Fremgangsmåden trin for trin

Beskrivelsen af fremgangsmåden i mægling vil i gængse frem­

stillinger30 ud over at beskrive mæglingen trin for trin inde­

holde en detaljeret behandling af mæglingsteknikken.31 Denne vil være afhængig af, hvad der mægles, hvem der er parter, hvem mægleren er, og hvor mæglingen finder sted.

Den signifikante betydning af, at beskrivelsen ud over grundlæggende principper tillige rummer en teknisk beskri­

velse, er, at mægling er en proces, i hvilken ingen af deltager­

ne kan betragtes hverken som uden betydning for konfliktens løsning eller som løsrevet fra sin sammenhæng. Mæglingens formål bliver derfor ikke at arbejde henimod noget muligt uni­

verselt, men derimod at dyrke det, som er "lokalt", "kulturelt"

og "situationelt". Ved at inkludere konteksten, herunder den historiske, elimineres faren, som opstår, når fairness er side­

stillet med formel lighed.

I dette afsnit begrænses beskrivelsen af hensyn til sammen­

30. Se isæ r C h risto p h er W. M oore 1989 sam t Jay Folberg & A lison T ay lo r 1984.

31. L igesom p rin cip p ern e o m m æ g lin g har også frem stillin g ern e hero m en and en v alø r end de tilsv arend e retsvid en sk ab elige. 1 m o d sæ tn in g til d isse v id ereg iv er frem stillin gern e om m æ gling ikke au to ritativ t v ed tag n e regler, idet såd an n e ikke findes. F rem stillin g ern e k o m m er herved b åd e til at frem stå so m auto riteter, som fastslår, hv ori m æ g lin g består, og fu ld stæ n d ig ud en autoritet, idet de i frav æ r a f fixp u nkt når som helst kan ku ld k astes a f en frem stillin g m ed større o v erbevis- ningskraft.

ligneligheden med afsnit 2.2 om domstolsbehandlingen til de enkelte trin og de overordnede karakteristika forbundet her­

med. Til forskel fra domstolsbehandlingen er mæglingens en­

kelte trin imidlertid ofte vanskelige at identificere, idet den sta­

dige interaktion mellem mægler og parter har tendens til at lade stadierne flyde sammen.

Efter parternes henvendelse til mægling, og dermed initie­

ringen af mæglingsforløbet, kan man i grove træk dele stadi­

erne op i to hovedgrupper: De foranstaltninger, mægleren mener, det er nødvendigt at foretage, inden selve mæglings­

processen starter, og de stadier, der finder sted, efter at selve mæglingen er startet.

Ifølge Moore indeholder disse to grupper følgende elemen­

ter: Før selve mæglingsforløbet er der fem stadier. Det første omfatter den indledende kontakt mellem mægler og parterne og starten på opbygning af et tillidsforhold mellem disse, præsentation af konflikten, som den ses af parterne, og infor­

mation til parterne om, hvorledes en mæglingsproces foregår, og hvori mæglerens og parternes roller består. Næste trin er, at mægler sammen med parterne vælger en strategi for den frem­

tidige mæglingsproces, hvilket sker ved, at mægleren præsen­

terer forskellige konfliktløsningstilgange (ikke konflikt/øsnzn- ger), som drøftes med parterne. Herefter begynder mægleren sammen med parterne at indsamle baggrundsinformation, som kan vedrøre parterne personligt, og konfliktens data;

uklarheder og uoverensstemmelser om de indsamlede data minimeres. Fjerde stadium indebærer en vedtagelse af en detaljeret plan for mæglingen. Endelig skal der skabes mulig­

hed for, at parterne kan få afreageret eventuelle stærke emoti­

oner, og de forberedes psykologisk på at deltage i forhandling vedrørende de emner, hvorom der er konflikt.

Umiddelbart er det vanskeligt af beskrivelsen at se den sig­

nifikante forskel fra indledningen til domstolsprocessen. For­

skellene bliver da også først synlige, når beskrivelsen kombi­

neres med bevidstheden om beskrivelsens genstand, dvs. en konflikt, hvor intet på forhånd defineres som irrelevant, hvor alle løsningsmuligheder står åbne, hvor målet er en for begge parter tilfredsstillende løsning, og ikke mindst at parterne under hele forløbet er hovedaktører.

Efter selve mæglingen eller forhandlingen er startet, kan processen deles op i 7 stadier. Først er det nødvendigt, at der etableres en åben og samarbejdsvillig atmosfære, der tillader, at alt, hvad parterne finder betydningsfuldt, kan fremføres under mæglingen, samt at parterne får hjælp til at forstå deres mulighed for indflydelse på resultatet. Eftersom parterne almindeligvis vil præsentere deres syn på konflikten således, at den kun kan løses, dersom den anden part forandrer sig, yder el.lign., er det mæglerens opgave at skabe enighed om en fælles problemformulering. Der kan herefter sættes en dagsor­

den for det fremtidige arbejde. Det er dog ikke på noget tids­

punkt forbudt at præsentere nye krav eller informationer, og principper svarende til retsplejelovens regler om nova eller processuel skadevirkning er direkte i modstrid med mæglin­

gens ånd. Næste stadium indebærer en afdækning af parternes skjulte interesser, og parterne trænes i forståelsen for den anden parts interesser. Fjerde trin i denne proces er udvikling af forskellige muligheder for, hvordan konflikten kan løses, samt en forståelse hos parterne for behovet for flere løsnings­

muligheder. Herefter bringes de definerede interesser sammen med de foreslåede løsningsmuligheder, og fordele, ulemper, omkostninger m.v. gennemgås. Næstsidste trin er den afslut­

tende forhandling, hvor parterne når frem til en løsning, som kan være en pakkeløsning, en konsensusløsning eller andet.

Mæglingen afsluttes ofte med udarbejdelse af en formel kon­

trakt samt også ofte med indgåelse af aftale om en senere eva­

luering af den opnåede aftale.32

Spørgsmålet om autoritativ gennemtvingelse bliver derfor ikke aktuelt, idet en aftale, som ikke bliver overholdt, ifølge ånden i mæglingen åbenbart ikke er tilstrækkeligt velfunderet og derfor genforhandles.

Principielt er der næppe noget til hinder for, at aftalen skal kunne gennemtvinges via domstolene efter at være blevet for­

synet med en klausul om eksigibilitet, jfr. Rpl. § 478 stk. 4 og skal vedrøre forfalden gæld. En tvangsfuldbyrdelsesklausul harmonerer imidlertid dårligt med grundtanken i

mæglings-32. Christ. Moore 1989 s. 30-43.

instituttet og den gensidige tillid, som en aftale bygger p Ved domstolsprocessen beskrives de processuelle regler som en byrde såvel som et værn. Nøjagtigt det samme kan siges om mæglingsprocessen. Værnet ligger i det forhold, at mægleren skal sikre, at parterne hele tiden "er med" i processen, forstår hvad der foregår og deltager aktivt. Omvendt er byrden for par­

terne, at de ud over at skaffe de nødvendige data skal udvikle en forståelse og accept for den anden parts interesser og behov, hvilket i mange tilfælde vil være et særdeles uvant og ofte anderledes hårdt arbejde end f.eks. at fremskaffe bevis. I over­

ensstemmelse hermed anvender Moore ofte i sine beskrivelser af de forskellige stadier, at mægleren skal "educate the parties"34 3.3 Mæglerens rolle

Mæglerens rolle er ligesom dommerens at fungere som møde­

leder. Hvor dommerens rolle defineres af retsplejelovens regler og forhandlingens stærkt formaliserede form, er mæglerens rolle - bortset fra en mulig tilslutning til en etisk "code of con­

duct", som netop denne mægler har tilsluttet sig - i forhold til et regelsæt frit i luften svævende. To forhold er fundamentale for at forstå mæglerens rolle: For det første, at mægling tjener som en forhandlingsproces, i hvilken begge parters formål er at løse deres konflikt, og for det andet, at mæglerens rolle kun kan forstås ved at forstå selve processen.

Mæglingens stadier, som følger en forhandlingsproces' sta­

dier med afdækning, afklaring osv., som bevæger parterne fra usikkerhed, utryghed og fjendskab henimod en tilpasning af forståelse, forventninger og adfærd, har som mål ikke blot at bringe en ende på konflikten, men at løse den. I modsætning til dommeren optræder mægleren som person. Han/hun skal altså i indledningsfasen præsentere sig selv og sin baggrund for derved at skabe grundlag for et tillidsforhold. Eftersom hensigten er at opbygge en reel kommunikation mellem par­

terne,35 må mægleren selv optræde personligt.

33. Se Lin A d rian og V ibeke V ind elø v : M æ glin g i civil kon fliktløsn in g , A d v o katsam fu n d ets Festskrift, R an d ers 1994 s. 5.

34. F.eks. C hrist. M oore 1989 s. 122 f.

35. H erom h en v ises til ov ervejelsern e i K apitel 16.

Mæglerens rolle er ikke at træffe en afgørelse, men at lære parterne at forhandle. Mæglerens rolle vil derfor nok være variabel i forhold til konfliktens tema, men mindst i lige så høj grad i forhold til de involverede parter og deres parathed til at indgå i en forhandlingsproces.

Mæglerens rolle bliver derfor at gelejde parterne igennem processen, samtidig med at parterne bevarer ansvaret for kon­

fliktens løsning. Mæglerens metode, som består i forskellige spørge- og lytteteknikker,36 skaber i kombination med struktu­

ren i mægling grundlaget for den øgede indsigt hos parterne, som er forudsætningen for konfliktens løsning. Såvel parter som mægler fremstår således som formet bl.a. af den kontekst, hvori de indgår.

I mangel af et autoritativt fastsat regelsæt for mæglerens rol­

le er opstået flere "mediation schools", som divergerer på for­

skellige områder. Et spørgsmål er, i hvilken udstrækning mæg­

leren er berettiget til at fremkomme med løsningsforslag.

Nogle "mediation schools" finder, at det ligger helt uden for mæglerens rolle at foreslå løsninger,37 andre finder det accep­

tabelt under iagttagelse af største forsigtighed og foreslår, at mægleren, såfremt denne har løsningsforslag, altid sikrer sig samtidig at komme med flere alternative forslag.38

Vægringen mod det betimelige i mæglerens aktive medvir­

ken til kreation af løsninger er ud over kravet om neutralitet baseret i den grundopfattelse, at kun parterne ved, hvad der er bedst for dem, og hvilke behov de har.

Et andet omdiskuteret spørgsmål er mæglerens intervention i forhandlingen med henblik på balancering af magtulighed.

Én skole er af den opfattelse, at mæglerens opgave er at pro­

ducere "retfærdige" løsninger, hvorfor beskyttelse af den sva­

36. H erom h en v ises til K apitel 6.

37. J. Stu lberg: C itizen D ispu te Settlem en t: A M ed iato r's M anu al, T alla­

hassee, Fl. 1981; D. Kolb: T h e M ediators, C am b rid g e, M ass. 1983.

38. L. Su skind : E nv iron m ental M ed iation and the A cco u n tab ility P ro ­ blem , V erm o n t Law R eview 1981, 6(1) s. 46-47; J. H aynes: D ivorce M ediation : A P ractical G u id e for T h erap ists and C ou n selo rs, N ew Y o rk 1981; O .J. C oogler: Structured M ed iation in D ivorce Settlem en t, L exington, M ass. 1978.

ge mod overgreb fra en stærkere part kan blive nødvendigt.39 En anden skole mener, at en mæglers indgriben i styrkeforhol­

dene mellem parterne medfører opgivelse af mæglerens neu­

tralitet, hvorfor han skal afholde sig herfra.40 Overvejelserne har således paralleller til diskussioner om omfanget af dom­

meres materielle procesledelse, men udskiller sig herfra ved, at definitionen af eller vejledning om, hvad der er "ret" eller "ret­

færdigt", ikke er at finde i en nedskrevet lovtekst.41

Som yderligere konsekvens af mæglerens neutralitet, norm­

friheden samt parternes frivillige medvirken til mæglingspro­

cessen ligger det uden for mæglerens rolle at komme med trus­

ler eller forsøge ved moraliseren eller håndfast rådgiven at få parterne til at forstå, hvad der er bedst for dem. En sådan håndfast adfærd synes umiddelbart mere fristende for en mægler, som ikke kan formå parterne til at indgå en aftale, hvorved mæglingsforløbet afsluttes uden resultat. Dommeren har derimod altid som alternativ til en mislykket forligsfor- handling retten til at afsige en dom.

På d ette p u n k t er d er en ud v ik lin g at sp o re fra E ckhoffs stu d ier af m æ g lin g s­

p ro cessen .42 E ck h o ff anbefaler, at m æ g leren v iser tilb ag eh old en h ed m ed tru sler, m en fin d er det åbenbart i v isse situ atio n er på sin p lads. L igeled es find es fo ru d sæ tn in ger for m æ g ling bedst, hvor b egg e p arter er in teressered e i at løse kon flikten, og det frem h æ ves, at d er kan forelig ge tilfæ lde, h v o r m æ g lin g e r b lev et påtv u n get parterne. D ette h æ n g er m u ligvis sam m en m ed de no rske kon fliktråd , som v ed v isse m ind re straffelo v so v ertræ d elser o g i m ind re civ ile sager fo resk riv er o blig atorisk m æ gling. Ved m æ g lin g sin stitu t­

tet, som b esk riv es i d en ne bog, er«en gru n d foru d sæ tn in g im idlertid begge p arters friv illig e m ed v irken o g interesse i kon flikten s løsning, og d en af E ck h o ff b esk rev n e form må d erfor holdes ad sk ilt herfra.

39. J. L au e & G. C orm ick: T h e Ethics o f In terv en tio n in C o m m u n ity D is­

pu tes, i G. B erm ont and others (ed.): T h e Ethics o f Social Interv en tion , N ew Y ork, 1978; L. Su skind 1981, 6 (1) s. 46-47; J. H ayn es 1981.

40. J. Stu lberg: T h e T h eory and P ractice o f M ediation : A R ep ly to P ro fes­

sor Su skind , V erm o n t Law R eview 1981 b, 6 (1), s. 85-117.

41. D er henv ises til d isku ssion en om retssikk erhed i K ap itel 8.

42. Se T o rstein E ckhoff: T h e M ediator, the Ju d g e and the A d m in istrato r in C o n flict-R eso lu tio n , A cta Socio log ica Vol. 10, (1966) s. 158-166 sam t sam m e artikel i ud d rag: M ed iaren o ch d om aren, i V. A u bert (red.):

Lag, sam hälle, ind iv id , S to ck h o lm 1972.

Mægleren skal altså ud over at skabe fred under forhandlin­

gerne fungere som en aktiv ressourceperson. Hvor dommerens hovedredskab er evnen til at subsumere et faktisk forhold under en regel, er mæglerens evnen til "aktiv lytning" og transformation af parternes formuleringer og standpunkter til konstruktive ytringer og perspektiver.

Da mægling ikke er et universalmiddel til løsning af alle typer konflikter, skal mægleren herudover have kendskab til andre konfliktløsningsmuligheder og betingelser for, hvornår disse er mest effektive.

In document ® mægling Konflikt, tvist og (Sider 137-143)