Lars Bo Langsted
Rådgivning I
- det professionelle erstatningsansvar
FORLAGET THOMSON
--- *---
G a d J u r a
– det professionelle erstatningsansvar 1. u dgave/1. oplag
© Forlaget Thom son A /S, København 2004 ISB N 87-619-0974-2
Omslag: Axel Surland, Ljungbyhed Sats: BookPartnerM edia A /S, København Tryk: BookPartner A /S, København M ekanisk, fotografisk eller anden gengivelse a f denne bog eller dele a f den er ikke tilladt ifølge gældende dansk lov om ophavsret.
Alle rettigheder forbeholdes.
sed in errore persevare turpe est Hieronymus/ Cicero
(Det er menneskeligt at fejle, men at fremture i fejlen er skændigt)
Forord
Denne bog er første bind i en planlagt trilogi om rådgiveres ansvar.
Trilogiens emne er rådgivning og det ansvar, der flyder af at yde råd
givning. Samfundet opleves i dag pulveriseret og pluralistisk. Den in
formationsmængde, der står til vores rådighed, har aldrig været større, men den viden den enkelte besidder har næppe nogensinde været re
lativt mindre. Vi har derfor konstant brug for at finde relevant infor
mation til at løse den videnslakune, vi har på det område, vi skal til at agere på. Vi kan selv søge informationen f.eks. via Internettet, men vi kan også opsøge ordnet information hos andre. D isse andre står imid
lertid i samme situation som os selv – også de har uanede informati
onsmængder til rådighed, men har et særligt ansvar for at finde frem til den for os relevante information og videregive den til os.
Formålet med trilogien er at undersøge hvilke krav, der generelt stilles og kan stilles for at drage rådgivere til ansvar. Den ansvarstype, der i første række er aktuel, er rådgiverens erstatningsansvar. Har man fået et dårligt, et forkert, et misvisende eller et mangelfuldt råd, og man i den anledning mister penge, vil man i vore dage, næsten som en Pavlovsk reaktion søge at få dækket tabet hos sin rådgiver. Nogen skal jo være ansvarlig, lyder mantraet.
Dette første bind søger at afdække, hvilke betingelser, der skal være opfyldt, for at rådgiveren og/eller rådgiverens forsikringsselskab, kom
mer til at dække tabet. D er eksisterer således en række myter, såvel blandt rådgivere som andre, blandt andet om at rådgiveransvaret er et næsten objektivt ansvar, som man slet ikke kan undgå, at der er om
vendt bevisbyrde for rådgiveren, at vores gamle romerske ven – bonus pater familias – for længst er død på dette område, og at brancheglid- ningsproblemet klares ved at stille “ advokatkrav” til alle, der yder rådgivning indeholdende juridiske elementer og ingeniørkrav til alle, der har med byggeri at gøre. Det er mit ønske i dette første bind at undersøge, hvorvidt myterne blot er myter, hvad retspraksis og teori siger, og derefter, hvad man så kan mene om det fundne.
I andet bind flyttes fokus fra erstatningsansvaret til strafansvaret. At drage rådgiveren til strafferetligt ansvar for den ydede rådgivning er bestemt ikke hverdagskost. At det forholder sig sådan kan godt undre, idet der i straffelovens § 23 er en bestemmelse, der helt generelt giver
mulighed for at straffe den for medvirken, som med “ råd, dåd og tilskyndelse” medvirker til en andens forbrydelse. Bestemmelsen an
vendes hyppigt i den traditionelle strafferet, hvor både bankrøveren, vagtmanden og flugtchaufføren dømmes – den første for røveri og de sidste for medvirken til røveri. Men det sker næsten aldrig, at den advokat eller ingeniør, der har rådgivet en klient, straffes for medvir
ken, selvom klienten umiddelbart efter at have modtaget rådgivningen, går ud og begår kriminalitet. Om dette skyldes, at betingelserne for at anvende § 23 næsten aldrig er opfyldt, at § 23 slet ikke er anvendelig i sådanne situationer eller om det blot skyldes, at politi og anklagemyn
dighed i praksis ikke medinddrager rådgiveraspektet i de enkelte straf
fesager, er temaerne fra bind II om medvirkensansvaret. Bind II vil foreligge indenfor de kommende 6 måneder
Trilogien vil efter planen blive afsluttet med et samlende bind, hvor resultaterne fra bind I og bind II sammenholdes, hvor det analyseres hvorvidt der en sådan sammenhæng mellem ansvarskravet i erstat
ningsretten og det strafferetlige ansvarskrav, at det er berettiget at tale om en integreret culpastandard. I bind III vil det også blive genstand for undersøgelse og sammenligning, hvilke formål, der forfølges med de to ansvarstyper, og om man fra samfundets side med fordel regulerer rådgiveres virke gennem erstatningsansvar, gennem strafansvar eller om der måtte være en “ tredje vej” . Fra England og USA kendes f.eks.
retsinstittutet punitive damages, hvor erstatningsretten suppleres med et rent pønalt virkemiddel.
D et er mit håb, at bind I vil supplere den også herhjemme righoldige litteratur om de enkelte erhvervs erstatningsretlige ansvar, med en råd
giveransvarets almindelige del, og at bind II vil udfylde en lakune ikke blot i relation til rådgiveres strafferetlige ansvar, men også i relation til fraværet a f strafferetlig litteratur om medvirkensansvaret.
Lars Bo Langsted Arhus, juni 2004
Indholdsfortegnelse
Kapitel 1 Rådgivning 11 1.1 Indledning 11 1.2 Definition 12
1.2.1 Fagligt funderet 12
1.2.2 Basis for beslutningstagen 14 1.2.3 Uafhængighed? 20
Kapitel 2 Rådgivningserhvervene 28
2 .1 Rådgivningens personer og genstandsfelt 28 2.1.1 Indledning 28
2.1.2 Typer a f rådgivere 28
2.1.3 Typer a f rådgivningsområder 30 2.1.4 Typer af rådgivningsmodtagere 31 2.1.5 Rådgivningsobjekter 34
2.2 Rådgivende erhverv 34 2.2.1 Revisorer 38
2.2.1.1 R ådgivn in gs-og modtagertyper 38 2.2.1.1.1 Erhvervet, dets organisation og
regelgrundlag 38
2.2.1.1.2 Regler om rådgivning 41 2.2.1.1.3 Typer af rådgivning 46
2.2.1.1.4 Typer a f rådgivningsmodtagere 50 2.2.1.2 Revision og rådgivning 52
2.2.2 Advokater 55
2.2.2.1 Rådgivnings- og modtagertyper 55 2.2.2.1.1 Erhvervet, dets organisation og
regelgrundlag 55
2.2.2.1.2 Regler om rådgivning 58 2.2.2.1.3 Typer af rådgivning 60
2.2.2.1.4 Typer af rådgivningsmodtagere 64 2.2.3 Ingeniører og arkitekter 64
2.2.4 Pengeinstitutter 68
2.2.5 Øvrige rådgivererhverv 73 2.2.6 Sammenfatning 75
Kapitel 3 Praksisundersøgelsen 78 3.1 Indledning 78
3.2 Landsretsafgørelser i perioden 1994-2000 79 3.2.1 Generelt 79
3.2.2 Revisorer 87 3.2.3 Advokater 88 3.3 Afrunding 99
Kapitel 4 Erstatningsansvaret 101 4.1 Generelt 101
4.2 Udligning 103 4.3 Prævention 105 4.4 Retsøkonomi 112 4.5 Punitive Damages 118 4.6 Forsikring 122
4.7 Erstatningsansvar for rådgivning – en typificering 126 Kapitel 5 Aftale og vederlag 128
5.1 Indledning 128
5.2 Kontraktens betydning 129
5.2.1 Ansvar i eller uden for kontrakt 129 5.2.2 Kontrakten som ramme 134
5.2.3 Kontrakten som udfylder 140 5.2.3.1 Tilsikring 140
5.2.3.2 Culpavurderingen 145 5.2.3.3 Ansvarsfraskrivelse 151 5.3 Honorarets betydning 162
Kapitel 6 Krav og målestokke 171 6.1 Ansvarets strenghed 171
6.2 Generelle krav til rådgivningen 179 6.2.1 Fundamentets størrelse 180
6.2.2 Usikkerhed i fundament og rådgivning 184 6.2.3 Pligt til løbende ajourføring af fundamentet 206 6.2.4 Oplysninger fra klienten 212
6.2.5 Den pædagogiske indsats 221 6.3 Bonus Pater Familias 233
6.4 Professionsansvaret 242
Kapitel 7 Retsstridighed og objektivering 254 7.1 Retsstridighed 254
7.2 Ansvarets objektivering 265 7.2.1 Offentligretlige normer 273
7.2.2 Fagspecifikke normer og god-skik regler 285 7.2.2.1 Disciplinærnævn og responsumudvalg
7.2.2.1.1 Revisorer 287 7.2.2.1.2 Advokater 311 7.2.2.1.3 Sammenfatning 336 Kapitel 8 Udvalgte enkeltelementer 348
8.1 Den tidsmæssige binding 348
8.2 Aktivitet eller passivitet som udløsende faktor 361 8.3 Typer af rådgivere 369
8.3.1 Brancheglidning 369 8.3.2 Specialister 380
8.3.3 Henvisning til andre 384 8.4 Typer af rådgivningsmodtagere 387 8.5 Typer af rådgivningsobjekter 394
8.5.1 Fast ejendom 394 8.5.2 Skatter og afgifter 398
8.5.2.1 Vedhængende skatteplanlægning 401 8.5.2.2 Isoleret skatteplanlægning 416 8.6 Den alternative adfærd 429
Kapitel 9 Bevisbyrden 439 Kapitel 10 Flere rådgivere 455 Kapitel 11 Klientens forhold 472
11.1 Betydningen for ansvarsvurderingen 472 11.2 Identifikation 477
Forkortelser 483 Litteraturoversigt 487 Dom sregister 500 Lovregister 508 Stikordsregister 510
287
Rådgivning
1.1 Indledning
Den rådgivning, der ydes a f fremmede til fremmede, er den, der sam fundsmæssigt set er den mest interessante. Bogstaveligt talt hele vort liv er vi afhængige af fremmed ekspertbistand og -rådgivning. Vi fødes med bistand fra en jordemoder, vi vælger uddannelse i samråd med en studievejleder, går ægteskabet dårligt søger vi råd hos en parterapeut og når vi er mætte a f dage bisættes vi med bistand fra en bedemand. I takt med samfundets stadigt stigende kompleksitet og deraf følgende spe
cialisering udvides denne afhængighed.1 Samtidig er samfundet baseret på, at de personer, der har ekspertviden, anvender denne i samspil og sammenhæng med andre, således at den samlede sum af viden og der
med ekspertise øges.2 Dataekspertens indsigt og rådgivning er forud
sætningen for, at det øvrige samfund kan drage fordel a f computertek
1. Jørgen Ulrik Jensen (Foreningen a f M anagem entKonsulenter) Revisorbladet 1998, nr. 6, 10: “ M arkedet for M anagement-orienteret rådgivning er i kraftig vækst. M anagement- konsulentbranchen kan i alle udviklede lande fremvise årlige vækstrater på mellem 10 og 2 0 % , og stigninger i denne takt forventes også i frem tiden.” Saren B. Henriksen (D ansk Handel & Service), Revisorbladet 1998, nr. 6, s. 12: “ Rådgivningsm arkedet oplever med årlige vækstrater på 10-15% en betydelig frem gang i disse år.” Gitte Holmsirup (F o r
eningen a f Registrerede revisorer) Revisorbladet 1997, nr. 4. s. 7: “ I to ud a f tre a f F R R s m edlem svirksom heder er rådgivningsopgavernes procentvise andel a f omsætningen ste
get i de sidste fem år.” Advokatbranchen oplevede en samlet om sætningsfrem gang på 13% i årene 1995-1998, jf. Brancheanalyse, Advokatsam fundet (juni 2001). Det er dog ikke muligt af denne analyse at se rådgivningsom rådets andel heraf. Nyt fra Danmarks Statistik, ur. 439 29. oktober 2003, viste en frem gang på 10% for brancherne revision og virksom hedsrådgivning i årene 2001-2002 på trods af den generelle recession i disse år.
Ifølge Dansk Management Råd, årsberetning 2003 forventes en global vækst inden for konsulentbranchen på ca. 5 % om året frem til 2006.
2. Den sam fundsm æssige interesse i rådgivning illustreres blandt andet derved, at lovgiver i bemærkningerne til lovforslag i hvert fald indirekte henviser personer til at benytte rådgivning. Som eksem pel kan nævnes bem ærkningerne til forslaget til lov om leje af erhvervslokaler (L F 33, 1999/2000), hvor det i bem ærkningerne til generalklausulen i § 7 blandt andet siges: “ En m odel med øget aftalefrihed fordrer imidlertid, at parterne i højere grad end tidligere tager stilling til lejekontraktens enkelte vilkår ved aftalens indgåelse. Ved indgåelse a f aftaler om udleje a f erhvervslokaler vil der i nogle situationer
nologiens stadige fremskridt. Samtidig er dataeksperten selv afhængig a f andre eksperter såvel fagligt som privat – blandt andet som forud
sætning for at dataeksperten kan koncentrere sig om det, han er god til.
Denne samfundsmæssige interesse udløser samtidig en interesse i, at eksperterne ikke begår fejl. Ikke blot den person, der disponerer på baggrund af fejlagtig rådgivning eller anden ekspertbistand, men også samfundet mister værdier a f økonomisk eller ikke-økonomisk art i så
danne tilfælde. Interessen i den fagligt professionelle rådgivning er så
ledes hævet op over privatsfæren, og denne type rådgivning påkalder sig derfor også en juridisk, ansvarsmæssig interesse. Blandt andet gen
nem truslen om ansvarspålæggelse søger samfundet at sikre sig mod sådan uønsket adfærd.
1.2 Definition
1.2.1 Fagligt funderet
I daglig tale dækker begrebet “ rådgivning” simpelthen over, at perso
nen A giver personen B råd om en given ting. D et kan være råd om, hvorledes B skal fælde sit pæretræ, om hvorvidt B bør blive skilt, om hvorledes B skal investere sine penge, eller hvorledes han skal bygge sit hus. Rådgivningen kan være mundtlig eller skriftlig f.eks. i form af udarbejdelse af rids, af breve, a f kontrakter eller af tegninger, men fælles er, at A ikke giver fysisk assistance, hvis han blot er rådgiver, forstået som en, der giver anvisninger og kommer med forslag.
A’s bistand indskrænker sig til at anvise B, hvorledes han lettest, bedst eller billigst opnår det mål, B har sat sig. Dette illustreres også af, at B, hvis han bliver spurgt, om A har hjulpet ham, ikke vil sige: “ A hjalp mig med at fælde træet” , men derimod: “ A fortalte mig, hvordan jeg skulle fælde træ et.”
Denne sondring er gyldig som beskrivelse af enhver form for råd
givning og fremhæver det karakteristikum, at rådgiveren ikke som ud
gangspunkt impliceres i B ’s udførelse af den konkrete opgave. Hvis noget går galt – pæretræet står fortsat, eller værre: det er faldet ned i
kunne forekom m e forskel i styrkeforholdet mellem aftaleparterne, og parterne vil, så
frem t de ikke er lejeretskyndige, kunne have behov for at søge sagkyndig bistand.”
naboens hus – vil det være muligt at udsondre henholdsvis A’s og B ’s indsats. Man kan undersøge og vurdere, på hvilket grundlag A udtalte sig: havde han fået alle relevante oplysninger om træet, dets omgivelser, vindforhold m.v.? Frem kom han på baggrund heraf med alle for B relevante oplysninger? Meddelte han disse oplysninger således, at B kunne eller skulle kunne forstå dem? Hvis svarene på disse spørgsmål er bekræftende, vil det næste led i undersøgelsen være at finde ud af, om B faktisk modtog oplysningerne, og om han rettede sig efter disse.
Udtrykt mere abstrakt kan det siges, at A forsyner B med tilpasset information, som B har brug for til løsning a f et konkret problem.
“ Tilpasset” , fordi A ikke ukritisk videregiver al sin viden om emnet til B, men kun den del af sin viden, som B konkret har behov for. Dette gælder uanset om den viden, der er tale om at videregive, er fagligt funderet, eller den er baseret på løsere antagelser, og uanset problemets konkrete eller hypotetiske karakter.
Begrebet “ rådgivning” bruges, som nævnt, bredt og forudsætter som udgangspunkt, hverken at rådgiveren modtager betaling, eller at råd
giveren har nogle særlige forudsætninger for at give sine råd. Hvis jeg giver naboen råd om, hvorledes han skal sætte sit hegn op, eller min bedste ven råd om, hvorvidt han bør skilles, vil jeg gøre dette uden nogen form for faglige forudsætninger, men blot ud fra at ønske om, sammen med naboen eller vennen, at finde frem til en fornuftig løsning på problemerne. Samtidig vil såvel min nabo som min ven vide, at jeg rådgiver som velmenende amatør, og at de derfor ikke kan forvente nogen særlig faglig viden fra min side. D et kan være, at mine råd er gode, og det kan være, at de er mindre gode; det kan være, mine råd bliver fulgt, og det kan være, at de ikke bliver det. I ingen af tilfældene vil der under normale forhold blive tale om nogen form for juridiske ansvarsovervejelser fra nogle a f parterne. D e, der søgte mine råd, vil simpelthen undlade at gøre dette en anden gang, hvis rådgivningen ikke bar god frugt.
Anderledes forholder det sig, hvis jeg udtaler mig inden for mine faglige forudsætninger. I en sådan situation vil de personer, der kender mig, ikke blot forvente almindelig almenmenneskelig interesse og deraf flydende rådgivning, de vil lægge yderligere vægt på min rådgivning.
Hvis min bedste ven ikke spørger mig, hvorvidt han bør blive skilt, men derimod om retsvirkningerne, hvis han beslutter sig for en skils
misse, er vi i den situation, at jeg på baggrund a f min uddannelse
tilsyneladende vil være i stand til at give råd, der er mere kvalificerede end de råd, han vil kunne få hos bageren eller naboen om det tilsva
rende emne. Sandsynligheden for, at han vil rette sig efter min rådgiv
ning, eller i hvert fald lægge de oplysninger til grund, som jeg har givet ham, er større og som udgangspunkt berettiget. Rådgivningen har plud
selig skiftet karakter og er blevet mere forpligtende for mig som afgiver, idet jeg i kraft af min uddannelse eller mit erhverv tilsyneladende har en dybere indsigt i området end den uden sådanne forudsætninger.
Endnu mere forpligtende er det, hvis jeg ikke blot giver råd til min bekendtskabskreds, der må formodes at have et vist kendskab til også mine fagligt stærke og svage sider, men også giver rådgivning til frem
mede mennesker. D isse mennesker vil ikke have samme mulighed for at gardere sig imod mine oplysningers vekslende bonitet, medmindre jeg selv oplyser derom. Sandsynligheden for, at disse mennesker vil agere ukritisk på baggrund af mi:i rådgivning, er således endnu større. Har jeg sat et skilt i vinduet om, at jeg yder rådgivning om skilsmisser, og tager jeg endda honorar for min indsats, vil man ikke være tvivl om, at jeg har ydet professionel rådgivning, og at jeg – såvel moralsk som juridisk – indestår for, at min rådgivning har et vist fagligt niveau.
Den rådgivning, der er temaet for dette værk, kan således foreløbigt beskrives som tilpasset faglig information, der udbydes og gives til en eller flere personer.
At informationen skal være “ faglig” , er forudsætningen for, at den falder inden for værkets område. “ Privat” information, hvorved forstås information, der ikke har en teknisk/videnskabelig/erhvervsmæssig for
ankring – være sig reel eller tilsyneladende – hos afgiveren, vil som udgangspunkt ikke være omfattet.
1.2.2 Basis for beslutningstagen
D er er grupper a f erhvervsdrivende, der har rådgivning som speciale.
Konsulenter af forskellig faglig karakter yder rådgivning til virksom
heder, og deres bistand kan i mange tilfælde standse der. Sådanne kon
sulenter vil dog også ofte medvirke til at implementere de råd, de har givet. Tilsvarende vil en erhvervsadvokat typisk efter sin rådgivning om f.eks en kontraktsindgåelse, opbygningen af en koncern eller frasalg a f en ejendom, blive bedt om at udføre den løsning, klienten vælger.
Arkitekten vil ikke blot blive bedt om vejledning om, hvorledes den nye tilbygning kan laves, han vil udarbejde et sæt tegninger, som han retter
til i samråd med klienten. N år tegningerne er færdige, vil arkitekten blive bedt om at være tilsynsførende med byggeriet og således følge dette til dørs.
I alle de her nævnte tilfælde kan der udover rådgivningsfejl blive tale om assistancefejl. Konsulenten anvender i forbindelse med implemen
teringen edb-software, som forvolder skade på klientens øvrige udstyr.
Advokaten overser en for modparten meget gunstig klausul i kontrak
ten, eller han glemmer at sørge for fornøden tinglysning. Arkitekten accepterer undervejs en håndværkers anvendelse a f dårlige materialer eller overser manglende tværbjælker ved sin kontrol.
Ved afgrænsningen a f sådanne ekspeditions- eller assistancefejl sam menholdt med den egentlige rådgivning kan man vælge flere tilgange.
Den sædvanlige i relation til en juridisk vurdering a f rådgivningsan- svaret er at medtage såvel ansvaret for den fejlagtige rådgivning som for den dårlige eller fejlbehæftede assistance og derefter behandle disse områder nogenlunde samlet.3 En anden tilgang består i som udgangs
punkt at sondre imellem rådgivning og efterfølgende assistance, men dog med erkendelse a f at der i visse tilfælde vil være tale om glidende overgange.4 En tredje tilgang er at behandle rådgivningen for sig og ekspeditionsfejl m.v. for sig.
D er er ingen tvivl om, at selve rådgivningsdelen såvel praktisk som teoretisk lader sig afgrænse. Allerede ved definitionerne a f begrebet rådgivning træder dette frem. Peter Møgelvang-Hansen har udtrykt sin definition således:5 “ Ordet “ rådgivning” er positivt ladet. Det peger i retning af, at den, der skal træffe en beslutning med mere eller mindre vidtgående konsekvenser, kan støtte sig til en person, som i kraft af særlig uddannelse og erfaring kan bistå med at tilvejebringe et fyldest
gørende beslutningsgrundlag, herunder fremskaffe oplysninger, opstille handlingsalternativer og påpege konsekvenserne af givne valg, og
3. Se f.eks. Rådgiveransvaret a f Samuelsson og Sogaard, s. 13 f.: “ Selvom man typisk, når talen er om ansvaret for den, der skal levere en særligt kvalificeret arbejdspræstation, tænker på fejlagtig rådgivning, om fatter arbejdspræstationen ikke blot afgivelse a f et råd, men netop også en arbejdspræ station.”
4. Se f.eks. Stig Jørgensen og Torben Wanscher i Juristen 1967.425 fT. eller A. Vinding Kruse, Advokatansvaret, s. 11 (T.
5. Fagskrift for Bankvæsen 1992.40 ff.
(eventuelt) foretage en afvejning i lys a f den rådsøgendes forudsatte eller tilkendegivne præferencer. ”
Finanstilsynet angiver i sin vejledning til bekendtgørelsen om god skik i den finansielle sektor6 et normalforløb med følgende elementer:
1. kundens behov afdækkes kunden får tilstrækkelig information om de for kunden relevante produkter og ydelser, der kan dække kundens behov, herunder om priser og øvrige vilkår
2. kunden modtager rådgiverens vejledninger og eventuelle anbefalinger 3. kunden træffer sin beslutning
4. der indgås evt. aftale mellem kunden og den finansielle virksomhed der sørges for fornøden skriftlig dokumentation a f aftalen og eventu
elle væsentlige forudsætninger herfor.”
D a kerneområdet for rådgivning, som ovenfor nævnt, er ydelsen af tilpasset fagligt baseret information, forudsættes det, at informationen tilflyder en modtager, klienten, som kan vælge et givent handlemønster på baggrund af den modtagne information. Derved adskiller rådgiv
ningen sig fra ekspeditionen ved klientens beslutningstagen. Indtil det tidspunkt, hvor klienten træffer sin beslutning om at disponere, er der tale om rådgivning. N år klienten har truffet sin afgørelse: “Jeg vil sælge mine aktier” , kan det være op til rådgiveren at forestå salget eller medvirke dertil. Men der er fra dette tidspunkt blot tale om, at “ råd
giveren” nu foretager en række ekspeditioner på klientens vegne. Den oprindelige rådgiver er i stedet blevet en art fuldmægtig, der fører sin opdragsgivers beslutning ud i livet. Efter dette tidspunkt er klienten fortsat herre over forløbet og kan naturligvis når som helst afbryde ekspeditionen eller eventuelt spørge sin rådgiver på ny om det hen
sigtsmæssige i beslutningen eller den valgte fremgangsmåde. Metodisk skifter fuldmægtigen herefter rolle til atter at være rådgiver, indtil kli
enten når frem til en ny afklaring. Ganske tilsvarende kan fuldmægtigen undervejs i sin ekspedition støde på forhold, der nødvendiggør ændrede eller supplerende beslutninger fra klienten. I et vist omfang vil en sådan henvendelse til klienten ligefrem kunne være en forpligtelse inden for visse rådgivererhverv, hvor f.eks. en advokat, der er blevet anmodet om at anlægge en retssag eller forestå et salg, vil kunne have pligt til at
6. Vejledning a f 28. juni 2003.
forelægge sagen for klienten igen, f.eks. fordi der er kommet ny lov
givning, der ændrer ved de forudsætninger, der oprindeligt lå til grund for klientens beslutning.7
Anne M arie Pålsson har i en afhandling om markedet for finansiel rådgivning anvendt en 3-deling a f rådgivningsopgaven i sin analyse: 1) rådet, 2) udførelsen og 3) selve de værdipapirer, der anskaffes og disses udvikling.8
Som det er fremgået, er det ikke formålstjenligt at anvende en tids
mæssig afgrænsning og tale om forudgående rådgivning og efterfølgende ekspeditioner, medmindre det samtidig markeres, at der kan være tale om en kæde a f rådgivning og efterfølgende ekspeditioner, inden den samlede opgave er løst.
En mulighed er at anvende betegnelsen “ informationsansvar” for at fokusere på, at det centrale i ansvaret for rådgivning er ansvaret for de deri liggende informationer. Se f.eks. titlen på Ja n Kleinemanns artikel i Sv JT 1998.185: “ Rådgivares informationsansvar – en probleminven
tering. ” Ved at anvende denne betegnelse er der imidlertid en risiko for, at der alene fokuseres på informationen fra rådgiver til klient.9 Som det senere fremgår, har rådgivere således også pligt til i et vist omfang at påse, at klienten har forstået informationen korrekt og i givet fald kan anvende den. D a rådgivningen består a f en proces i form af informa- tionsudveksling mellem to parter, ville denne del a f rådgiveransvaret bedst kunne betegnes som et “ kommunikationsansvar” , som det på
hviler rådgiveren at leve op til. Men selv ved anvendelse af dette udtryk afskæres de tilfælde, hvor en rådgiver har pligt til en vis efterfølgende kontrol, ligesom det kan lede tanken hen på processen, snarere end på indholdet af og fundamentet for kommunikationen.
Den rådgivning, der danner kernen for nærværende værk, lader sig herefter bedst beskrive som: tilpasset, fagligt funderet informationsgiv- ning med henblik på en klients beslutningstagning. D eraf følger en afgrænsning, der afskærer ekspeditionsfejl såsom oversiddelse a f frister,
7. Se nærm ere afsnit 6.2.3.
8. Anne-Marie Pålsson: Marknaden for Finansiell Rådgivning, s. 10. fT. Bl.a. fordi de en
kelte elementer kan have relation til flere forskellige involverede, men ikke behøver at have det, finder hun opdelingen sæ rlig vigtig ud fra et retligt perspektiv.
9. I en artikel i Advokaten 1989.397, anvender Peter Blume overskriften “ A dvokaters in
form ationsansvar” . Han behandler dog prim ært kravene til advokatens eget inform ati
onsniveau.
regnefejl, fejlafleveringer, manglende tilsyn m.v. Sådanne banale (om end ind imellem fatale) fejl – f.eks. regnefejl – kan naturligvis også forekomme i en a f rådgivningsfaserne i en proces og vil i så fald høre ind under afhandlingens område. I de senere dele vil der forekomme rets
afgørelser også vedrørende ekspeditionsfejl, men disse er alene medta
get, hvor de findes at kunne belyse rådgivningsområdet, og ansvaret for ekspeditionsfejl er således på ingen måde søgt fuldstændigt dækket. Da formålet med nærværende undersøgelse netop ikke er at beskrive an
svaret for et eller flere erhverv i alle dets aspekter, er det fundet både nødvendigt og forsvarligt kun at behandle ekspeditionsfejl med videre ufuldstændigt.
Heri ligger ikke, at jeg nødvendigvis10 er uenig med Gregers Larsen i følgende citat:11
“ Et eksempel kan illustrere problemstillingen: På vegne a f en kunde skal en advokat sende en ansøgning til skattevæsenet. Det skal ske inden for en vis frist, for at klienten kan få en særlig god skattem æssig stilling.
Advokaten springer imidlertid tidsfristen. N år man nu skal bedømme advokatens ansvar, er det rart, at man ikke behøver at overveje, om den for sene indsendelse skyldtes, at advokaten ikke kendte reglen, eller at han godt nok kendte den, men glemte at overholde den. H vis man nu havde to forskellige regelsæt, alt efter om det var rådgivningsydelsen (advokaten råder klienten uden at kende fristen) eller ekspeditionsdelen (advokaten kender tidsfristen men springer den), der er begået noget forkert i, får vi mange praktiske problemer.
Forsikringsdækningen er en anden god grund til ikke at skelne mellem de forskellige ydelser. H vis den sam me person skal have flere og forskel
lige forsikringer, der dækker hvert sit om råde, vil det ligeledes give en mængde problemer. Jeg tror, vi må fastholde at tale om rådgiveransvar – bredt defineret – og så tage med, at rådgiverens ansvar kan være et ansvar for rådgivning, men også for forskellige andre opgaver. ”
10. H ans eksem pel lider imidlertid af en m etodem æssig skavank, derved at det ikke er afgørende for rubriceringen af, om der foreligger en rådgivnings- eller en assistancefejl, hvorvidt advokaten har været uvidende eller blot glem som . D et vil endvidere som oftest være underordnet, om fejlen opstår a f den ene eller den anden grund – m edm indre der da konkret skulle være tale om for eksem pel en så ny regel, at det kan være tvivlsom t, om den pågældende rådgiver overhovedet burde kende den.
11. Revisorbladet 1996. nr. 3, s. 8.
Det er således antageligt rigtigt, at det for det praktiske retsliv i langt størsteparten a f tilfældene er mindre interessant at afgøre, hvorvidt en begået fejl ligger i rådgivnings- eller i assistancedelen. For at kunne foretage en nærmere analyse a f de krav, der ligger i rådgivningsdelen, er det imidlertid nødvendigt at bortsortere “ støj” i form af assistancefejl.
Som tidligere nævnt er rådgivningsdelen netop kendetegnet ved, at rådgiveren giver information til sin klient, som derefter skal bearbejde denne eller dog træffe en beslutning på baggrund heraf. Denne inter
aktion mellem rådgiver og klient genfindes således ikke i assistancede
len, der typisk består i en ensidig, mere “ teknisk” ydelse, der ikke er nær så kompleks og individuelt afhængig, som rådgivningsydelsen kan være det.12
D et forhold, at det ud fra analysemæssige årsager findes formålstjen
ligt at udsondre rådgivningen fra assistancen, indebærer imidlertid ikke på nogen måde, at man nødvendigvis skal operere med flere forskellige sæt af regler endsige med flere forskellige sæt af forsikringer. Værdien ligger i, at man ved at destillere og analysere de rene rådgivningspro- blemer kan udfinde fælles normer, der vil kunne anvendes dels i til
fælde, hvor rådgiveren ikke tillige yder assistance, dels hvor rådgiveren nok har ydet begge dele, men hvor det for eksempel ikke ligger klart, om det er en mulig assistancefejl, der har hidført hele klientens tab, eller eventuelt har absorberet en forudgående rådgivningsfejl i sig. Det vil endvidere muliggøre, at retspraksis fra et erhverv kan anvendes på et I tilsvarende andet, idet det I den forbindelse er langt vigtigere at være opmærksom på de forskellige krav, der kan stilles inden for rådgiv- ningsspektret, end de forskelle, der vil kunne optræde i forbindelse med rene assistanceydelser. De førstnævnte vil således nok være til stede i teknisk forstand på lige fod med de sidstnævnte, men under rådgivningen stilles der samtidig en række tilsyneladende identiske krav. Man vil således sjældent kunne sammenligne en advokats sjuskede skødeskrivning med en arkitekts upræcise tegninger,13 men man vil i relation til rådgivningen kunne have identiske krav om præcision i
12. D erm ed ikke være sagt, at f.eks. en ingeniørs efterfølgende assistance med udarbejdelse af tegninger for byggeriets rørføring m.v. ikke er kom pleks, men blot at denne del af processen ikke er kendetegnet ved interaktionen mellem to parter, og at der på assistan
cetidspunktet som udgangspunkt ligger en afgrænset og veldefineret opgave.
13. O gså ved assistanceopgaverne vil der naturligvis kunne være fælles krav – f.eks. må
, beskrivelsen a f beslutningsgrundlaget, om tilvejebringelse a f de for
nødne nyeste faglige oplysninger m.v. Man må dog i den situation ikke f å glemme eventuelle underliggende faglige forskelligheder i sin glæde
over at have identificeret ens overordnede krav.
En sidste indvending, der kunne rettes mod at uddestillere og foku
sere på rådgivningen, er, at rådgivningen er en forudgående fase i et forløb, der ender med den udløsende betingelse: tabet eller realiserin
gen a f et gerningsindhold. Her ligger assistanceydelserne oftere tættere på realiseringen af denne betingelse, hvorfor de umiddelbart kunne forekomme (mere) relevante. D a man imidlertid også i en del situati
oner står med tilfælde af “ ren” rådgivning uden efterfølgende assi
stance, ville en analyse af de krav, der stilles i relation til rådgivnings- culpa ikke være mulig, hvis man ikke afskar assistanceproblematikken i videst muligt omfang.
1.2.3 Uafhængighed?
Spørgsmålet er imidlertid om beskrivelsen “ tilpasset, fagligt funderet informationsgivning med henblik på en klients beslutningstagning”
fortsat er for bred til at være håndterbar. F.eks. ville ekspedienten i en radio & T V forretning give mig rådgivning i den nævnte forstand i mit valg imellem de forskellige TV-apparater, han eller hun ville kunne tilbyde m ig.14 Den dygtige ekspedient ville forhøre sig om mit behov, min smag og min økonomi og derefter tilpasse sine informationer og anbefalinger herefter. Endelig ville ekspedienten give mig gode råd om betjeningen af apparatet og i øvrigt om enhver ting, der med købelo
vens ord “ har haft betydning for køberens bedømmelse a f genstan
den” . 15
D er er især to elementer, der adskiller eksemplet med radio & TV- forretningen fra den rådgivning, der er relevant i nærværende sam-
ingen erhvervsdrivende undlade at reagere inden for givne tidsfrister eller helt undlade at følge op på lovede ydelser. Ved sådanne rene ekspeditionsfejl har det im idlertid for
modningen imod sig, at de faglige forskelle spiller nogen rolle.
14. Forudsat man ville kunne kalde m ig “ klient” i en radio & TV -forretning. D ette er imidlertid langtfra um uligt, når f.eks. henses til en eksisterende dansk advokatkæ de, der finder det formålstjenligt at benævne deres klienter “ kunder” . En tendens, der i øvrigt breder sig også i revisionsfirmaerne.
15. K øbelovens § 76, stk. 1, nr. 3, om m angler i forbrugerkøb.
menhæng og i øvrigt fra den rådgivning, man normalt tænker på, når talen er om “ rådgiveransvar” . 16
F or det første vil der i eksemplets situation være tale om, at jeg ønsker at købe en vare - konkret et fjernsyn - og at det er med dette formål for øje, jeg henvender mig i forretningen. Den vejledning, jeg modtager i forretningen om valgmuligheder, betjeningsfunktioner og særligt prisværdige egenskaber ved forskellige fjernsynsapparater, er i det hele knyttet til varen selv eller til de varer, der befinder sig i bu
tikken, eventuelt udstrakt til varer, der kan skaffes hjem. Jeg søger ikke, og jeg modtager ikke “ uafhængig rådgivning” forstået som råd
givning om, hvorvidt jeg bør anskaffe mig et fjernsyn, hvilke fjernsyn der findes på markedet og i hvilken forretning, jeg med fordel kan handle. D er er med andre ord i eksemplet både tale om markedsføring og om opfyldelse a f visse oplysningspligter, men der er ikke tale om
“ rådgivning” 17 i fritstående form. D et, der kendetegner ikke-fritstående rådgivning, er, at den er knyttet accessorisk til et andet hovedprodukt, det være sig en vare, en serviceydelse eller en finansiel ydelse. Finan
stilsynets vejledning om god skik, som nævnt ovenfor i afsnit 1.2.2, illustrerer i sin rækkefølge, hvorfor der ikke er tale om rådgivning som hovedydelsen ved den normale Finanssektor-rådgivning. Spørgsmålet om en eventuel aftale (litra 6) står således efter rådgivning og beslut
ningstagen fra klientens side - som om det er beslutningen om at indgå aftale eller ikke, der er den beslutning som rådgivningen leder frem til.
Den fritstående rådgivning er derimod den, hvor kunden søger rådgiv
ningen som sit hovedobjekt. D et kan være, at den søgte rådgivning vedrører netop fjernsynsapparater, men juraen kan i den situation ikke finde rådgiverens pligter i hverken markedsføringsregler eller regler om oplysningspligter knyttet til objektet for rådgivningen. Juraen må i den situation søge svaret i hvilke pligter, man kan stille til rådgivningen som isoleret fænomen. Dette modsvarer da også, som anført ved eksemplet, almindelige fornuftsbaserede opfattelser a f f.eks. forskellen mellem et forsikringsselskab, der måske gennem en assurandør vejleder om egne
16. Se til dette og det følgende især Lennart Lynge Andersen og Peter Mogelvang-Hansen:
Finansiel rådgivning.
17. Jf. Lynge Andersen og Mogelvang-Hansen, a.st. s. 13 ff.
produkter og forsikringsmægleren, der rådgiver om markedets produk
ter og udbydere.18
F or det andet, men i nær sammenhæng med det første, er ekspedi
enten ikke uafhængig a f den virksomhed, der forhandler den givne mængde a f fjernsyn. Tværtim od er ekspedienten ansat og aflønnet, måske sågar provisionslønnet a f forretningen ikke for at rådgive mig, men for at sælge TV-apparater med videre. Ekspedienten er således ansat til en given opgave og dermed over for ejeren såvel moralsk som juridisk forpligtet til at søge at sælge et af forretningens fjernsyn. E ks
pedienten vil ligefrem kunne afskediges, hvis han konsekvent rådgiver kunderne om, at de bedste og billigste fjernsyn findes hos konkurren
ten, eller at de måske slet ikke har brug for et fjernsyn. Også juraen forpligter ham således til primært at varetage forretningens interesser.
I modsætning hertil har den fritstående rådgivning alene varetagelse af klientens interesser som den vare, rådgiveren sælger. Jørgen Hansen19 udtrykker følgende som mål for enhver professionel rådgivers virksom
hed: “ For en professionel rådgivende virksomhed må det være ønsk
værdigt at virksomheden alene virker med rådgivning og alene mod
tager sine indtægter gennem den rådgivende virksomhed og at virk
somheden ikke er involveret i anden form for erhvervsmæssig virk
somhed. At kravet ikke kan gennemføres i praksis indebærer ikke, at det ikke bør formuleres som et m ål.” 20 Jørgen Hansen har tidligere21
18. Niels S. Vase anfører i artiklen “ Assurandør eller m ægler – et dilem m a” i U fR 1991B.7 IT. netop som argum ent for at indføre en lovgivning om forsikringsm æglervirksom hed:
“ Løsningen er derim od at give den forsikrede forudsætningen for et klart valg [mellem en assurandør som direkte repræsentant for forsikringsselskabet og en uafhængig m ægler - min bem. ]. Således at han ikke henvender sig til en m ægler i den tro, at den pågældende som uafhængig vil kunne rådgive om valg a f forsikringsselskab, mens mægleren måske formelt eller reelt alene er tilknyttet ét selskab” . Ved lov nr. 238 a f 21. april 1999 med senere ændringer (først “ lov om forsikringsm æglervirksom hed” men fra 1. juli 2001:
“ Lov om forsikringsform idling” jf. § 5 i lov nr. 503 a f 7. juni 2001), er der nu gennemført en sådan lovgivning, hvor netop hensynet til m æglerens uafhængighed a f forsikringssel- skabsinteresser er kraftigt betonet. Se i øvrigt herom i forhold til størrelsen a f rådgiv- ningsfundam entet, kapitel 6, afsnit 6.2.1.
19. Advokatgerningen, s. 94.
20. Tanken, om at andre erhvervsindtægter end de prim ære kan true en erhvervsudøvers uafhængighed er slet ikke frem m ed for lovgivningsmagten. Således har netop dette hensyn været det bærende ved den hidtidige danske regulering a f revisorvirksom hed, se f.eks. den nu ophævede lov om statsautoriserede revisorer, § 10, stk. 2: “ Stillingen som statsautoriseret revisor er uforenelig med udøvelse a f anden erhvervsvirksom hed end den i § 6a nævnte” og tilsvarende lov om forsikringsform idling, § 14, hvorefter et forsik-
knyttet den således påkrævede uafhængighed sammen med spørgsmålet om tilliden mellem kunden og rådgiveren: “ Forudsætningen for al råd
givning er tillid. Har klienten ikke tillid til rådgiveren, bør han skifte ham ud. En forudsætning for, at klienten kan have tillid til sin rådgiver er, at rådgiveren ikke i sin rådgivning varetager interesser, som ikke er klientens. ” Dette er ligeledes direkte udtrykt i Advokatsamfundets ad
vokatetiske regler, pkt. 2.1.1: “ Under udøvelse a f advokatvirksomhed skal en advokat altid bevare fuldstændig uafhængighed. Advokaten må således hverken lade sig påvirke a f egne eller tredjemands uvedkom
mende interesser.” 22
D et har længe været et diskussionsemne i teorien, om det forhold, at der f.eks. ikke var betalt honorar for den ydede rådgivning, bevirkede, at der så ikke kunne ifaldes et erstatningsretligt rådgiveransvar.23 Uden på dette sted at foregribe diskussionen herom24 kan man imidlertid inddrage det generelle spørgsmål om honorering i uafhængigheds- spørgsmålet. I det følgende er det vigtigt at erindre, at målet i første omgang er at indkredse begreberne mere overordnet. Eventuelle retlige konsekvenser heraf behandles først senere. En måde at anskue uafhæn- gighedsproblematikken på er således at spørge, hvorfra den erhvervs
drivende har sine indtægter.
I det omfang den pågældende kræver sig betalt for sin rådgivning, underbygger dette, at der er tale om en situation, hvor rådgivningen i
ringsm æglerselskab ikke må drive anden virksom hed. At revisorer med lov nr. 302 a f 30.
april 2003 har fået lov til at beskæftige sig med alt mellem himmel og jord ved siden af deres funktion som erklæringsafgivere, skyldes ikke en opgivelse af tanken om , at anden erhvervsvirksom hed kan true en revisors uafhængighed, men prim ært et ønske om at harmonisere lovgivningen m ed den regulering, der anbefales i EU-henstillingen om revisorers uafhængighed. Se i det hele bet. 1411/2002.
21. Teknikeraftalen, s. 29.
22. Tilsvarende om end mere udførligt: R egler om god advokatskik inden lbr det europæiske fællesskab, pkt. 2.1.1 og 2.1.2. I sidstnævnte bestem m else siges udtrykkeligt at, uaf
hængighed “ er nødvendig i forbindelse med såvel juridisk rådgivning som retssager.
Advokatens rådgivning til klienten er uden værdi, hvis den kun ydes for at stille ham selv i gunstigt lys, for at pleje egne interesser eller som følge a f andre uvedkom m ende p å
virkninger.”
23. Se f.eks. Anders Vinding Kruse: Advokatansvaret s. 10 f., Samuelsson og Sogaard: R åd giveransvaret, s. 23 fif., Bernhard Gomard: Forholdet mellem erstatningsregler i og uden
for Kontraktforhold, s. 365 fí., Jørgen Verner: Sam virkende advokaters erstatningsansvar
& indbyrdes hæftelse, s. 37 og Susanne Waage: D et erstatningsretlige ansvar for sam virkende advokater, s. 12 f.
24. Se i stedet kapitel 5, afsnit 5.3 nedenfor.
sig selv er handelsvaren. Henter den erhvervsdrivende derimod først sin indtjening ved de dispositioner, kunden foretager som følge a f råd
givningen, tyder dette i sig selv på, at der ikke har været tale om fritstående rådgivning, men nærmere om vejledning og produktoplys
ning.25 Hvis banken gratis rådgiver sin kunde om dennes forsikrings- behov og -dækningsmuligheder, er dette udtryk for en udmærket kun
depleje. Hvis banken imidlertid først får en indtjening i det øjeblik, kunden beslutter sig for at tegne den forsikring, den pågældende bank udbyder eller formidler, har det formodningen imod sig, at der har været tale om fritstående, uafhængig forsikringsrådgivning.26
Ved en fokusering på spørgsmålet om hvilken ydelse et givent ho
norar dækker, må det imidlertid erindres, at også tilfælde, hvor opga
ven som udgangspunkt – og dermed den for honoraret udløsende ydelse - kan være assistance eller en anden arbejdsydelse end rådgivning kan indebære fritstående rådgivning i den her omtalte betydning. Tilsva
rende kan fritstående rådgivning typisk tænkes fulgt op af en ekspedi- tionsmæssig assistance, hvormed rådgivningen føres ud i livet. I visse tilfælde kan honoraret ligefrem være baseret på og udmålt efter den assistance, der skal ydes, hvortil rådgivningen blot er et knyttet acces- sorium .27
25. D ette må ikke forveksles m ed, at betalingen for rådgivningen eventuelt kan knyttes sam m en med resultatet heraf, således som det f.eks. er tilfældet m ed den for revisorer i erklæringsfunktionen ikke-tilladte honoreringsform: no cure – no pay eller good cure – good pay. N år disse honoreringsform er ikke er tilladt for erklærende revisorer, skyldes det, at disse – i langt højere grad end alle andre rådgivere – også skal være uafhængige a f klienten.
26. D erm ed ikke være sagt, at produktoplysningen i den pågældende bank ikke kan være så reel og “ etisk” , at bankm edarbejderen afslutter med at oplyse kunden om , at bankens forsikring ikke giver en bedre dækning og ikke er billigere, end den kunden allerede har.
D et vil derim od – m edm indre banken da ligefrem skulle reklam ere med “ uafhængig forsikringsrådgivning” – ligge uden for det realistisk forventelige, at bankm edarbejde
ren, hvis denne finder, at kundens forsikringsforhold kunne være bedre, da henviser til et konkurrerende pengeinstitut eller forsikringsselskab, hvis produkter ville være ideelle for kunden i m odsætning til de produkter, der udbydes a f kundens bank. D ette syns
punkt må da også antages forudsætningsvist at være accepteret a f landsretten i U/R 1998.643 V, hvor en kunde ikendtes erstatning fra sin bank, fordi denne ikke havde ydet tilstrækkelig forsikringsm æssig rådgivning. I afgørelsen havde kunden imidlertid m ed
bragt et tilbud fra en konkurrent, hvor kunden tillige ville have opnået en dækning for ulykke i m odsætning til bankens forsikringsløsning. Landsretten betoner i sine præ m is
ser: “ I en situation, – som i det foreliggende tilfælde – må der påhvile et pengeinstitut en sæ rlig forpligtelse.” Afgørelsen er nærm ere behandlet nedenfor i kapitel 8, afsnit 8.3.
27. Som det f.eks. vil være tilfældet ved en advokats bistand ved overdragelse a f en fast
Disse tilfælde adskiller sig imidlertid ofte fra de ovenfor nævnte eksempler derved, at der her er tale om rådgivning knyttet til service
ydelser i modsætning til varesalg m.v. Såfremt der er tale om rådgivning vedrørende assistance, som den pågældende rådgiver også selv udfører, og som han kræver sig betalt for, vil der uundgåeligt være glidende overgange i en række tilfælde.
D et er således vanskeligt at påpege nogen afgørende forskel mellem den revisor, der anbefaler klienten at få professionel regnskabsassi- stance, som han eller hun samtidig selv tilbyder at udføre, den advokat, der anbefaler førelse af en retssag, som han eller hun samtidig selv tilbyder at udføre, og den bank, der anbefaler køb a f visse aktier, som banken samtidig selv tilbyder at købe for kunden. I alle 3 tilfælde munder rådgivningen ud i levering a f en tjenesteydelse, som skal ho
noreres, og som rådgiveren har en interesse i at få afsat.
Ganske som i eksemplet med Radio & TV-forretningen vil rådgive
ren i de tre tilfælde normalt heller ikke (have pligt til at) anbefale kunden at søge assistancen udført et andet sted, medmindre der er tale om assistance, som den pågældende ikke udfører eller ikke har faglig kompetence til at udføre.28
Uanset de nævnte gråzoner må det dog fastholdes, at netop uafhæn
gigheden a f andre interesser end klientens er det helt centrale kende
mærke for de erhverv, der primært yder fritstående rådgivning. Det er samtidig, hvad klienterne forventer, når de møder begrebet “ rådgiv
ning” eller “ rådgiver” . Som det siges indledningsvis i A B R 89 1.1.1:
“ Rådgiveren er sin klients tillidsmand og varetager dennes interesser i det omfang, disse ikke strider imod kravene til hans professionelle stan-
ejendom , hvor honoraret blandt andet om fatter påkrævede undersøgelser, sædvanlig rådgivning, udfærdigelse a f skøde, udfærdigelse a f refusionsopgørelse og anden assi
stance a f ekspeditionsm æssig karakter, jf. Holm og Spang-Hanssen, God A dvokatskik, s.
160.
28. Se i så fald for revisorers vedkom m ende revisionsvejledning nr. 15, pkt. 1.5: “ R åd giv
ning skal udføres m ed om hu, og revisor må alene påtage sig rådgivningsopgaver, der falder inden for revisors kom petenceom råder.” og pkt. 3.2: “ H vor revisor ikke selv er i besiddelse af og ikke har adgang til den fornødne kom petence, skal revisor afstå fra at påtage sig opgaven.” F or advokaters vedkom m ende foreskriver de advokatetiske regler, pkt. 3.1.2.2: “ En advokat må ikke påtage sig en opgave, til hvis udførelse advokaten savner fornøden kom petence, m edm indre advokaten efter aftale med klienten sikrer sig sam arbejde med en dertil kvalificeret kollega.”
dard.” Lige så vigtigt hedder det i næste sætning: “ Hvis dette er til
fældet, skal han orientere klienten herom. ” Uden her at tage hul på en diskussion, om hvorvidt det er muligt at opretholde begrebet et uaf
hængigt erhverv, hvis det accepteres, at uafhængigheden ikke behøver at være absolut, er det dog helt centralt at orientere omverdenen om, at man også varetager andre interesser, hvis dette er tilfældet, og hvis det ikke i øvrigt fremgår a f hele sammenhængen – som f.eks. den “ rådgiv
ning” , man modtager fra en ekspedient i en forretning. Her bør den fornuftige kunde selv kunne indse, at han ikke – uanset hvad forret
ningen i øvrigt måtte kalde sine tjenester – modtager egentlig rådgiv
ning.
Konsekvensen af disse betragtninger for nærværende trilogis opgave er ikke oplagte. I virkelighedens verden er de nævnte “ gråzone-områ
der” , ofte de der fylder mest. Hertil kommer, at udbredelsen a f de finansielle supermarkeder i meget vidt omfang fører til såkaldt “ bran
cheglidning” . D erved varetages f.eks. fritstående rådgivning vedrø
rende realkreditydelser det ene øjeblik a f realkreditinstitutter selv, så af banker, dernæst a f ejendomsmæglere og endelig af advokater. Ikke blot yder forskellige erhvervstyper således den samme rådgivning, den en
kelte rådgiver kan være bundet op til en bestemt realkreditleverandør være sig gennem koncernforhold eller gennem særlige aftaler om sam
arbejde og henvisning. Set fra kundens side vil det ofte være svært gennemskueligt, om han eller hun kontraherer med en indirekte real
kreditleverandør eller med en fritstående rådgiver. Set fra en ansvars- mæssig synsvinkel er spørgsmålet om det har nogen betydning, hvem der leverer den pågældende rådgivning – og i bekræftende fald hvilken betydning. Dette sidste spørgsmål behandles nærmere i afsnit 8.3 ne
denfor.
Til definition af rådgivningsydelsen – som den behandles her – er det således ikke formålstjenligt at afskære den ikke-fritstående rådgivning på forhånd. Tværtim od er det relevant at inddrage den med henblik på en analyse af sondringens eventuelle ansvarsmæssige betydning i rela
tion til culpavurderingen. Det er af samme grund heller ikke formåls
tjenligt at afgrænse analysens genstand alene til den rådgivning, der ydes af såkaldt uafhængige erhverv.
Den endelige definition må således lyde: Rådgivning er “tilpasset, fagligt funderet informationsgivning med henblik på en klients beslutnings
tagning”.
Denne definition omfatter sprogligt set også de oplysninger, der gives og den vejledning, der ydes i den almindelige varehandel i hvert fald forud for kundens beslutning om at købe en given vare. Den form for rådgivning er imidlertid ikke nærværende værks kerne, blandt andet fordi de almindelige køberetlige regler i meget vidt omfang går ind og
“ tager over” , hvor der er tale om køb og salg af varer.
Konsekvensen af denne konstatering er, at det følgende ikke om
handler manglende eller mangelfulde oplysninger ved almindelig vare
handel, men begrænser sig til at behandle den rådgivning, der er frit
stående eller vedhængende, men som ikke vedrører salg. af løsøre. For at få en yderligere afgrænsning, har jeg valgt at fokusere undersøgelsen på den rådgivning, der ydes af nogle a f de erhvervsgrupper, der har rådgivning som en fritstående ydelse, eller som i hvert fald overfor omverdenen tilkendegiver, at de (også) yder rådgivning.
Rådgivningserhvervene
2.1 Rådgivningens personer og genstandsfelt 2.1.1 Indledning
D a formålet med nærværende arbejde er at beskrive en rådgivnings- ansvarets “ almindelige del” sådan at forstå, at målet er at identificere eventuelle generelle krav, der ved culpavurderingen kan stilles til alle typer af rådgivere, er det vigtigt dels at være opmærksom på fælles træk, dels at være tilstrækkeligt opmærksom på de forskelligheder, der ligeledes findes mellem erhvervene, rådgivningssituationerne og de ak
tører, der optræder i den enkelte situation. Til det formål kan det være en hjælp at operere med nogle grove typicitetsinddelinger. Disse søges opridset i det følgende, idet man naturligvis samtidig skal være på vagt overfor den i mennesket iboende tilbøjelighed til at skære virkeligheden til for at få den til at passe i de kasser, man kender, føler sig tryg ved eller ønsker at anvende. Inddelingerne i det følgende er således alene tænkt at pege på nogle markante typeelementer, der kan indgå i vur
deringerne – ikke at søge at deducere løsninger ud fra inddelingerne.
2.1.2 Typer af rådgivere
Ved mit valg a f medtagne erhverv ligger allerede, som også nævnt nedenfor i afsnit 2.2, overvejelser a f typicitetsmæssig karakter. De ty
per af rådgivere, der forekommer, markerer i et vist omfang hvilke typer a f rådgivning, der findes, omend den stadigt øgende brancheglid
ning efterhånden skaber et betydeligt og stadigt stigende overlap mel
lem de enkelte erhvervs typer af rådgivning.
D er går to generelle skillelinier mellem dels erhvervsmæssige og ikke erhvervsmæssige rådgivere, dels tekniske rådgivere og økonomisk/ju
ridiske rådgivere. Inden jeg nærmere beskriver disse 4 rådgivertyper, skal det straks fremhæves, at den faktisk ydede rådgivning kan gå på tværs af rådgivertyperne. Det skal også nævnes, at der går et skel mellem de typer a f rådgivere, der har det som hovederhverv at yde en
given slags rådgivning, og de, der kun yder rådgivning som et appen
diks til anden aktivitet.
Ved erhvervsmæssige rådgivere forstår jeg personer, der i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv som alt overvejende hovedregel yder rådgivning mod honorar. For erhvervsmæssige rådgivere gælder, at den ydede rådgivning enten kan være en a f deres hovedaktiviteter (f.eks.
advokater, revisorer, virksomhedskonsulenter) eller kan indgå som sup
plement eller appendiks til anden erhvervsmæssig aktivitet (f.eks. pen
geinstitutter, ejendomsmæglere, landinspektører).
Ikke-erhvervsmcessige rådgivere er for det første personer, der på ad hoc basis giver råd til venner og bekendte. D isse personer er ikke omfattet af nærværende afhandling og vil ikke blive yderligere inddra
get. For det andet er der tale om (fag)foreninger, offentlige myndighe
der med videre, der ikke i en strengt erhvervsmæssigt forstand yder rådgivning, men som på grund af deres indsigt og erfaring inden for et givent område i større eller mindre omfang yder rådgivning til med
lemmer eller bredt til borgere, der anmoder herom. D er ydes således typisk ikke betaling for selve rådgivningen, idet denne normalt betrag
tes som dækket a f skatte- eller kontingentbetaling.
Tekniske rådgivere er sådanne, der som hovederhverv yder teknisk rådgivning (jf. straks nedenfor i afsnit 2.1.3) ofte i forbindelse med den assistance, de som hovedelement er blevet anmodet om (f.eks. ingeni
ører, arkitekter, datakonsulenter, læger).
Økonomiskljuridisk rådgivere er tilsvarende personer, der som en cen
tral del af deres erhverv yder rådgivning af økonomisk eller juridisk art (f.eks. advokater, revisorer, pengeinstitutter, ejendomsmæglere).
Hvis man ser bort fra den private ad hoc-rådgivning mellem venner, er det min opfattelse, at det som udgangspunkt ikke har betydning for de grundlæggende betingelser, hverken for det erstatningsretlige eller for det strafferetlige ansvar, hvilken type rådgiver, der konkret er tale om. Hvis dette er rigtigt, fører det imidlertid direkte over i spørgsmålet om, hvorvidt det såkaldte professionsansvar (se kapitel 6, afsnit 6.4 nedenfor) eksisterer og i bekræftende fald for hvem. D et fører imid
lertid også over til det med professionsansvaret sammenhængende spørgsmål: er det afgørende hvad man fremtræder som, snarere end hvad man er?
2.1.3 Typer af rådgivningsområder
Ovenfor i afsnit 2.1.2 er en inddeling a f forskellige rådgivergrupper skitseret. Denne inddeling er i vidt omfang baseret på forskelle i råd- givningstyper. Disse forskelle er i det ydre umiddelbart iøjnefaldende:
der er forskel på at rådgive om, hvorledes et hus skal kloakeres, en bros bue beregnes, et dataprogram opbygges, og på hvorledes et selskabs vedtægter skal se ud, hvor man bør investere sine midler, eller om man har udsigt til at føre en retssag med held. D isse forskelle i objektet for rådgivningen behøver imidlertid ikke nødvendigvis at have betydning for en senere ansvarsbedømmelse. På den anden side kan det heller ikke på forhånd afvises, at sådanne forskelle kan eksistere.
Teknisk rådgivning er her adskilt fra den økonomisk/juridiske rådgiv
ning. Ved teknisk rådgivning forstår jeg den rådgivning, der umiddel
bart knytter sig til skabelsen, vedligeholdelsen, anvendelsen eller repa
rationen a f genstande eller genstandslignende objekter. I A BR 89 afsnit 1.0.1 hedder det, at bestemmelserne “ finder anvendelse på teknisk råd
givning og bistand inden for bygge- og anlægsområdet, herunder arki- tektmæssig, ingeniørmæssig, landskabsarkitektmæssig og planlæg
ningsmæssig bistand.” I bemærkningerne hertil siges: “ Bestemmelserne er udarbejdet med henblik på anvendelse specielt inden for bygge- og anlægsområdet, men tænkes også anvendt på anden teknisk rådgiv
ning.” Begrebet “ teknisk rådgivning” er ikke defineret, og den eksi
sterende litteratur definerer ej heller begrebet nærmere.
De ansvarssager, der rejses mod tekniske rådgivere indeholder – til forskel fra sager om juridisk/økonomisk rådgivning – tillige spørgsmål om rådgivernes ansvar for genstandes fysiske egenskaber og om udvik- lingsskader m.v.
N år teknisk rådgivning er mangelfuld, vil den hyppigt resultere i tings- eventuelt i personskader.1
1. Jf. også Vibe Ulßeck, Erstatningsretlige grænseområder. U lf beck nævner imidlertid også en anden forskel (a.st., s. 109), nemlig at entreprenørens præstation er a f håndværks
m æ ssig karakter “ i m odsætning til en intellektuel indsats” . Det er naturligvis rigtigt, at den del af den tekniske rådgivning, der udgøres a f entreprenørens tjenesteydelse, også har en håndværksm æssig side – der vil im idlertid, når man taler om ingeniører og/eller arkitekter, være en formodning for, at det fysiske har udspring i en intellektuel indsats.
Denne blanding kendes dog også fra andre om råder: f.eks. den assisterende revisor, der bistår klienten med opstilling a f regnskabet – og sam tidig råder ham eller hende til hvorledes regnskabsførelsen bedst kan tilrettelægges.
Juridisk!økonomisk rådgivning vedrører ikke fysiske genstande og for
hold på samme måde som teknisk rådgivning. D er er i stedet tale om rådgivning vedrørende forståelse og implementering af regler, hvad enten disse er af juridisk eller økonomisk art. Den rådsøgende ønsker oplysning om sin nuværende retsstilling eller økonomiske situation, om hvorledes han eller hun med dette udgangspunkt bør eller kan agere, og hvilket resultat givne handlinger må antages at få.
N år juridisk/økonomisk rådgivning er mangelfuld vil den aldrig (el
ler dog kun i mere ekstreme tilfælde) give sig udslag i tingsskader eller personskader, men alene i rene økonomiske skader.
I det omfang, der kan konstateres en forskel i bedømmelsen a f an
svarsgrundlaget ved de to nævnte typer rådgivning, vil dette derfor dels kunne udspringe af de krav, der stilles til henholdsvis en genstandsfik- seret rådgivning contra en immateriel rådgivning, dels vil den kunne udspringe a f skadens art. Hovedsigtet med denne indledningssondring er da også blot at identificere elementer, der a priorisk kunne antages at have betydning ved ansvarsbedømmelsen – og som derfor må medind- drages i de følgende analyser.
2.1.4 Typer a f rådgivningsmodtagere
Ovenfor i afsnit 2.1.2 og 2.1.3 er der fokuseret på forskelle mellem forskellige typer a f rådgivning og forskellige typer a f rådgivere. D isse inddelinger og sondringer har altid i større eller mindre omfang dannet udgangspunkt for beskrivelser og vurderinger a f rådgiveres ansvar.
Mindre fokus – om overhovedet nogen – har der i den juridiske litte
ratur været på de meget forskelligartede grupper a f rådgivningsmod
tagere.2
Gennem de sidste 25 år er der generelt i den vestlige verden sket en stadig øget fokusering på forbrugeres særlige retsstilling, herunder især sådanne gruppers manglende ressourcer til at gennemskue retlige og økonomiske sammenhænge a f forskellig art. Lovgiver har derfor op
stillet forskellige typer a f værn med henblik på at beskytte disse og andre præsumptivt svage grupper.
2. Vibe Ulfleck, Erstatningsretlige grænseom råder, s. 23 ff. berører den klassiske del af probemstillingen, der vedrører rådgivningsm odtagerens egen indsigt i det om råde, der rådgives om.
