Culpavurderingen

Ved afgørelsen a f om den enkelte rådgiver har handlet culpøst, har kontrakten i første omgang en stor betydning og i anden omgang en langt mindre betydning. N år den indgåede aftale har stor betydning i første omgang, skyldes det, at det er aftalen mellem klienten og rådgi­

veren, der er afgørende for det opdrag, som rådgiveren har fået. I F E D 1996.683 gives et eksempel på, at aftalen må fortolkes som indebærende en tilsikring a f et givet resultat. Selv hvor der ikke kan indlægges en sådan tilsikring, danner kontrakten beskrivelsen af den opgave, som rådgiveren har og har lovet at leve op til. Kontrakten (der kan være alt fra en løs mundtlig aftale til en nedfældet flere-siders beskrivelse) an­

giver rammen for den ydelse, rådgiveren skal levere. Advokaten er antaget til at føre en retssag for en klient, revisor er antaget til at gennemgå en virksomheds interne organisation eller til at udføre revi­

sion, et pengeinstitut er antaget til at yde investeringsrådgivning og

39. Om tabsopgørelsen ved en advokats tilsikring a f levering af anmaerksningsfri pantebreve overfor en pantebrevskøber se F E D 2002.2296 V.

porteføljepleje, en arkitekt er antaget til at tegne en tilbygning og der­

efter føre tilsyn med byggeriet osv.

I det omfang, der er tale om ydelser, der falder ind under et erhvervs sædvanlige ydelser, vil der som altovervejende hovedregel findes er- hvervsspecifikke krav til ydelsen. D isse krav, der kan være nedfældet skriftligt eller blot eksistere som skik og brug, vil da udfylde kontrak­

ten.40 Er der tale om ydelser, der ikke er sædvanligt forekommende, eller som kan udføres på mange forskellige måder, vil den konkrete aftale ikke blot danne udgangspunkt for vurderingen af rådgiverens arbejde, men også virke som den aftalte norm for arbejdets udførelse.

Der vil således som regel være tale om et samspil mellem erhvervets normer og den konkrete aftale, hvor de to regelsæt supplerer hinanden.

Netop på grund af denne dobbelthed fremhæves det, som nævnt ovenfor, ofte, at professionelle erhvervsudøveres ansvar som regel er et ansvar, der befinder sig i et uklart grænseland mellem delikts- og kon­

traktsansvaret. Det blev ligeledes nævnt, at dette for så vidt var mindre betydningsfuldt, idet man burde være tilbageholdende med at deducere fra disse begreber til resultaterne, som i stedet må udfindes gennem en analyse a f de krav, der kan stilles ud fra den pågældende erhvervsud­

øvers maske.

Det er imidlertid vigtigt at fastholde, at en eventuel kontrakts/aftales eksistens og indhold vil kunne have betydning blandt andet for culpa- vurderingen.41 I afgørelsen UfR 2003.1214 H 42 fandtes en rådgivnings- chef fra et Landbrugscenter således erstatningsansvarlig for at ornesti­

erne i en stald, han stod for projekteringen af, ikke havde den størrelse, der krævedes efter en bekendtgørelse på området. Her er der ikke i første omgang brug for at spørge, hvilke krav og sædvaner, der generelt må stilles for en assistance, som den omhandlede. I stedet kan man fokusere på indholdet af den aftale, der forpligter rådgiveren til at levere en given vare, og hurtigt kunne fastslå, at rådgiveren i dommen ikke levede op til det aftalte. Ornestier a f en størrelse, der ikke er lovlig, er således ikke en kontraktmæssig korrekt levering – der foreligger en mangel ved ydelsen. Udover at være et eksempel på en sådan kontrak- tuel udfyldning a f pligten i dne konkrete sag, er den også et slående

40. Tilsvarende f.eks. Joseph l.ook of sky i Læ rebog i Obligationsret I, s. 83.

41. Jf. også Anders Vinding Kruse: Erstatningsretten, s. 107 f.

42. Afgørelsen er tillige behandlet nedenfor i kapitel 7, afsnit 7.2.1.

eksempel på, at en sådan kontraktsmæssig udfyldning har sit hoved­

område ikke indenfor rådgivningsdelen af forretningsmellemværendet, men indenfor assistancedelen, hvor rådgiveren kan føre klientens be­

slutning ud i livet.

Hvor kontakten til tider kan udfylde culpavurderingen, tager culpa- vurderingen tilsvarende udgangspunkt i det aftalte, suppleret med de normer, der gælder for erhvervsudøvere på det pågældende område.

Disse normer virker således udfyldende i det omfang aftalen mellem parterne ikke regulerer det konkrete spørgsmål nærmere.

Se f.eks. F E D 1994.1532 V, hvor landsretten inden den vurderer om den medvirkende advokat burde have rådgivet klienten om de skatte­

mæssige konsekvenser af handelen fremhæver, at der ikke var indgået nogen aftale mellem advokat og klient om, at advokatens rådgivning ikke skulle omfatte skatteretlige spørgsmål.

Herved fungerer disse normer som sædvaner og kutymer generelt gør inden for kontraktsretten. D et må også være givet, at en rådgiver ved aftale kan påtage sig at udføre et bedre, større eller sikrere arbejde end det, der kræves ved anvendelse a f de sædvanlige normer. Spørgs­

målet om samspillet mellem normer og kontrakt sættes først på spidsen, hvor eventuelle kontraktsbestemmelser tillader rådgiveren at udføre et mindre kvalificeret arbejde end normalt acceptabelt, eller hvor kon­

trakten afskærer visse af de områder, som rådgiveren ellers ville have haft pligt til at inddrage i sin rådgivning.

Et tilsvarende problem kan opstå ved spørgsmålet om, hvem der er rådgiverens klient. F SR s responsumudvalg var således blevet anmodet om en udtalelse i en situation, hvor en hovedaktionær mod forventning var blevet beskattet for en aktieafhændelse. Revisor var blevet anmodet om at rådgive selskabet, efter aktieoverdragelsen havde fundet sted:

Responsum 1087 (1996) :43 “ Omfanget a f revisors rådgivning, herun­

der om rådgivningen omfatter såvel klientselskabets som hovedaktio­

nærens skattemæssige forhold, må bero på den indgåede aftale. Såfremt rådgivningsaftalen ikke omfatter hovedaktionæren, påhviler det sæ d­

vanligvis revisor at tydeliggøre dette.

Såfremt revisor yder rådgivning i forbindelse med påtænkte ændrin­

ger i et selskabs ejer- og kapitalforhold, vil en sådan rådgivning

sæd-43. Se nærmere nedenlbr i kapitel 8, afsnit 8.5.2.

vanligvis også omfatte en klarlægning af de mulige skattemæssige kon­

sekvenser ved at de påtænkte ændringer gennemføres.

Efter omstændighederne vil revisors rådgivning tillige kunne omfatte forslag til alternative fremgangsmåder, herunder de skattemæssige kon­

sekvenser i forbindelse hermed.

Såfremt revisor vurderer, at der er behov for særlig sagkyndig bi­

stand, vil dette forhold indgå i rådgivningen.

D et falder imidlertid uden for udvalgets kommissorium at bedømme, om alternative fremgangsmåder, herunder under hensyntagen til for­

målet med dispositionen samt allerede indgåede aftaler, kunne have ført til et bedre skattemæssigt resultat for hovedaktionæren.

D et er næppe muligt at besvare disse samspils-spørgsmål generelt og samtidig dækkende. Det vil endvidere være forskelligt fra område til område, hvor stærkt erhvervets egne krav vil slå igennem. Holdbarhe­

den a f hver enkelt kontraktsmæssig indskrænkning i forhold til det generelt krævede må vurderes konkret. Alligevel kan visse indikatorer tillægges vægt:

• For det første må indskrænkningen ikke være opstået ved f.eks. en advokats udnyttelse af klientens manglende kendskab til det område, der er tale om eller til det at få bistand fra eller være repræsenteret af en advokat.

• For det andet må der ikke være tale om en ensidig indskrænkning, som ikke kan begrundes sagligt ud fra opgavens karakter.

• For det tredje er der snævre rammer for, hvilke aftaler til skade for klienten man som professionel kan tillade sig at indgå. Udgangspunk­

tet er helt klart, at antagelse a f en rådgiver eller en bisidder indebærer pligt for denne til at varetage klientens interesser.44

• F or det fjerde må rådgiveren kunne godtgøre, at klienten med åbne øjne har accepteret kontraktens indskrænkning – eventuelt genem explicit henvisning i kontrakten til det, der ikke er medtaget og – helst – at dette normalt ville være medtaget.

44. Se således UfR 2000.307 H , hvor H øjesteret stadfæstede en Advokatnævnskendelse, hvorefter det var en grov overtrædelse a f reglerne om god advokatskik at formå en klient til at underskrive en erklæring om , at nogle midler, som advokaten opbevarede for klienten, ikke skulle betragtes som klientkontomidler.

• For det femte, en påvisning af klientens interesse i det begrænsede opdrag - f.eks. gennem betaling af et mindre honorar end vanligt.45 I visse særlige tilfælde vil der dog kunne være tale om indgåelse af en aftale, der har en sådan karakter, at der alene er tale om en helt over­

fladisk gennemgang, der måske mest har karakter a f en vennetjeneste.

Se således F E D 1994.1057 0 , hvor retten ikke fandt, at revisor “ skulle have påtaget sig en sådan gennemgang a f slutsedlerne, at han burde være blevet opmærksom på undladelsen a f at modregne modernise- ringsforhøjelserne. ”

Skal de først nævnte, tre negative indikationer beskrives sammen­

fattende og positivt, må det være, at det er muligt og hensigtsmæssigt gennem en aftale at præcisere den bistand, som advokaten, revisoren, ingeniøren, banken, aller andre skal yde. En sådan præcisering kan betyde, at den erhvervsudøvende ikke findes at have handlet culpøst, fordi den omstridte indsats nok krævedes ved en sædvanlig gennem­

gang, men at der konkret netop ikke var tale om en sådan.

Se f.eks. F E D 1997.813 V, hvor en klient sagsøgte sin revisor for ikke at have udarbejdet nogle budgetter på en måde, som var i overensstem­

melse med god revisorskik. F SR s Responsumudvalg udtalte til brug for sagen, at det måtte forstå revisors aftale med klienten således, at revisor alene havde påtaget sig at renskrive et allerede udarbejdet budgetma­

teriale samt at gennemgå dette med henblik på at forsyne det med en erklæring. Denne opfattelse tiltrådte Landsretten. Landsretten tiltrådte også, at visse a f de begrænsninger af budgetgennemgangen, der fulgte a f aftalen med klienten, burde være fremhævet særskilt af revisor i påtegningen. At et sådant budgetforbehold manglede, kunne imidlertid ikke påberåbes af klienten, idet denne var fuldstændig klar over be­

grænsningerne i revisors arbejde.

Se tilsvarende F E D 1995.952 V (revisor under de konkrete omstæn­

digheder ikke ansvarlig for manglende skattemæssig rådgivning), F E D 1995.240 0 om en advokats begrænsede opgave (at berigtige en allerede indgået aktiehandel) og F E D 2002.142 V, hvor ægtefællerne på forhånd

45. Se om honorarets betydning for ansvarsbegrænsningsklausuler nedenfor i afsnit 5.3.

var blevet enige om fordelingen af boet, og at advokatens opgave var begrænset til effektueringen heraf.46

D et er dog her vigtigt at holde sig for øje, hvem rådgiveren i det konkrete tilfælde måtte have pligter i forhold til, og dermed også hvem han måtte handle culpøst over for.47

Omvendt vil en aftale også kunne påvirke rådgiverens ydelse i positiv retning, derved at aftalen f.eks. må fortolkes således, at rådgiveren har lovet visse ydelser,48 der ikke normalt er omfattet a f den pågældende type arbejde.

Alt i alt må kontraktens betydning for ansvaret i første række være, at virke som en ramme for den præstation, den pågældende rådgiver skal yde.49 D et er herefter op til en vurdering af kravene til og reglerne for udøverne a f det pågældende erhverv, i hvilket omfang de ikke (lov­

ligt) kan afskære sig fra at præstere visse ydelser end ikke over for klienten selv. Sammenfattende kan man sige, at domstolene antager et kontraktuelt udgangspunkt ved afgrænsningen af den analyse, der fører frem til den endelige culpavurdering.50

Også inden for det disciplinære område tillægges aftalen betydning for fastlæggelsen a f området for rådgiverens pligter. I DSR-kendelse a f 20. december 1996 (sag nr. S.27/1995)51 havde klienten således anmodet to revisorer om bistand i forbindelse med deling a f en eksisterende

46. Se om afgørelsen også kapitel 8, afsnit 8.4 nedenfor om betydningen a f hvilken rådgiv- ningsm odtager, der konkret er tale om.

47. Se således Revisorncevnskendelse a f 4. ju li 1997 (j.nr. 97-33.010) som omtalt i afsnit 5.2 ovenfor hvor revisor fandtes at have handlet i strid med god revisorskik over for den bank, der gjorde brug a f et budget, som efter aftalen mellem revisor og klienten, ikke var kom plet. Den indklagede revisor havde sendt budgetterne direkte til den långivende bank, og revisor var således klar over, at denne skulle gøre brug a f budgetterne.

48. Om tilsikring m.v. henvises til det indledningsvist nævnte.

49. Jf. også Jorgen Hansen: Teknikeraftalen, s. 234.

50. Se for svensk rets vedkomm ende tilsvarende H ögsta Dom stolen i N JA 1992, s. 243 hvor revisors klient krævede erstatning for, at revisor ikke havde orienteret om de skatte­

m æssige konsekvenser a f klientens salg af nogle aktier. Her går H øjesteret først ind og vurderer, hvorvidt revisor var klientens “ ekonom iske rådgivare” i forbindelse med over­

dragelsen. D ette besvarer H øjesteret bekræftende under henvisning til, at revisor, der havde været ekstern revisor for firmaet i 20 år og som havde m edvirket under forhand­

lingerne om salget a f firmaet, ikke havde tilkendegivet over klienten, at han ikke var at betragte som økonom isk rådgiver. Altså også et kontraktuelt udgangspunkt, hvor der også lægges vægt på klientens subjektive opfattelse.

51. Afgørelsen er nærm ere refereret nedenfor i afsnit 2.11. Afgørelsen vedrørende den anden revisor, der var registreret, findes i DRR-kendelse a f 20. december 1996 (sag nr. R-39/

1995). D e to kendelser er fuldstændig identiske.

virksomhed, ligesom der havde medvirket 2 advokater. Nævnet fri- fandt revisorerne, blandt andet under henvisning til den begrænsede opgave de var blevet stillet.

In document Rådgivning I Lars Bo Langsted (Sider 144-150)