadevolder havde en forsikring. Dette er imidlertid
76. Koncernen havde ved den transaktion, som bestyrelsen fandtes personligt ansvarlige for, undgået at hæfte for en gæld til et norsk selskab, idet bestyrelsen havde frasolgt aktiver og aktiviteter i virksom heden til et nystiftet selskab (der tillige fik en vis dispositionsret over de tilbageblevne midler i det oprindelige selskab) uden at efterlade tilstrækkeligt til at dække det norske selskabs krav. Om henvisningen til de to m edsagsøgtes status i koncernen skyldes at de havde haft m indst lige så godt kendskab til transaktionen og forholdene som advokaten i bestyrelsen, eller om det skyldes at det var koncernen, der vandt ved den erstatningsudløsende transaktion (hvorfor i hvert fald hovedaktionæren fik “ noget ud a f d et” ), er ikke klart.
ikke ensbetydende med, at forsikringssystemet ikke har betydning for sager om rådgivningsansvar. Man kan sige, at den strenghed77, man måtte finde generelt i culpavurderingen indenfor professionsansvaret er påvirket af, at skadevolderne som altovervejende hovedregel er forsik- ringsdækkede, og at et overordnet hensyn til parterne kunne tale for at lade smerten lande hos forsikringsselskabet – og at forudsætningen for at dette kunne ske hyppigere end ved en “ normal” ansvarsfordeling – ville være gennem en skærpelse a f culpakravet. Det er imidlertid både kvantitativt78 og kvalitativt79 vanskeligt generelt at få øje på en sådan
“ yderligere” , generel strenghed end den, der følger a f de almindelige krav til agtpågivenhed m.v., men dermed naturlgivis ikke være sagt, at dommerne i den enkelte sag ikke – bevidst eller ubevidst – kan være påvirket a f forsikringens eksistens, ligesom de “ almindelige krav” til agtpågivenhed m.v. kan være lagt i takt med forsikringsvæsenets sti
gende udbredelse.
Det må imidlertid være oplagt, at det forhold, at en rådgiver i dag skulle vise sig ikke at være forsikringsdækket, og derfor påberåbe sig en mildere ansvarvurderring end den rådgiver, der har en ansvarsforsik
ring, ikke har nogen chance for at få rettens positive opmærksomhed.
Det skal naturligvis ikke komme den rådsøgende til skade, at hans rådgiver helt undtagelsesvist skulle vise sig ikke at have nogen forsik
ring – udover den faktiske skadevirkning, at skadevolder måske ikke har midlerne til at betale erstatningen med.