D et udtales ofte, at professionsansvaret er et “ strengt” ansvar. Sand
hedsværdien af dette udsagn afhænger naturligvis af, om man skal sam menligne med andre typer af ansvar, eller det blot er udtryk for, at domstolene stiller store krav til professionelle erhvervsudøvere også i relation til disses muligt erstatningspådragende adfærd. I den sidste relation er det rigtigt, at der inden for en hel del enkeltområder kan fremvises afgørelser, der stiller meget store krav til de pågældende erhvervsudøveres agtpågivenhed og indsigt, ja ligefrem i nogle situati
oner pålægger professionsudøveme et ansvar, der nærmer sig det ob
jektive.
I den første betydning, at de professionelles ansvar generelt skulle være mere vidtgående end andres, er udsagnet ikke understøttet af praksis. Som det vil blive nærmere påvist i dette kapitel benytter dom stolene sig af den samme teknik ved vurderingen af, om der er handlet ansvarspådragende uanset, om der tale om en professionel eller en ikke- professionel skadevolder.1 At der stilles krav om, at et erhvervs udøvere anvender den uddannelse og erfaring, de har fået, er ikke i forholdet til den konkrete skadevolder et strengere krav end at kræve a f en almin
delig borger, at han eller hun opfører sig, som almindelige personer med rimelig omtanke ville have gjort.2
1. Jf. også Slig Jorgensen og Torben Wanscher i Juristen 1967.425.
2. Det forekom m er således ikke ganske ram mende, at Bo von Eybeti og Helle Vagner:
Læ rebog i erstatningsret, s. 80, omtaler professionsansvaret som “ stren gt” , allerede fordi de forskrifter og sædvaner der indgår i bedømmelsen a f et eventuelt erstatningsansvar, ikke er baseret på “ hvorledes en ikke-faguddannet privatperson bør forholde sig .” M u ligvis er udsagnet baseret på den opfattelse, at begrebet bonus pater familias skal tages bogstaveligt (se nærmere nedenfor i kapitel 6, afsnit 6.2), og ved den sammenligning er det da rigtigt at hævde, at professionsansvaret er strengere. En sådan “ bogstavelig”
bonus pater familias opfattelse har dog næppe nogensinde været tanken, jf. blandt andet omtalen af H øjesterets afgørelse fra 1759 ligeledes i kapitel 2, afsnit 2.2.
Der er dog som tidligere nævnt næppe megen tvivl om, at domstolene stiller temmelig store krav til erhvervsdrivendes adfærd og agtpågiven
hed3 og næppe tillader så megen “ ansvarsfrit rum ” som ved privatper
soners adfærd. Vel er teknikken, som nævnt, den samme, men alt andet lige vil en erhvervsdrivende handle (eller netop undlade at handle) af andre grunde end en privatperson. En erhvervsdrivende vil typisk over
veje fordele og ulemper herunder i særdeleshed eventuelle omkostnin
ger ved givne tiltag. Går det galt, vil det kunne være udtryk for, at den erhvervsdrivende har løbet en mere kynisk, kalkuleret risiko, eller – på trods a f at han (typisk) har krævet sig betalt for sin indsats – været mere uopmærksom, end kunden med rimelighed kunne kræve. Den er
hvervsdrivende vil endelig typisk være i en stærkere position end den skadelidte. Privatpersonens adfærd vil man kun sjældent kunne veje på samme måde. Ingen betalte ham for at spille badminton, han havde ikke nogen særlige fordele ud a f at tabe ketcheren, så den ødelagde en lampe i hallen, han havde ingen speciel uddannelse. Privatpersonen vil end
videre kun sjældent kunne holdes op over for en svagere modpart.
De her opregnede forskelle kan næppe anfægtes og burde umiddel
bart tale for en ikke ubetydelig nuancering a f ansvarsmålestokken. Når det i praksis imidlertid ikke er muligt umiddelbart at pege på en sådan nuancering i andet måske end få, konkrete sager, kan det meget vel have sammenhæng med flere ting. En a f disse forklaringer kunne være, at samfundet har en nytte a f den erhvervsdrivendes funktion i m od
sætning til, hvad det har af den for sin fornøjelses skyld badminton- spillende skadevolder.4
Ser man på de domme, der i retspraksis har været strengest, kommer man næppe uden om afgørelser, hvor skadevolder var henholdsvis ti
voliejer,5 et hotel,6 en VVS installatør7 og en bygherre,8 der står som nogle af de stærkeste eksponenter for den “ objektivering” , der angi
veligt har grebet erstatningsretten,9 er det tankevækkende, at der ikke
3. Se også kapitel 7, afsnit 7.2 om ansvarets objektivering.
4. Je g tillader m ig her at bortse fra de indirekte sam fundsm æssige fordele ved at borgerne dyrker tilstrækkeligt motion.
5. UfR 1957.109 H (ansvaret for en luftgynge- personskade).
6. UfR 1986.205 V (ansvaret for en sten i et stykke rugbrød – tandskade).
7. UfR 1987.213 0 (ansvar for et hul i et kobberrør – vandskade).
8. UfR 1968.85 H (ansvar for rystelser ved nedramning af piloteringspæle).
9. Jf. i det hele Bernhard Gomard i Festskrift til Curt Olsson, s. 51 ff.
er nogle rigtige “ professionsansvarsdomme” imellem. Går man lidt læn
gere tilbage, vil man se, at husejere kan rammes a f ansvar, der minder om det objektive, i de meget strenge krav, der opstilles,10 og går man lidt frem i forhold til de nævnte domme, viser færdselsloven en ændring for helt almindelige trafikanter til et (lovfæstet) objektivt ansvar.
Som det behandles nærmere nedenfor i kapitel 7, spiller f.eks. over
trædelsen a f eksisterende normer en central rolle, når det skal fastlæg
ges, hvorvidt en skadevolder har handlet uagtsomt. Dette er imidlertid ikke et fænomen, der alene kendes ved pålæggelse a f ansvar for skade
voldere, der handler inden for deres profession. Enhver skadevolders adfærd vil således blive holdt op imod eksisterende lovregler m.v. og ud fra en vurdering af disse reglers beskyttelsesinteresse, vil retten træffe afgørelse om betydning heraf. Det er næppe hverken en overfortolk
ning eller en foregribelse af begivenhedernes gang allerede her at kon
kludere, at udgangspunktet ved en normovertrædelse vil være statue
ring af culpa.11 D et er i den forbindelse rigtigt, at der for visse profes
sioner findes endog meget detaljerede forskrifter om arbejdets udførel
se ,12 men for f.eks. advokathvervet er dette ikke tilfældet.13
Hvis professionsansvarets angivelige strenghed ikke ligger i teknik
ken ved culpaanvendelsen, og næppe heller i konkret “ strenge” afgø
relser – som man kan finde inden for alle livets områder – må man spørge, hvori det da består? Som det fremgår af gennemgangen neden
for under 6.4, er en del af forklaringen på den tilsyneladende strenghed, at de enkelte erhverv selv i meget vidt omfang stiller store krav til egne erhvervsudøvere, således at de normer, der udfylder culpavurderingen inden for visse erhverv, vil kunne være strengere end inden for andre.
Forskellen heri er imidlertid lige så stor på tværs a f de professionelle erhverv som mellem professionelle og ikke-professionelle. D et er også muligt, at der inden for visse af rådgivernes opgaver stilles strengere krav end inden for andre. Som det behandles nærmere i afsnit 8.3, er der givetvis forskelle i de krav, domstolene stiller til f.eks. en advokat
10. Se her f.eks. UfR 1938.45 H og fra norsk retspraksis R t 1939.766, hvor husejer-ansvaret i sagen udtrykkeligt er objektivt.
11. Se hertil f.eks. Bo von Eyben og Helle Isager: Læ rebog i erstatningsret og de deri nævnte m angfoldige eksem pler fra retspraksis. Især s. 61 ff.
12. F.eks. for byggepladsers indretning og arbejdets udførelse eller for revisorers afgivelse af erklæringer. Se i det hele kapitel 2.
13. Se nærm ere kapitel 2, afsnit 2.2.2.
eller en revisor inden for nogle områder frem for andre. Uanset hvori forklaringerne på sådanne fluktuationer ligger, underbygger de dog ikke, at der skulle eksistere et generelt strengt professionsansvar. D er er heller ikke på baggrund af retspraksis grundlag for at hævde, at der skulle være generelle forskelle i de krav, der stilles til erhvervsudøverne alt afhængig af, om de foretager ekspeditioner eller de rådgiver.
I Norge antager Nils Nygaard, 14 at der stilles større krav til advoka
tens arbejdsindsats, når han selv skal levere en ydelse, end når han
“ blot” giver råd: “ Jamvel om det stundom kan vera liten skilnad mel
lom advokatens eigen handling og klientens etterleving av advokatens råd, til dømes anten advokaten skriv brevet eller klienten skriv det etter hans råd, må likevel hovudregelen vera at det blit stilt strengare krav til advokaten når han sjølv gjer det enn når han gir råd og overlet det til klienten å fylgja det” . Denne antagelse kan muligvis harmonere med norsk ret, men kan ikke generelt tiltrædes. Man kan ikke meningsfyldt sige, at der stilles “ strengere” krav til advokatens ekspeditioner end til hans rådgivning. Man kan derimod konstatere, at der i et vist omfang er tale om forskellige krav, og at han – når han tillige påtager sig at foretage ekspeditionen – har et ansvar for hele den lovede ydelse. På den anden side må man være opmærksom på, at advokaten i et vist omfang, i hvert fald efter dansk ret, har pligt til at sikre sig, at hans klient forstår hans rådgivning, og har indset, dels hvorfor klienten bør gøre, som advokaten tilråder, dels præcist har forstået, hvad han even
tuelt selv skal foretage sig for at føre rådet ud i livet. Dette kommuni- kationsansvar, som påhviler advokaten, når han rådgiver, eksisterer ikke i nær samme grad, når advokaten tillige skal foretage ekspeditio
nen, og det eksisterer slet ikke i relation til selve ekspeditionens udfø
relse.
Det mest korrekte er således at beskrive advokatens ansvar som rummende flere elementer. Hvor han selv skal føre rådet ud i praktisk handling, er der et ekspeditionsansvar, men til gengæld slipper advo
katen for den del af kommunikationsansvaret, der vedrører ekspediti
onen. Det er næppe muligt generelt at beskrive den ene situation som pålæggende advokaten et strengere ansvar end den anden.15
14. Skade og ansvar, s. 474 f.
15. Se også Holger Wiklund i Advokats skadeståndsskyldighet, der s. 306 citerer M oizfeld for
Nils Nygaard antager endvidere,16 at advokaten ikke nødvendigvis behøver at pådrage sig ansvar, selvom der er tale om “ en aapenbar feil”
ved advokatens råd. D et er dog ikke muligt at se præcist, i hvilke situationer, han antager at åbenbare fejl skulle være ansvarsfri, men han opremser en række faktorer, der vil kunne spille ind ved bedømmelsen.
Heriblandt nævnes at størrelsen a f advokatens honorar kan være en rettesnor for kvaliteten i arbejdet,17 ligesom det hævdes, at advokatens
“ erfaring og anseelse” vil “ vera eit viktig moment for klientens for
ventning om å få eit påliteleg råd” . D er gives imidlertid ingen eksem p
ler fra retspraksis herpå. Ingen a f disse argumenter kan uden betydelige forbehold tiltrædes for så vidt angår dansk ret.18 Honorarets betydning er behandlet i kapitel 5 ovenfor, og skulle advokatens renomé have betydning for ansvarsvurderingen, ville det bevirke, at den normalt omhyggelige, hæderlige, erfarne og dygtige advokat ifaldt ansvar før
end den lidt for smarte, overfladiske uerfarne og skråsikre advokat ville gøre det. Dette harmonerer hverken med retspraksis eller med sund fornuft.
Den angivelige strenghed ligger således ikke i den anvendte teknik for culpavurderingen og næppe heller generelt ved udfyldningen af culpavurderingen. Tendensen imod en objektivering ses på alle erstat- ningsretlige områder og betydningen a f en sådan objektivering er, at der levnes meget lidt plads til subjektive undskyldningsmomenter. Objek- tiveringsspørgmålet gennemgås nærmere nedenfor i kapitel 7.
En anden måde strengheden kunne finde udtryk i, er gennem de krav domstolene stiller til beviserne, herunder på hvem bevisbyrden hviler.
Som det vil ses i kapitel 9, er bevisbyrden imidlertid ikke generelt blevet væltet over på rådgiveren og den konkrete bevisvurdering i de
ved sin prøveforelæsning om lægers erstatningsansvar at have sagt: “ det må komme ut på ett enten vedkommende skriver ut en resept og råder pasienten til å ta m edisinen, eller han selv heller den i pasientens m und.”
16. A.st. s. 475.
17. Se antageligt tilsvarende Johannes Sellceg: Advokatens erstatningsansvar, s. 12 og Kristen S. F a ri: Advokatens erstatningsansvar s. 31. Begge synes dog lidt ambivalente i denne relation, idet de nok antager, at honorarets størrelse kan have betydning, men sam tidig anfører de begge, at det forhold at rådgivningen har været gratis, ikke i sig selv kan fritage for ansvar.
18. Se også kritisk Holger Wiklund: A dvokats skadeståndsskyldighet, s. 302, hvor han stiller spørgsm ålstegn ved rigtigheden a f disse momenter som havende nogen betydning ved culpabedøm m elsen, som hævdet allerede af Blom i Sakførerens rettslige ansvar (N orsk Forsikringsjuridisk Forenings publikasjoner, nr. 23, 1947).
enkelte sager synes ikke at adskille sig væsentligt fra alle andre typer af civilretlig bevisvurdering, hvor det er sandsynlighedsovervægten, der er afgørende og ikke – som i straffesager – at man skal føre beviset udover enhver rimelig tvivl.
Stig Jørgensen og Torben Wanscher er a f den opfattelse, at strengheden i ansvaret da nærmest kommer til udtryk i en tidligere afskæring a f egen skylds-indsigelser, og at muligheden for ansvarsfraskrivelser er meget begrænset. Som omtalt i afsnit 5.2.3.3 ovenfor, er det sidste givetvis en rigtig iagttagelse, hvorimod det første ikke umiddelbart finder støtte i retspraksis, jf. nærmere nedenfor i kapitel 11 og ovenfor i kapitel 3 om praksisundersøgelsen.
En foreløbig konklusion er, at det såkaldte professionsansvar ikke generelt i strenghed adskiller sig fra de krav, domstolene i øvrigt stiller til agtpågivenhed, regeloverholdelse og fornuftig adfærd. Den gennem
førte praksisundersøgelse, jf. kapitel 3, synes da heller ikke på nogen måde at bekræfte en sådan strenghed. Også inden for erstatningsretten er det imidlertid et gennemgående træk, at man stiller større krav til den professionelle, den ressourcestærke i et retsforhold end til den svage modpart. Dette hensyn, der gennemsyrer al juridisk tænkning,19 har selvsagt også vægt inden for rådgivningsansvaret, men næppe i større omfang end ellers og heller ikke med den konsekvens, at det altid er rådgiveren, der er den “ stærke part” . Som tidligere nævnt ses en del afgørelser, hvor også klienten får præjudikatet: professionel, hvormed det antydes, at der også til fagkyndige klienter med rette må stilles krav om, at de anvender deres professionelle indsigt. Man kunne, jf. nær
mere nedenfor i afsnit 8.4, sammenligne med køberetten, hvor der gælder forskellige regelsæt i henholdsvis handelskøb og forbrugerkøb, men hvor ingen antageligt vil hævde, at der i dansk ret skulle gælde et særligt “ strengt” generelt sælgeransvar.
Det giver således ikke noget dækkende billede af retspraksis at hævde, at professionsansvaret generelt er kendetegnet ved en særlig strenghed. D et er imidlertid fortsat meget præcist at sige, at der (også) i erstatningsretten generelt stilles strengere krav til professionelles agt
pågivenhed og indsigt end til ikke-professionelles, og – må vi tilføje – domstolene er åbne over for at lade normerne for den professionelle
19. Straffeprocessens regler, de forvaltningsretlige regler, fortolkningen a f standardkonkt- rakter i aftaleretten, forbrugerbeskyttelsesregler i lovgivningen osv.
også omfatte den ikke-professionelle, hvis denne overfor modparten har givet det udseende af, at han var professionel inden for området.
Set i det perspektiv er det endvidere uheldigt, at også domstolene ind imellem kan omtale professionsansvaret som “ strengt” uden nærmere præcisering af, hvori strengheden består og uden at denne karakteristik nødvendigvis har betydning for afgørelsen, se f.eks.:
F E D 1998.1315 0 : Advokat kendt erstatningsansvarlig for ikke tilstræk
keligt tydeligt at have angivet i en aftale, der var udfærdiget a f ham, at et beløb til nogle underentreprenører var en forudbetaling og skulle tilba
gebetales, hvis arbejdet ikke blev udført. Landsretten udtalte: “ L an ds
retten finder, at det beskrevne forhold i betragtning af det strenge pro- fessionsansvar, som en advokat er undergivet må anses som ansvarspå- dragende for de sagsøgte [advokaten og dennes IS ].”
Det hører med i vurderingen a f dommen – og ikke mindst citatet derfra - at advokatens klient forud for erstatningssagen mod advokaten havde tabt en retssag mod de nævnte underentreprenører, netop under hen
visning til at aftalegrundlaget ikke gjorde det klart, at der alene var tale om forudbetalinger. I erstatningsdommen – inden den ovenfor citerede udtalelse – havde landsretten imidlertid fremhævet, at det “ efter det oplyste [må] have stået [advokaten] klart, at der var en betydelig risiko for, at underentreprenørerne ikke ville eller ikke kunne udføre det arbejde, som ... var betaling for. Dette gjorde det særligt nærliggende for [advokaten] at sikre sig, at aftalegrundlaget blev tilstrækkeligt klart med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om en forudbe
taling eller betaling for allerede udført arbejde.”
Medinddrager man de oplysninger, landsretten her lægger til grund, forekommer det ganske overflødigt – og har nærmere karakter af en
“ paradeudtalelse” uden selvstændig værdi – at udtale at en advokat har et “ strengt professionsansvar” . N år man har antaget en advokat til at hjælpe sig med at udfærdige det nødvendige kontraktsgrundlag, og det for denne advokat “ står klart” , at der er en “ betydelig risiko” for, at klientens medkontrahent ikke vil eller kan leve op til sine pligter, fore
kommer det egentlig ikke som håndhævelsen af et særligt “ strengt”
ansvar, at pålægge advokaten en pligt til at sørge for, at klienten kon- traktsmæssigt sikres bedst muligt. Det er da også påfaldende, at de få afgørelser, der omtaler dette “ strenge” ansvar er domfældende. Vi har ikke set afgørelser, der frifinder med udtrykkelig henvisning til at vi her
er på den anden side af det “ strenge” professionsansvar. Man kan så
ledes ikke ganske bortse fra den tanke, at henvisningen til det strenge ansvar enten er for at rationalisere en allerede truffen beslutning om afgørelsens indhold eller er udtryk for en gardering såfremt nogle måtte kritisere afgørelsens resultat – måske en blanding af begge hensyn.
Se helt tilsvarende Jørgen Trolle, der i en kommentar20 til afgørelsen UfR 1973.675 H, anfører, at denne har forkastet eksistensen a f et rent garantiansvar for arkitekters og ingeniørers rådgivning, “ men da den i øvrigt har statueret existensen af et ret massivt culpa, indbyder den ikke til vidtrækkende konklusioner” .
Ikke kun i Danm ark, men også i Norge har den tanke – og form u
lering – bredt sig: at der findes et særligt strengt professionsansvar.
Heller ikke de norske afgørelser forekommer dog at være overbevi
sende eksempler herpå:
Den norske afgørelse Rt 2000.679 om en banks ansvar for finansie- ringsrådgivning er et klart eksempel på en overflødig (og ureflekteret?) henvisning til det strenge professionsansvar. Såvel lagmannsretten som Højesteret fandt banken erstatningsansvarlig. Lagmannsretten henviste i sin afgørelse meget udførligt og konkret til, “ at det eksisterer en streng bransjenorm for fondsmeglervirksomhet” , og at kravene hertil skær
pes, når banken – som i sagen – henvender sig til kunden på eget initiativ, ligesom Lagmannsretten senere i præmisserne henviser til ban
kens markedsføring a f sine rådgivningsydelser på området. Førstevo- terende i Højesteret synes imidlertid at ville nøjes med – på pligtsiden - at henvise til, “ at norsk rett bygger på et strengt, ulovfestet uakt- somhetsansvar for profesjonsutøvere, jf. Rt 1995.1350 ...” .
Der ses ingen fornuftig begrundelse for at fravige lagmannsrettens begrundelse, idet en gentagelse af ordlyden fra afgørelsen Rt 1995.1350 alene har som konsekvens, at man kan blive nødsaget til at afgrænse kredsen af “ profesjonsutøvere” , ligesom disse – uanset afgrænsningens resultat – ikke ses at være undergivet et ansvar, der teknisk set adskiller sig fra alle andres ansvar. Højesterets præmisser synes endvidere at fremhæve en række argumenter for, hvorvidt det kunne anses for be
vist, at alternativ adfærd fra bankens side ville have bevirket et tab eller
20. I U fR 1973B.322.
ikke hos de skadelidte. Imidlertid kan det undre,21 at Højesteret ikke – som Lagmannsretten gjorde det – fremhæver, at risikoprofilen for de investerede gældsbreve ikke passede med kundernes ønske – og at det forhold, at den (for høje) risiko realiseres, udløser en erstatning ikke fordi banken ikke forudsagde krisen og kollapsen, men simpelthen fordi banken ikke levede op til sin informationspligt om den høje risiko.
Udover at indse, at professionsansvaret ikke er specielt “ strengt”
sammenlignet med alle andre erstatningsansvarsformer, er det vigtigt at undgå denne sprogbrug. Baggrunden herfor er udover det selvfølgelige, at det bør undgås at komme med udtalelser, der ikke har baggrund i virkeligheden, at der ellers enten kan blive tale om en selvopfyldende profeti, hvor en domstol kan komme til at lægge målestokken ureali
stisk og unødigt højt, eller at klienterne indgydes den fejlagtige opfat
telse, at alt bliver risikofrit, og de ikke selv behøver at tænke sig om, hvis blot de entrerer med en rådgiver, for enten opnås det ønskede resultat, eller også får de erstatning.