Fundamentets størrelse

I kapitel 1, afsnit 1.2.2, defineres rådgivning som “ tilpasset” faglig informationsgivning. Den tilpasning, der kræves af rådgiveren, er, at han ud fra sin faglige ekspertise og den information, han indhenter fra klienten, danner sig et billede af klientens behov og prefærencer og på den baggrund præsenterer klienten for det fundament, klienten skal træffe sin beslutning på. Dermed er der imidlertid intet sagt om, hvor­

ledes dette fundament skal være bygget op. Skal klienten alene

præ-senteres for een mulighed – den mulighed som rådgiveren selv synes er den mest fornuftige – og dermed udelukkende for de byggeklodser, der tilsammen leder frem mod rådgiverens løsningsforslag? Eller skal kli­

enten præsenteres for flere løsningsmuligheder og i bekræftende fald:

for hvor mange?

D et må for det første være givet, at man ikke generelt kan kræve, at rådgiveren skal præsentere klienten for mere end een løsningsmodel for klientens problem. For det andet må det være lige så klart, at man heller ikke generelt kun kan forlange een løsningsmodel. Det er med andre ord altid en konkret vurdering, hvor mange mulige løsninger en råd­

giver under ansvar er forpligtet til at fremkomme med for at kunne leve op til kravet om at tilvejebringe et fundament på hvilket klienten skal træffe sin beslutning.

At være den, der træffer beslutningen behøver ikke at indebære, at man har noget at vælge imellem – men er det i den givne situation muligt at have flere valgmuligheder, skal man naturligvis præsenteres for de muligheder, der kan være relevante. Kan man anlægge en retssag er det også muligt, at man kan søge at indgå et forlig og det vil være en mulighed helt at undlade at foretage sig noget og leve med det tab, man allerede har lidt – klienten skal naturligvis præsenteres for alle tre muligheder og de fordele og ulemper, der er forbundet dermed. Selv hvis klienten indledningsvist har meddelt, at han vil føre en sag “ koste hvad det vil” , må det være rådgiverens opgave indledningsvist at ridse de andre alternativer op, så klienten – der præsumptivt ikke har råd­

giverens overblik over mulighederne – får adgang til at afprøve, om hans første indskydelse også er den, han ønsker forfulgt. Omvendt er det ikke rådgiverens opgave at forvirre klienten ved at opliste alle mulige tænkelige løsninger på det foreliggende problem.

I afgørelserne UfR 2003.2089 H og UfR 2003.2102 H , der begge vedrører revisorers skatterådgivning, har Højesteret blandt andet ud­

trykt det således, at rådgiverens opdrag ikke indebærer pligt til at rådgive om varianter, der må anses for “ irrelevante” . Dette forekom­

mer også generelt indlysende, især når dette inkluderer varianter, der

“ af retlige eller økonomiske grunde ikke kan anses for gennemførlige” . Det uigennemførlige er det ikke muligt for klienten at vælge og allerede a f den grund er dette ikke omfattet a f det påkrævede fundament.

Vanskeligere er det imidlertid at afgøre om løsningsvarianter, der nok er gennemførlige, men som ikke kan betragtes som attraktive, altid skal

nævnes. I kapitel 8, afsnit 8.5.1 nedenfor, omtales en række afgørelser, hvor rådgivere – oftest advokater – er fundet erstatningsansvarlige, fordi de ikke har nævnt muligheden af at foretage kurssikring for deres klienter. Disse afgørelser er formuleret således, at det næsten er erstat- ningsudløsende for advokaten, hvis klienterne ikke rent faktisk foreta­

ger kurssikringen. Man kan forestille sig at en advokat – for at undgå en senere erstatningssag – i lyset af disse afgørelser indrettede sig med den praksis altid at sige, at klienten skulle kurssikre og opliste den sikker­

hed, dette ville give, uden samtidig at nævne at man også kunne vælge at lade være med at kurssikre, fordi kurs- og renteudviklingen kunne være sådan, at man ligefrem kunne tjene penge derpå (også udover det sparede gebyr). Ville det da (også) være erstatningspådragende, hvis udviklingen rent faktisk blev sådan, at klienten ville have tjent på at undlade kurssikring? Fastholder man, at advokaten er rådgiver og kli­

enten er den, der på et oplyst grundlag skal træffe beslutningen, er det meget vanskeligt at komme uden om at ordentlig rådgivning i den situation må kræve, at advokaten loyalt oplyser om begge muligheder og fordelene og risiciene derved.

Afgørelsen UfR 2003.2089 H levner imidlertid ikke plads til en sådan løsning. I afgørelsen siger Højesteret således, at to mulige varianter ikke var relevante at nævne, fordi de “ ikke med sikkerhed samlet [ville]

tilføre hendes personlige økonomi afgørende fordele” . Denne udfyld­

ning af relevanskravet er imidlertid behæftet med to alvorlige svaghe­

der. For det første vil det ikke kunne være irrelevant at nævne en mulig løsning af den grund, at den ikke “ med sikkerhed” giver det ønskede resultat. Stort set ingen fremadrettet rådgivning giver “ sikkerhed” for resultatet. For det andet indbygger Højesteret et krav om, at den på­

gældende løsning ikke blot skal indebære økonomiske fordele, men

“ afgørende” sådanne. Helt bortset fra at en sådan vurdering altid vil være stærkt subjektivt præget, kan heller ikke det være et normalt krav at stille for at kunne acceptere den pågældende løsning som relevant. I kapitel 8, afsnit 8.5.2 nævnes afgørelserne da også som værende præget a f den (tiltalende) ulyst Højesteret har til at gøre rådgivere erstatnings­

ansvarlige for undladt skatterådgivning om transaktioner uden forret­

ningsmæssig begrundelse.

I normal-rådgivningssituationen må det således være et krav, at råd­

giveren fremlægger de muligheder – og disses fordele og ulemper – som er relevante i den pågældende situation. Dermed forstås muligheder

som klienten kan vælge mellem inden for et rimeligt fornuftigt spek­

trum. Det kan således ikke være rådgiverens opgave på forhånd at fravælge muligheder, der f.eks. ikke giver det højeste afkast, men som til gengæld er usikre, lige så lidt som rådgiveren på forhånd kan fra­

vælge løsningerne med højt afkast men til gengæld med større risiko.22 Ikke-gennemførlige muligheder behøver naturligvis aldrig at blive nævnt.

Endelig vil det have betydning for mængden og arten af påkrævede valgmuligheder, om der er tale om “ ikke-fritstående” eller “ fritstå­

ende” rådgivning.23 Går man f.eks. til en forsikringsmægler for at få oplysninger om, hvilke muligheder, der findes for at få dækket et givent forsikringsbehov, skal mægleren ud fra sit kendskab til markedet og/

eller efter afsøgning a f dette forelægge klienten nogle muligheder fra forskellige forsikringselskaber (forudsat dette overhovedet er gennem­

førligt i.e.). I bekendtgørelse 651 a f 7. juli 2003 om god forsikrings- mæglerskik er det beskrevet således, at mægleren “ skal forelægge kun­

den mulige løsninger på afdækning a f kundens risici” (§ 7, stk. 2).

Denne bestemmelse bør sammenholdes med samme bekendtgørelses

§ 3, hvorefter “ forsikringsmægleren ... under udøvelsen af hvervet [skal] være uafhængig af ethvert forsikringsselskab, således at der ikke kan rejses tvivl om, hvorvidt et tilbud er indhentet på et uvildigt grund­

lag. ” A f samme bestemmelses stk. 2, nr. 1 fremgår, at der blandt andet kan rejses tvivl om mæglerens uafhængighed, “ dersom forsikringsm æg­

leren 1) lader enkelte forsikringsselskaber være dominerende, når til­

bud indhentes. ”

Disse mægler-pligter står i skærende kontrast til de pligter, der følger af god forsikringsskik for rådgivning – dvs. forsikringsselskabernes

22. Se således F E D 2001.251 V: “ D et forhold, at det m åtte forekom m e uhensigtsm æssigt i givet fald at udskyde tidspunktet for overdragelsen a f selskabet, kan ikke føre til andet resultat, da en sådan hensigtsm æssighedsbetragtning tilkom appellanten efter den for­

nødne rådgivning fra indstævnte.” Tilsvarende F E D 2002.132 V: " ... burde derfor ... – uanset om [rådgiveren] anså det for økonom isk ufornuftigt at fortsætte m æ lkeproduk­

tionen nogle måneder endnu – have gjort [klienten] opm ærksom på, at der var en restm ælkekvote, som han kunne udnytte, således at [klienten] fik lejlighed til at tage stilling til, om han ønskede at udnytte restkvoten.”

23. Om disse begreber, se kapitel 1, afsnit 1.2.3 ovenfor.

pligter til at oplyse kunden om de muligheder, der findes. Forsikring &

Pension24 har i den anledning udarbejdet en henstilling derom :25

“ “ God Forsikringsskik” indicerer, at der med henblik på at få fastlagt det konkrete forsikringsbehov rådgives om eventuelle alternative forsikrings- muligheder ... Ved udtrykket “ alternative forsikringsm uligheder” sigtes der til det pågældende forsikringsselskabs egne produkter ...”

At retsstillingen er således, når der er tale om ikke-fritstående rådgiv­

ning også indenfor andre områder, må være givet. Afgørelsen UfR 1998.643 V om bankrådgivning, synes da også forudsætnings vist at bekæfte dette.

At det forholder sig således, giver imidlertid ikke nødvendigvis no­

gen dårligere forbrugerbeskyttelse, men stiller naturligvis visse krav til klientens ræssonnements-evne: Ingen ville forvente, at Toyota-for- handleren skulle anbefale en fabriksny Mercedes fra den nærligende Mercedesforhandler, eller at Danske Bank skulle anbefale Jyske Banks Total-konto, som værende markedets pt bedste tilbud.