5.2 Kontraktens betydning
5.2.1 Ansvar i eller uden for kontrakt
Igennem al erstatningsret går en traditionelt skarpt optrukket grænse mellem erstatning inden for kontraktforhold og erstatning uden for kontraktforhold.
I relation til tabsopgørelsen har sondringen som udgangspunkt betyd
ning for, om den skadelidte har krav på enten negativ kontraktsinte
resse (forstået som et krav på at blive stillet som om aftalen aldrig var indgået) eller på den positive opfyldelsesinteresse (forstået som kravet om at blive stillet som om aftalen var blevet opfyldt efter sit bogstav – som udgangspunkt altså også omfattende en eventuel fortjeneste.) I nogle tilfælde vil sondringen have afgørende betydning, i andre sager vil der ikke være nogen beløbsmæssig forskel af relevans imellem de to opgørelsesmåder.
Hvorvidt liberale erhvervs udøvere generelt ifalder erstatningsansvar indenfor eller udenfor kontrakt, er i teorien stærkt omtvistet. En ting er alle teoretikere dog enige om: Man befinder sig et sted i grænselandet mellem kontraktsansvar og deliktsret.3
Om betydningen af den nævnte sondring er der ligeledes uenighed.
Gomard4 vil således i almindelighed frakende aftalens enkelte vilkår og
2. Det er derfor helt relevant, at Vibe Ulfleck i K ontrakters relativitet blandt andet anven
der rådgivere som eksem pler på personer, der kan udsættes for det direkte ansvar. Se f.eks. a.st., s. 325 ÍT.
3. Se f.eks. Henning Skovgaard: OfTentlige m yndigheders erstatningsansvar, s. 15, Jorgen Verner: Sam virkende advokaters erstatningsansvar og indbyrdes hæftelse, s. 37, Vinding Kruse: Erstatningsretten, s. 104 fT. L ars Bo Langsted: Revisoransvar, s. 139, Morten Samuelsson og Keld Sogaard: R ådgiveransvaret, s. 23 ff., Finn Mortensen: Landinspek- tøransvaret, s. 13f. Morten Samuelsson: Ejendom sm ægleransvar, s. 29 og 32, B.V. Tide- mand-Petersson: Læ geansvar, s. 37 IT. og senest Vibe Ulfieck, Erstatningsretlige græ nse
om råder, s. 7 f. Dette grænseland findes ikke kun indenfor professionsansvaret, men danner også generelt grundlaget for Vibe Ulfbecks teori om det direkte ansvar som frem sat i afhandlingen K ontrakters relativitet. D et er imidlertid særligt tydeligt indenfor det professionelle ansvar som også påpeget a f Vibe Ulßeck a.st., f.eks. i afsnittet om køb af fast ejendom , s. 261 fT.
4. I Forholdet mellem Erstatningsregler i og uden for Kontraktforhold, s. 365 fT.
parternes forventninger betydning for ansvarsvurderingen, hvorimod Anders Vinding Kruse5 vil fastholde kontraktsmomentet ved ansvars
vurderingen.
Nyere domspraksis synes imidlertid ikke i erstatningssager at til
lægge det større betydning, hvorvidt man i erstatningsforholdet befin
der sig i eller uden for kontrakt.6 Dette kunne synes som en bekræftelse af Bo von Eyben og Helle Isagers advarsel:7 “ ... men der må her som på andre områder, hvor afgrænsningen volder vanskeligheder, advares mod, at man uden yderligere refleksioner lader den valgte rubricering være afgørende for løsningen af konkrete problemer, hvor sondringen i kontraktforhold/uden for kontraktforhold traditionelt spiller en rolle ...”
Ganske tilsvarende kan fra angelsaksisk ret gengives følgende citat fra indledningen til en afhandling a f Sir Robin Cooked “ The main theme of the present article will be that in relation to (for instance) liability in negligence o f builders, manufactures and local authorities, the true issues are becoming obscured by the use o f the labels contract and tort. The policy choices confronting the courts are certainly not easy. But the choice can be unconsciously evaded, rather than m ade, if we begin by affixing the suggested liability one o f these labels and then go on to deduce the consequences by a process o f a priori reasoning. ”
Under iagttagelse af ovenstående må det imidlertid været forsvarligt at hævde, at sondringen naturligvis har en berettigelse derved, at der ligger nogle centrale iagttagelser, hensyn og konsekvens retninger alt afhængig af, om vi konkret befinder os i eller uden for et kontrakts- mæssigt forhold.
I et kontraktsmæssigt forhold har begge parter således haft lejlighed til at beskrive de krav og forventninger, de måtte have til hinanden. De har – i hvert fald ideelt set – haft mulighed for at afgrænse de ydelser, de hver især skal levere: Advokaten, der udtrykkeligt anfører, at han
5. i A dvokatansvaret, s. 9 (f.
6. Se f.eks. UfR 1997.1337 H og UfR 1996.621 0 , der begge behandles nærm ere i kap. 8, afsnit 8.5.1. Den sidstnævnte afgørelse er tillige behandlet af Vibe Ulfbeck i U fR 1997B.6 IT.
7. Læ rebog i erstatningsret, s. 6.
8. 1 N egligence after M urphy v. Brentwood D C , s. 58. Sir Robin Cooke er President o f the New Zealand Court o f Appeal.
ikke befatter sig med nogle konkret opregnede skattemæssige forhold, og klienten, der anfører, at advokatens honorar maksimalt kan udgøre 50.000,- kr. (hvis det skal honoreres a f klienten).
Befinder vi os uden for kontrakt – i deliktrettens område, er situati
onen en helt anden. Her er som udgangspunkt ingen forudgående kon
takt og derfor heller ingen forudgående “ forhandling” om de gensidige ydelser. Man må tage hinanden, som man er, og forholdet skal vurderes efter de standardiserede handlenormer, man kan sætte til en person i den pågældende parts sted, uddannelse, erhverv med videre.9
Om vi befinder os i eller uden for kontrakt, vil kunne være enkelt at afgøre i nogle tilfælde – også i relation til de liberale erhverv – men ganske vanskeligt i andre.
Går en person til et stort revisionsfirma for at få skatterådgivning, vil der utvivlsomt være tale om et kontraktforhold. Lever firmaet op til de målsætninger, som anbefales, vil der endvidere blive udfærdiget et af
talebrev, således at ingen a f parterne som udgangspunkt er i tvivl om, hvad man kan forlange af hinanden.
Fra dette klare udgangspunkt kan man imidlertid bevæge sig hen ad en skala, der ender i et tilfælde, hvor der lige så indlysende ikke er et kontraktforhold i almindelig forstand: Den eksterne revisor forsyner regnskabet for et selskab med sin påtegning, og regnskabet med påteg
ning fremsendes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Herfra rekvireres regnskabet Vi år senere a f en vareleverandør, der er ved at undersøge, hvorvidt det kan komme på tale at levere varer på kredit til selskabet.
9. So f.eks. E E D 1997.813 V (som behandles nærm ere nedenfor i afsnit 5.2.3, hvor lands
retten frakendte det betydning, at revisor havde undladt at tage budgetforbehold og ikke havde fundet en budgetfejl dels fordi klienten var klar over forbeholdets indhold også uden dette, dels fordi den trufne aftale ikke gav revisor mulighed for at gå i dybden på sædvanlig måde. Retten nævner udtrykkeligt, at det ville have stillet sig anderledes, hvis budgettet havde været anvendt over for en tredjem and. Kn sådan situation som nævnt af landsretten forelå i Revisonuevnskcndelse a f 4. ju li 1997 (j. nr. 97-33.010), hvor den indklagede revisor i 1. instans var blevet frifundet a f D isciplinærnævnet “ i forhold til klageren” ved ikke at have indhentet og m edinddraget sælgers eksisterende regnskaber i sin budgetlægning for køberen, idet denne var klar over, at dette ikke var sket. I Revisornævnet ikendtes indklagede im idlertid en bøde på 3.000 kr. ved at have handlet i strid med god revisorskik over for den bank, som fik tilsendt budgettet med henblik på finansiering a f købet: “ Efter Revisornævnets opfattelse kan det nærmere indhold af indklagedes aftale med klagerne ikke fritage indklagede for til banken at have oplyst klart hvilke a f de sædvanlige krav til en revisors udarbejdelse a f et budget, han ikke havde været i stand til at opfylde. Han burde således i et forbehold have fralagt sig ansvar for rigtigheden a f budgettets tal.”
I det uklare midterområde ligger for eksempel en revisor, der delta
ger i et møde sammen med sin klient. Klienten fremkommer med urigtige oplysninger om forhold, som revisor ved, forholder sig funda
mentalt modsat det, klienten forklarer. Revisor berigtiger straks de urigtige oplysninger over for modparten. Dette har revisor pligt til i henhold til revisions vej ledning nr. 15, pkt. 3 .4 .10 Befinder vi os her indenfor eller uden for kontrakt?
Tilsvarende problemer kendes for eksempel inden for ejendomsmæg
lerområdet, hvor sælger og ejendomsmægler typisk har en aftale med hinanden, i følge hvilken ejendomsmægler repræsenterer sælger i større eller mindre omfang. Samtidig har mægleren imidlertid nogle regelfast
satte og nogle kutymemæssige pligter også over for en køber.11 M æ g
leren vil således – ganske lige som revisor i eksemplet ville kunne det – ifalde ansvar for undladelser a f at leve op til disse pligter. Som Morten Samuelsson anfører12 herom: “ Ansvaret skal bedømmes efter en kon
traktlig målestok med de skærpelser, dette medfører” . 13 Det ansvar, der
10. D er lyder således: “ Rådgivning kan omfatte opgaver, hvor klienten ønsker revisors bistand i forhandlinger med tredjemand. Ved deltagelse i forhandlinger mellem klient og tredjem and, kan revisor fungere som partsrepræsentant for klienten. I så fald skal revisor sikre sig, at forhandlingsm odparten er bekendt med revisors opgave i det konkrete tilfælde. Bliver revisor i disse situationer opm ærksom på, at klienten afgiver oplysninger, der er behæftet med væsentlige fejl, m angler eller usikkerhed, skal klienten og tredje
mand gøres opm ærksom herpå.”
11. Se f.eks. F E D 1994.1427 V, hvor en ejendom sm ægler, der m edvirkede til salget a f en andel i en andelsboligforening, fandtes ansvarlig over for køberen for at have m edvirket til et salg med overpris. M ægleren var antaget og honoreret a f sælgerne af andelsboligen.
Se for solicitors’ vedkomm ende Ubaldus de Vries i P N 1998.210, hvor han beskriver, hvorledes “ uskrevne pligter” over for m odparten supplerer de kontraktuelle forpligtel
ser over for klienten. I F E D 2002.2236 V vurderedes en ejendom sm æglers ansvar overfor en pantebrevskøber, først i relation til kontrakt (en sådan fandtes ikke at foreligge) derefter i relation til delikt (der var i øvrigt ikke handlet culpøst).
12. Ejendom sm ægleransvar, s. 33.
13. Se tillige Vibe Ulfbeck i U fR 1997B.6 ff. (især s. 10). I afgørelsen UfR 1997.1337 H om ejendom sm ægleren, der ikke havde oplyst køberne om , at et overtaget lån var inkon
vertibel!, ses da også at tabsopgørelsen fastsættes som en blanding mellem den negative og den positive kontraktsinteresse derved, at køberen ikke stilles, som hun havde faet oplysningen (og enten kunne have valgt ikke at købe ejendom m en eller indfri lånet straks – hvorved kursen på købstidspunktet ville være afgørende for tabsopgørelsen), men heller ikke som om kontrakten havde været forskriftsm æssigt opfyldt (at lånet havde været konvertibelt), idet køberen da kunne have valgt at konvertere på det gunstigst m ulige tidspunkt, men som det tidspunkt, hvor køberen opdagede, at lånet var inkon
vertibel!. D ette tidspunkt fastsattes ud fra tabsbegrænsningsbetragtninger. D et skal dog retfærdigvis siges, at H øjesteret i sine præ m isser fremhæver, at tabsopgørelsen er fore
taget, “ således som sagen foreligger” . Senere retspraksis om tabsopgørelsen i denne type
følger a f at repræsentere en klient i et forhold, hvor der tillige er en anden part uden repræsentation vil således altid medføre en mere eller mindre udtalt diligenspligt14. En pligt der nok udspringer af et kon
traktligt forhold, men ikke et direkte mellem rådgiver og “ m odpart” , men derimod som en afledet konsekvens af kontrakten mellem rådgiver og dennes umiddelbare klient. Dette er diligenspligtens (eller omsors- pligtens) oprindelige grundlag. Den konkrete pligt kan imidlertid lige så godt forklares som een, der udspringer a f det erhverv, den pågæl
dende rådgiver er repræsentant for og de skikke, sædvaner og forvent
ninger, der ligger på en sådan type erhvervsudøver. Hvor pligtens ek
sistens således er uomtvistet, kaster den dog ikke nærmere lys over forholdet mellem den kontraktlige og den deliktsretlige forpligtelse.
Inddrager man tillige de lov- og bekendtgørelsesfastsatte særlige krav, der hyppigt suppleres af skrevne eller uskrevne regler udviklet a f det pågældende erhverv selv til den type liberal erhvervsudøver, hvorom talen er, vil disse meget ofte fastsætte fakultative eller deklaratoriske krav til erhvervsudøverens adfærd også i tilfælde, hvor der tale om kontraktforhold. Det bliver her klart, hvorfor der hersker så stor usik
kerhed om, hvorvidt der er tale om et ansvar i eller uden for kontrakt.
Endelig hersker der, som ovenfor nævnt, tillige uenighed om, hvor stor betydning – om overhovedet nogen – en bestående kontrakts bestem
melser vil have ved fastlæggelsen af et eventuelt ansvar.
I forholdet til tredjemand har Vibe Ulfbeck i sin afhandling Kontrakters relativitet gjort sig til talsmand for et særligt – direkte – ansvar, der eksisterer uafhængigt af den traditionelle opdeling i delikt og kontrakt.
Ansvaret kan f.eks. som nævnt a.st. s. 188 baseres således: “ I overens
stemmelse med anskuelsen af det direkte ansvar som et delvist selvstæn
digt ansvar, må grundlaget for kravet som udgangspunkt søges i A’s tilsidesættelse af generelle, aftaleuafhængige standarder. ”
I hvert fald i relation til rådgivere synes det ikke at ændre noget ved den sædvanlige ansvarsvurdering i forhold til tredjemand, om man rubricerer dette ansvar som et direkte ansvar. Jeg finder således, at udgangspunktet
sager illustrerer sam m e frigjorthed fra sondringen kontraktuel/deliktuel – se f.eks. UfR 2000.1721 H. En sådan frigjorthed er imidlertid sædvanlig på om rådet for fast ejendom, jf. Vibe Utfleck: K ontrakters relativitet, s. 414.
14. Se som eksem pel på en sådan pligt (som advokaten i den konkrete sag fandtes at have levet op til) F E D 2003.280 O.
for vurderingen a f en konkret sag fortsat bør være den klassiske sondring, jf. ovenfor.15 Baggrunden herfor er ikke en fornægtelse af den uom tvi
stelige værdi, konstateringen a f det direkte ansvar kan have, men er baseret på at en lang række “ afledede” spørgsm ål som f.eks. muligheden for og rækkevidden a f ansvarsfraskrivelser, og at ikke mindst identifika
tionen af eventuelle aftaleretlige supplem enter til de generelle pligter (og disses retning) alle er spørgsm ål, der påvirkes af, om der er tale om en deliktuel eller en kontraktuel indgangsvinkel.
Oveni i den netop angivne usikkerhed kommer, at der i mange tilfælde, hvor man ville tale om et kontraktforhold, fordi der er tale om udveks
ling a f ydelser udelukkende mellem erhvervsudøveren og klienten, ikke er indgået nogen egentlig aftale med et blot nogenlunde klart indhold, men alene en meget løs ramme inden for hvilken, der anmodes om bistand.16
Spørgsmålet skal ikke forfølges videre i dette afsnit, blandt andet fordi kontraktsmomentet vil have forskellige betydning alt afhængig af, om der alene er tale om en angivelse a f den ramme, inden for hvilken det mulige ansvar kan pådrages, eller om der er tale om inddragelse af kontraktsmomenter ved vurderingen af, om der er handlet culpøst. Der kan derfor henvises til de nærmere beskrivelser og behandlinger heraf i det følgende.