Konflikt, tvist og mægling
- konfliktløsning ved forhandling
Vibeke Vindeløv
®
Ak a d e m i s k Fo r i a g
© C o p y righ t 1997 V ibeke V ind eløv
A fh an d lin g en er ud givet af A kad em isk Forlag
O m slag: G rafisk V æ rk
Sats: D ed icated P rePress, Lyngby T ryk: R ep ro set I/S, K øbenh avn
M ekanisk, fo to grafisk eller and en g en givelse af d en ne bo g eller d ele h e ra f er ifølge gæ ld en d e d ansk lov om op h av sret forbu dt u d en A k ad em isk Forlags skriftlig e sam tyk ke eller aftale m ed C op y -D an og U n d erv isn in gsm in isteriet.
U n d tagen herfra er korte u d d rag til bru g i anm eld elser.
ISBN : 87-500-3455-3
P rinted in D enm ark 1997
- konfliktløsning ved forhandling
Denne afhandling er ved Det juridiske Fakultetsråd antaget til offentligt at forsvares for den juridiske doktorgrad.
København den 29. oktober 1996 Steen Rønsholt
dekan
Forsvaret finder sted fredag den 18. april 1997, kl. 13.00 præcis i Universitets Annekset, Auditorium A, Studiestræde 6, over gården.
begyndelse og en slutning, en fare og en mulighed, således som det gengives i det kinesiske ord for "krise", som netop er
sammensat a f tegnene fo r disse to begreber
I vestlig sprogbrug kommer ordet "krise" fra det græske crisis, der betyder afgørelse, dom.
Forord 17
Indledning ... 19
K a p ite ll: Afgrænsning og metode 29 Kapitel 2: Analyseparametre i processen... 61
DEL I: Civil konfliktløsning som proces 75 Kapitel 3: Historisk redegørelse for ekspert- og læg- mandsmedvirken i konfliktløsning... 77
Kapitel 4: Dagens domsforhandling og mægling... 123
Kapitel 5: Forhandlerens redskab... 155
Kapitel 6: Forhandlerens rolle... 177
Kapitel 7: Konflikter og tvister... 213
DEL II: Retssystemets konfliktbehandling... 233
Kapitel 8: Udvikling i mønstret for konfliktbehandling set fra det juridiske næ rm iljø... 235
Kapitel 9: Alternativ konfliktløsning i internationalt perspektiv... 279
DEL III: Praktisk konfliktbehandling... 291
Kapitel 10: Ægteskabssagen og dens alternativ 293 Kapitel 11: Boligretssagen og dens alternativ 323 Kapitel 12: Konflikttyper og valg af foru m ... 345
DEL IV: Motiver og konsekvenser ved valg a f forum fo r konfliktløsning... 353
Kapitel 13: Mægling i kontekst... 355
Kapitel 14: Mægling og sam fundsteorierne... 375
Kapitel 15: Det bevidste valg af forum for konfliktbe handling... 413
Kapitel 16: Menneskesyn, konflikt og konfliktløsning. . 433
DEL V: Afsluttende diskussion... 455 Kapitel 17: Konfrontation med de opstillede parametre 457
Appendix Internationale forhold... 479
Summary ... 495
Bilag 1: Spørgeskemaundersøgelse... 513
Bilag 2: Advokatinterviews... .. 517
Bilag 3: Observationer under retsm øder... 520
Litteratur 521 Betænkninger... 544
Stikordsregister... .. 545
Forord... ...17
Indledning 19 1. Afhandlingens genstand... ...19
2. Valget af emne og aspekter... ...20
3. Problemstilling og form ål... ...22
4. Begrebsafklaring... ...25
5. D isposition... ...26
Kapitel 1 A fgræ nsning og m etode 29 1. Indledning... ...29
2. Konfliktløsningens 4 elem enter...30
2.1 "R e tte n "... ...30
2.1.1 Problemstilling 30 2.1.2 Civilprocessen... ...34
2.2 Livsvilkår ... ...35
2.2.1 Problem stilling... ...35
2.2.2 Valget...37
2.3 Konfliktbehandling... ...39
2.3.1 Problem stilling... ...39
2.3.2 Relation og relativism e...41
2.4 Konfliktbegrebet...42
2.4.1 Problem stilling... ...42
2.4.2 F rih ed ... ...44
2.4.3 Lighed... ...45
2.4.4 Broderskab...45
2.4.5 Magt og in d fø lin g... ...46
3. Metodiske overvejelser... ...46
3.1 Enhedsvidenskaben... ...46
3.2 Herm eneutik...49
3.3 Kritisk teori...54
Kapitel 2 A nalyseparam etre i processen 61 1. In d led n ing... ...61
2. Id ealet...62
2.1 Kriteriernes anvendelse ved domstole og mægling 65 3. Fra lægmand til ekspert... ...68
3.1 Den juridiske profession... ...68
3.2 Mægling som profession... ...69
4. Juristens og mæglerens m etode...69
5. Sandheden og det narrative...70
6. Kommunikation og m ag t... ...72
7. Sam m enfatning...73
D EL I: CIV IL K O N FLIK TLØ SN IN G SOM PRO CES 75 K apitel 3 H istorisk redegørelse for ekspert- og læ gm andsm edvirken i konfliktløsning 77 1. Indledning... 77
2. Mæglingsinstituttets udvikling og baggrund... 78
2.1 Retsgrundlaget... 78
2.2 Motivationen bag forligelsesvæsenet... 80
3. Forligsvæsenets opbygning og forligsmændenes udvælgelse... 85
3.1 H abilitet... 90
4. Forligsvæsenet... 91
4.1 Forligsprotokoller og retsbøger... 91
4.1.1 Forligsprotokollernes indhold... 92
4.2 Sagsm ængde... 93
5. Forligsmæglingens genstan d ... 95
5.1 Sagstyper ... 95
5.2 Genstanden for forligsmægling i den enkelte sag 97 6. Sagens gang... 100
6.1 Mødepligt... 100
6.2 Bevis... 102
6.3 Lukkede døre... 103
6.4 Forligets indhold... 105
6.5 Mæglernes/dommernes forligsbestræbelser... 107
7. Retsvirkninger 108 7.1 Retskraft... 108
7.2 Anke... 110
7.3. Forligets gyldighed... 110
8. Særligt om dommertilkendegivelser... 112
8.1 Problemer ved dommertilkendegivelser... 116
8.2 Spørgeskemaundersøgelser
samt advokatinterview... 116
8.2.1 Lukkede d ø re... 117
8.2.2 Parternes tilstedeværelse... 117
8.3 H abilitet... 118
8.4 Billighedsovervejelser... 119
9. Sam menfatning... 119
Kapitel 4 Dagens dom sforhandling og m ægling 123 1. Indledning... 123
2. Fremgangsmåden ved domstolene med henblik på dom... 127
2.1 Retsplejelovens grundprincipper... 127
2.2. Fremgangsmåden trin for trin... 129
2.3. Dommerens rolle... 133
2.4 Parternes ro lle ... 135
3. Fremgangsmåden ved m æ gling... 137
3.1 Mæglingsinstituttets principper... 137
3.2. Fremgangsmåden trin for trin... 140
3.3 Mæglerens ro lle... 143
3.4 Parternes ro lle ... 146
3.5 Juraens rolle ved m æ gling... 148
3.5.1 Anvendelse af bevis mv... 149
4. Fremgangsmåden ved retsforlig... 149
5. Skematisk frem stilling... 152
6. Sam menfatning... 153
Kapitel 5 Forhandlerens redskab 155 1. Indledning... 155
2. Forhandling som disciplin... 156
2.1 Forhandlingsteori... 156
2.2 Begrebsafklaring... 160
2.3 Forhandlerens mål... 160
2.4 Den effektive forhandler... 161
3. Generelle karakteristika... 163
3.1 Faser... 163
3.2 Zone of agreem ent... 163
3.3 Styrke i forhandling... 164
3.3.1 Mødeforberedelse... 167
3.3.2 BATNA, WATNA... 168
3.3.3 Blandede bolcher... 168
4. Forhandlingsstrategier...169
4.1 D iskussion... ..172
5. Sam m enfatning...175
Kapitel 6 Forhandlerens rolle 177 1. Indledning... ..177
2. Advokaten som forhandler... ..177
2.1 Repræsentation...177
2.2 Tvist og kontrakt...179
2.3 Advokatens forhandlingsstrategi... ..180
2.4 Forhandlingsetik...182
2.4.1 U.S.A... 182
2.4.2 D anm ark... 187
2.4.3 D iskussion... 191
3. Dommeren som forhandler... ..191
4. Mægleren som forhandler...194
4.1 Mægleren som ekspert... ..194
4.2 Mæglerens forhandlingsstrategi... ..194
4.2.1 Aktiv lytning... ..195
4.2.2 Kreative løsningsforslag... .. 196
4.2.3 M agtbalancering... .. 197
5. Neutralitet... 202
5.1 Neutralitet og partiskhed... .. 202
5.2 Neutralitet og objektivitet... 205
6. Sam m enfatning... 208
Kapitel 7 K onflikter og tvister 213 1. Indledning... .. 213
2. Definition af konflikter... .. 213
2.1 Kildem ateriale... .. 213
2.2 Definitioner... 216
2.3 Konflikters "n atu r"... .. 219
2.3.1 Generelle karakteristika... ...219
2.3.2 Specifikke karakteristika... ...221
2.4 Sammenfatning om konflikter... .. 223
3. T vister...225
3.1 Tvisters "natur" 226
4. Diskussion... 227
DEL II: R ETSSYSTEM ETS K O N FLIK TBEH A N D LIN G 233 K apitel 8 U dvikling i m ønsteret for konfliktbehandling - set fra det juridiske næ rm iljø 235 1. In d led n ing... 235
2. Sagsmængde... 235
2.1 D om stole... 235
2.2 Råd og næ vn... 239
2.3 Voldgift... 241
2.4 Alternativ konfliktløsning... 242
2.5 Foreløbig sam m enfatning... 244
3. Procesbegrænsende ændringer i lovgivning og praksis 245 3.1 Økonomi ... 245
3.1.1 Retsafgifter mv... 245
3.1.2 Fri proces... 248
3.1.2.1 Økonomiske betingelser... 250
3.1.3 Retshjælpsforsikringer... 254
3.1.4 Advokatsalærer... 255
3.2 Forhold ved sagsbehandlingen... 256
3.2.1 Domstolsbehandling - lovgivningsinitiativer 256 3.2.2 Retternes sagsbehandlingstid... 259
3.2.2.1 Dommernes bibeskæftigelse... 263
3.2.3 Sagsbehandling ved nævn og voldgift... 266
4. Retssikkerhed ... 270
4.1. Sammenfatning... 277
K apitel 9 A lternativ konfliktløsning i internationalt perspektiv 279 1. Indledning... 279
2. N orge... 279
2.1 K onfliktråd... 281
2.1.1 "Lov om megling i konfliktråd" og dens b aggru nd ... 281
2.1.2 Sagstyper... 282
2.1.3 Sagsm æ ngden... 282
2.1.4 M æ glere... 283
2.1.5 Frem tid ... .. 283
2.2 Forslag om rettsmegling 284 3. U S A ... .. 286
3.1 Multi-door Court House... .. 286
3.2 Føderale og private initiativer 288 4. Diskussion... 289
D E L H I: PRA K TISK K O N FLIK TBEH A N D LIN G 291 K apitel 10 Æ gteskabssagen og dens alternativ 293 1. Indledning... 293
2. Æ gteskabssager... 294
2.1 Regelgrundlaget... 294
2.2 Domstolene... 297
2.3 Statsam terne... 298
2.4 Skifteretterne... 300
3. Rådgivning... 302
3.1 Statsam ter... 302
3.2 Forsøgsordninger... 306
4. Diskussion... 308
5. Mægling (mediation)... 311
5.1 C ases... 311
5.1.1 Kommentarer til cases... 318
6. Sam menfatning... 321
Kapitel 11 Boligretssagen og dens alternativ 323 1. Indledning... 323
2. Boligretssagen ... 323
2.1 Regelgrundlaget... 323
2.1.1 Overtrædelse af husordenen... 324
2.2 Domstolsbehandlingen... 326
2.2.1. Udvidet forberedende møde i henhold til Rpl. § 355... 327
2.2.2 Nogle tal... 328
2.2.3 Sagsbehandlingen... 329
2.2.4 Anke/opsættende virkning... 331 2.3 Forslag til ændrede regler for behandling af
konflikter i almennyttigt boligbyggeri...331
3. Beboerstyret konfliktløsning... ..334
3.1 Lejerforeningen i Tingbjerg...334
3.1.1 Organisation...334
3.1.2 Sociale forhold... ..334
3.1.3 Konfliktløsning i Tingbjerg...335
3.1.4 Perspektiver...338
3.2 Arbejdernes Kooperative Byggeforening i København... ..339
3.2.1 Organisation og sociale forhold... ..340
3.2.2 Konfliktløsningen i AKB København...340
4. Sammenfatning og vurdering...341
K apitel 12 K on flikttyper og valg af fo ru m ...345
1. Indledning... ..345
2. Konflikttyper...345
2.1 Internationale erfaringer... ..345
2.2 Danske erfaringer... ..347
2.2.1 Case-m ateriale... ..348
3. Kriterier for m æ gling... ..349
3.1 Parterne...349
3.2 K on flikten ... ..350
3.3 Vilje til mægling... ..351
4. Sam m enfatning...351
DEL IV: M O TIV ER OG K O N SEK VEN SER VED VALG AF FORUM FO R K O N FLIK TLØ SN IN G 353 Kapitel 13 M æ gling i kontekst 355 1. Indledning... .. 355
2. Metodiske im plikationer... .. 356
3. M æ glin g ... .. 360
3.1 O rganisation...360
3.2 Begrebet "frivillighed" 365 3.3 M æglerrekruttering... ..369
3.3.1 Lokaltilknytning... .. 369
3.3.2 Et kvindeperspektiv...371
4. Sam m enfatning...372
Kapitel 14 M æ gling og sam fundsteorierne 375 1. Indledning... ..375
2. Mæglingsinstituttets konfrontation med sam fundsteorierne... ..376
2.1 Funktionalistisk retsteori... ..377
2.2 Webers teori om magt og rationalitet... ..379
2.3 Marxistisk retsteori... ..382
2.4 Har mæglingsinstituttet en samfundsmodel? 384 3. Retlig pluralisme og mæglingsinstituttet...391
3.1 Retsbegrebet og retlig pluralism e... ..391
3.2 Sousa Santos og søkortet... ..398
4. Retssystemet og m æglingsinstitutionen...402
4.1 Eckhoff og Sundbys tilbagekoblingsteori...405
5. Sammenfattende konfrontation med m æglingsinstitutionen...411
Kapitel 15 D et bevidste valg af forum for k on flik t behandling 413 1. Indledning... ..413
2. Værdigrundlaget...414
3. Retsudøverens og advokatens norm sæ t... ..415
4. Danskernes væ rdier... ..424
4.1 Autoritet og individualitet... .. 425
4.2 M oral... .. 427
5. Sammenfatning og diskussion... 430
Kapitel 16 M enneskesyn, kon flikt og konfliktløsning 433 1. In dledn ing... .. 433
2. Kultur og livsverden... 434
2.1 M enneskesynet... 438
2.1.1 Et historisk rids... .. 439
2.2 Adskillelsen mellem ånd, fornuft og følelser... 443
2.2.1 Frihed, valg og ansvar 444 3. Tre typer konfliktløsning 448 3.1 Gandhi og Satyagraha...448
3.2 Den autoritative konfliktbehandling...451
4. Sam m enfatning...452
D E L V : A FSLU TTEN D E D ISK U SSIO N 455 K apitel 17 K onfrontation med de opstillede param etre. 457
1. Indledning 457
2. Retten og sandheden...457
3. Magt i kom m unikation... ..463
3.1 Magtfravær - en illusion?... ..465
3.2 Kæ rlighedskam pen... ..467
4. Et anderledes ekspertbegreb... ..470
5. To paradigmer for konfliktløsning... ..472
6. Perspektiver for mægling og dom stole... ..474
A ppendix Internationale forhold 479 1. Indledning... ..479
2. Japan...479
2.1 Retssystemets opbygning...479
2.2 Retskulturen... ..481
2.3 Dagens alternative konfliktløsning... ..483
2.3.1 Myter og realiteter... ..485
3. Syd afrika... ..487
3.1 Retssystemets opbygning...487
3.2 Retskulturen... ..488
3.3 Dagens alternative konfliktløsning... ..491
Sum m ary 495 Bilag 1: Spørgeskemaundersøgelse... ..513
Bilag 2: Advokatinterview 517 Bilag 3: Observationer under retsmøder 520 L itteratu r...521
Betæ nkninger... ..544
Stikordsregister... ..545
1 1988 deltog jeg i en konference i Tokyo, Japan. Et sammenfald af omstændigheder førte mig til Tokyo District Court, hvor jeg fik lejlighed til at overvære en retssag. Til trods for, at den japanske retsplejelov har mange lighedspunkter med den dan
ske, var oplevelsen ganske anderledes end den ville være i en dansk retssal. Jeg blev interesseret i at vide mere om, i hvilket omfang et lands kultur påvirker et givet retssystem. Det, der er tættest på, er ofte det, vi er mest blinde for. Mine videre studi
er af konfliktløsning i Japan havde derfor det udtrykkelige for
mål, at fungere som spejl for og inspiration til større forståelse af danske forhold. Min ambition har ikke været at blive japano- log, og den pålidelige viden, jeg har erhvervet mig om japan
ske retsforhold, er begrænset til beskrivelse af lovgivning, en anelse praksis etc. Dette er forklaringen på, at beskrivelsen af japanske forhold alene er anbragt i appendiks.
Mine studier i Japan gjorde efterhånden to forhold klare for mig: fo r det første, at bestemte handlinger er bærere af bestem
te værdier, kulturelle eller personlige. Vores valg af handling bliver derfor tillige valg af værdier. Erkendelsen kan synes banal, men konsekvensen af at tage den alvorligt er alt andet end banal. For det andet, at den begejstring jeg dengang følte for mægling, var overdrevet, og at der måtte knyttes langt flere overvejelser til mæglingsinstituttet end jeg sædvanligvis mød
te. Disse to forhold har været afgørende for min tilgang til emnet for afhandlingen.
At arbejde med konflikter og konfliktløsning indebærer, at enhver, jeg har mødt på min vej, har været mine lærermestre, og jeg er dem alle tak skyldig. Enkelte skal særligt fremhæves:
Asmund Born har ved sin interesse, kompromisløshed, og utrættelige kritik været en uvurderlig hjælp i de godt tre år skriveprocessen har varet. Også min gode ven og kollega gen
nem mange år, Linda Nielsen, har endnu engang påtaget sig at
yde inspiration og støtte. Agnete Weiss Bentzon har ud fra sin store erfaring kommet med værdifulde kommentarer. Ligeså er jeg dybt taknemmelig for det inspirerende og levende fagli
ge miljø, som mine kolleger ved Det Retsvidenskabelige Insti
tut B har bidraget med.
I forbindelse med skrivning og retning er der ydet en stor, samvittighedsfuld og solidarisk indsats af Grete Mikaelsen.
Endelig har Christina de Scheel og Simon Hauch medvirket ved citatkontrol og udarbejdelse af litteraturliste.
Afhandlingen har været et både fagligt og personligt anlig
gende. Jeg er derfor Bob Moore taknemmelig for at have vide
regivet dele af sin store indsigt. Af Mikkel, Camilla og Jørgen har jeg lært mere end af de fleste, og de har ved deres kærlig
hed og tålmodighed fastholdt mig i min indfaldsvinkel til emnet.
Denne indfaldsvinkel beskrives bedst med følgende citat af Sri Shinmoy1:
At last my heart
Has challenged my mind, Not to defeat it,
But to transform it.
Vibeke Vindeløv september 1996
Statens Samfundsvidenskabelige Forskningsråd har ydet øko
nomisk støtte til bogens udgivelse.
Afhandlingen er indleveret til bedømmelse december 1995, og der er kun i begrænset omfang inddraget materiale efter dette tidspunkt.
1. Sri Shinmoy, The Seeker's Heart, 1991
1. Afhandlingens genstand
Denne afhandling handler om løsning af civile konflikter, dvs.
konflikter mellem borgerne. Fokus sættes på domstolsbehand
ling og mægling uden for domstolene. Særegent for domstols
behandling er, at borgernes konflikt defineres som en retlig konflikt, at lovregler afstikker rammer for såvel procedure, som hvad der indholdsmæssigt kan fremføres under retssa
gen, at konflikten afgøres af en dommer, at afgørelsen søger at tilgodese den enkelte parts rettigheder, samt at domsresultatet kan tvangsfuldbyrdes. Mægling defineres i denne afhandling som en konfliktløsning, hvor en upartisk 3.part med parternes tilladelse hjælper disse til at forhandle sig frem til en løsning på de omhandlede stridspunkter på en for dem begge tilfreds
stillende måde. Parterne bestemmer herefter i fællesskab, hvorledes konflikten skal beskrives, hvilke forhold der til
lægges relevans under processen, samt hvilken løsning de beg
ge finder passende ud fra deres forskellige behov. Løsningen søges opnået som en balance mellem individuelle og fælles interesser og hviler udelukkende på frivillighed. Mæglerens funktion er at afstikke rammerne for mæglingsprocessen og formidle kommunikationen mellem parterne.
Hovedvægten i afhandlingen er lagt på betydningen af de involverede parters indflydelse på løsning af egne konflikter uanset forum. Der tages udgangspunkt i domstolene, der an
ses som konfliktløsningsfora par excellence, dels fordi de har en særlig forfatningsmæssig forankring, dels fordi dom- stolskompetencen er residuel i den forstand, at alle civile kon
flikter, som ikke løses på anden vis, skal afgøres af domstole
ne. Med henblik på sammenligning af konfliktbehandling ved domstole og mægling er hovedvægten lagt på konflikttyper, hvorover parterne har rådighed, og som derfor kan omarbej
des til dispositive retlige tvister. Analyserne er centreret om aktørerne: Dommernes, mæglernes og parternes indflydelse på processen. Herudover er motivationer for og konsekvenser af valg af konfliktløsningsform inddraget. En særlig gennem
gang foretages med hensyn til ægteskabskonflikters og bolig
konflikters behandling ved henholdsvis domstole og alternati
ve fora.1
Undersøgelsen bygger i hovedsagen på danske forhold, men der inddrages i vidt omfang udenlandsk litteratur, især amerikansk, og der drages på forskellige punkter paralleller eller redegøres for forskelle til mægling i USA og i et vist omfang Japan, Sydafrika og Norge.
2. Valget af emne og aspekter
Emnet er valgt af flere grunde.
For det første forandrer retten sig i takt med, at samfundet for
andrer sig. Udviklingen fra den borgerlige retsstats ideer med vægt på retssikkerhed og en enkel, generelt formuleret lovgiv
ning til velfærdsstat, karakteriseret ved begreber som målrati
onel, materiel og interventionistisk, afspejler, at retten har fået tildelt nye opgaver og også delvis antaget nye former. Frem
komsten af rammelovgivning og retlige standarder er eksem
pler herpå.
Selv om der er sket en kolossal udvikling i retten som følge af overgangen til velfærdsstat, har dette dog kun i begrænset omfang fået betydning for retsprocessen. Retsplejelovens udformning er de seneste år kun i mindre grad blevet justeret, hvorimod der kan konstateres en stigende tendens til, at dom
stolene inden fo r de eksisterende rammer anvender teleologi
ske fortolkningsprincipper og konsekvensorienterede argu
menter.2 En diskussion af retsplejelovens hensigtsmæssighed set i dette lys bliver derfor relevant.
1. De o b lig atoriske m æ g ling er, som i arb ejd sstrid ig h ed er foreskriv es i hhv. interesse- og retskonflik ter, anses at væ re så sæ reg n e fo rm er for m æ gling, at de ud gør et selv stæ n d igt fo rskn in g so m råd e og er d erfor ikke m ed taget i afhan dlin gen.
2. Se D alberg-L arsen: L ovene og Livet, K øbenh av n 1994a s. 156.
For det andet vedrører en stor del af juristers virke behand
ling af konflikter. Ikke desto mindre er hverken konfliktteori eller teorier om forskellige former for konfliktløsning dele af det juridiske studium. Kun de færreste konflikter, en praktise
rende jurist kommer i berøring med, indbringes til behandling ved domstolene. Dette skyldes imidlertid i højere grad prakti
ske hensyn og erfaring end viden om forskellige konfliktbe
handlingsmåders implikationer. Større viden om konflikter og konfliktbehandling vil derfor bidrage til et mere bevidst og nuanceret valg af forum.
For det tredie er der en tendens til, at domstolene spiller en stadig mindre direkte rolle i de samfundsmæssige afgørelses- processer. Antallet af civile sager ved de almindelige domstole har inden for de seneste år været stadigt faldende. Samtidig opstår til stadighed nye råd og nævn, som i enten privat eller offentligt regi behandler konflikttyper, som tidligere ville være afgjort af domstolene. Også andre konfliktløsningsfora anven
des i stigende grad af borgerne. Det er derfor næppe (længere) realistisk at operere med en forestilling om en ensøjlet kon
fliktbehandlingsmodel .
For det fjerde har fremkomsten af forskellige konflikt
løsningsfora sat fokus på det diversificerede retlige grundlag, som disse fora baserer deres konfliktbehandling på. Denne vinkel behandles inden for polycentrien eller den retlige plu
ralisme, som dels har sat fokus på, hvorledes retlige fora anvender retskilder forskelligt, dels har problematiseret rets- dogmatikkens traditionelle beskrivelse af gældende ret som en enhed.
For det fem te er civil konfliktløsning (rets)politisk interes
sant. Udviklingen i behandling af civile konflikter er illustre
rende for nogle grundlæggende ideologiske forhold, hvis paralleller kan ses i internationalt perspektiv, ikke blot be
grænset til de vestlige industrialiserede lande, men som også kan anes globalt. I det omfang denne udvikling stiller spørgs
mål ved retssystemets grundlæggende funktioner, må det overvejes, hvor langt det institutionelle system kan tåle at komme under pres, og hvornår reaktion skal iværksættes.
Og endelig fo r det sjette indebærer studier af mægling, også i internationalt perspektiv, at der stilles spørgsmål ved rettens
universalitet. Ret er ganske vist det fundamentale princip for social organisering i den vestlige civilisation, men dette er ikke tilfældet i andre civilisationer. Aretlig konfliktløsning er dér i højere grad inspireret af sociale normer, og opblomstring af mægling i den vestlige civilisation giver derfor anledning til at studere sådanne normer.
Begrundelserne for emnevalget afstikker samtidig rammer
ne for de aspekter, der inddrages. Disse forudsætter en beskri
velse af de relevante realtypers - domstolsbehandlingens og mæglingens - regelsæt eller teorigrundlag - i det omfang, et sådant findes - samt afgrænsningen imellem dem. Herudfra kan dels foretages nærmere fortolkning og uddybning, dels gennemføres analyser.
3. Problemstilling og formål
Domstolsbehandling af civilretlige konflikter tilsigter på den ene side at afveje statens interesser over for den enkelte borger, på den anden side at regulere forholdene mellem borgerne.
Begge forhold synes iagttaget, dels ved hjælp af den normati
ve regulering af den aktuelle tvist, dels ved den anvendte pro
cesform, som indeholder omfattende retssikkerhedsgarantier såsom offentlighed, bevisumiddelbarhed mv. Det anvendte regelgrundlag søger altså at tilgodese såvel samfundets som individets interesser, idet lighedsprincippet mellem individer uanset køn, race etc. er udgangspunktet. Som følge heraf bliver institutionaliseringen og den retlige regulering bærekraften i realiseringen af de tilsigtede hensyn.
Den udenretlige mægling (mediation), således som den i disse år såvel nationalt som internationalt introduceres som et afgørende nyt og konstruktivt alternativ til domstolene, er ikke regelbaseret - hverken med hensyn til form eller indhold - og er i vidt omfang karakteriseret ved fravær af teori. Grundlaget for denne form for mægling er principper overgivet via prak
tikere og udviklet ud fra værdier om medbestemmelse, per
sonlig integritet mv. Vægten på fællesskabet er begrænset til
"det snævre fællesskab", den aktuelle relation mellem de kon
fliktende parter, idet samfundsmæssige konsekvenser af den frembragte løsning - i alt fald umiddelbart - tillægges under
ordnet betydning. Det lighedsprincip, som finder anvendelse ved mægling, centreres tillige om lighed med hensyn til evne til varetagelse af egne interesser og behov og udtrykkes ofte i respekt for forskelle i disse. Som følge heraf bliver aktørernes fleksibilitet og indlevelsesevne bærekraften i realiseringen af de tilsigtede hensyn.
Disse forhold bevirker, når hovedvægten ved mægling lægges på "det snævre fællesskab", at en mulig svækkelse af et formelt retssystem medfører risiko for normrelativisme og anarki. Omvendt indebærer en mulig institutionalisering af mæglingsinstituttet en risiko for fokusering på effektivitets
hensyn og kvantitative gevinster snarere end på kvalitative hensyn. Udvidelse af statens funktioner til alternativer kan ud fra dette perspektiv udtrykke en "state produced non state pow er"3 samtidig med, at vigtige retssikkerhedsgarantier tilsi
desættes. Grundspørgsmålet kan formuleres således, at hvor juraen siges at handle om "kunsten at sætte livets mangfoldig
hed på form ler"4, handler mægling om, hvorvidt man overho
vedet skal, og om man i højere grad kan lade være.
Når forskellige typer konfliktbehandling lanceres, melder der sig naturligt et spørgsmål, om bestemte typer af konflikter umiddelbart lægger op til bestemte former for konfliktløsning.
Er f.eks. ægteskabssager bedst egnet til konfliktbehandling af mæglingstypen og f.eks. konflikter mellem handlende bedre egnede til traditionel domstolsbehandling end omvendt? Det må derfor undersøges, på hvilke områder procesformen anvendt inden for hhv. retssystem og mægling er bedst egnet.
Besvarelsen af dette spørgsmål forudsætter bl.a. overvejelser over, hvorvidt der er en sammenhæng mellem måden, man identificerer konflikter på, og den valgte konfliktløsningsform.
Bag afhandlingens formål ligger følgende antagelser:
*) At konflikter altid findes. Konflikterne kan være indre som
3. B oaventu ra de Sousa Santos: Law and C om m u nity , the C h an g in g N atu re o f S tate P ow er in Late C ap italism , i 8. International Jo u rn al of S ocio log y o f Law , 1980, s. 379.
4. K aren D ykjaer-H ansen: "A t sæ tte m en nesker på form ler - et e ssa y ", U fR 1988B s. 155.
spænding mellem, hvad vi må gøre (normer), og hvad vi har lyst til at gøre. Når vi træder i kontakt med andre men
nesker, findes endvidere altid potentiale for en konflikt.
Konflikter mellem grupper og nationer er naturligvis vari
anter af disse eksempler.
*) At konflikter ikke kan fjernes uden tilsidesættelse af udvik
ling, frihed eller demokrati. Konflikter anses derfor for en basal social realitet, som det er nødvendigt at forholde sig til, herunder også at lære at leve på en civiliseret måde med de konflikter, som ikke kan løses eller ikke kan løses netop nu.
*) At mange af os er "konfliktanalfabeter" med behov for at forstå konflikter og forskellige værktøjer til løsning heraf,
*) samt at det at vide noget om konflikter er at vide noget om livet, menneskene og samfundet.5
Bag afhandlingens formål ligger endvidere en antagelse om, at et forum for konfliktbehandling ikke kan betragtes som en
"tom form", hvori en given konflikt kan håndteres. Tværtimod opfattes foraenes form og procedure som af afgørende betyd
ning for, hvad konflikter kan siges at handle om. Dersom fora
ene ikke betragtes som en tom form, er konsekvensen, at de må være bærere af et indhold, og det må derfor forventes, at der kan findes en form for verdensanskuelse eller menneskesyn nedlagt i de forskellige konfliktbehandlingsfora.
En del af opgaven i afhandlingen bliver da at undersøge, hvordan forskellige fora for konfliktbehandling forholder sig til konflikter samt det at løse dem - med andre ord: At argu
mentere for indholdet i formen.
Det er herefter afhandlingens formål
*) at undersøge konfliktbehandling ved mægling og domstole og indplacere disse i en historisk sammenhæng,
*) at analysere sammenhængen mellem konfliktbehandlings
form, konfliktbehandlingsteknik og definition af konflikt,
*) at beskrive konfliktbehandlingens forudsætninger og impli
kationer for de involverede aktører samt
*) at antyde nogle mulige retlige og samfundsmæssige konse-
5 A nn-Sofi Jak o b sso n og Jan Ø berg: K on flik tlø sn in g, T FF, Lund 1994.
kvenser af direkte og indirekte nedtoning af domstolenes rolle.
4. Begrebsafklaring
Som titlen angiver, sondres der i afhandlingen mellem tvister og konflikter. Ifølge sondringen skal konflikt forstås som (hele) den uoverensstemmelse, der er imellem to (eller flere) parter, uanset hvad årsagen hertil er, og uanset om den er udtrykt eller ej (dvs. konflikten kan indeholde såvel inter- som intra- personelle elementer), idet konflikten dog må være kendt eller erkendt af de(n) involverede part(er). Begrebet tvist reserveres herefter til den uoverensstemmelse, som er retligt defineret, dvs. at juridisk irrelevante faktorer er skåret fra. Blandt kon
flikter sondres der til tider i litteraturen mellem latente og manifeste konflikter. Skulle denne sondring lægges til grund, ville det indebære, at retlige konflikter betegnedes manifeste konflikter, uden at det deraf fremgik, at retligt definerede kon
flikter er konflikter, som er blevet skåret til, således at de kan håndteres af et retssystem. Herved ville en vigtig pointe gå tabt.
Begrebet konfliktløsning knytter sig endvidere til den an
vendte definition af begrebet konflikt. Dette indebærer, at kon
flikten ikke blot er afgjort på det ydre plan, men at denne løsning er ledsaget af en forståelse for såvel konfliktens bag
grund som løsningens indhold, og dermed også en accept af denne løsning. Denne proces forudsætter således en aktiv medvirken fra de konfliktende parter, og gennemtvingelse af løsningen er ikke aktuel.
Den proces, som typisk foregår, når en retlig tvist afgøres ved domstolene, er derfor almindeligvis ikke at ligne med kon
fliktløsning, således som det defineres i denne afhandling. Tvi
sten, som er en tilskåret konflikt, vil typisk blive afgjort til en af parternes fordel, og tilsvarende til den anden parts ulempe.
Forståelse eller accept af afgørelsen er ikke et afgørende ele
ment, og retsapparatets tvangsapparat kan aktiveres i tilfælde af ikke-overholdelse. I denne afhandling vil aktiviteter af den pågældende art blive betegnet domstolsafgørelse eller tvistbe
handling.
Sondringen mellem konflikt og tvist og de tilhørende be
handlingsformer angiver således, at der er flere lag i en løs
ning. Begrebet konñiktbehandling anvendes som overordnet begreb for behandling af tvister og konflikter og undlader såle
des at eksplicitere denne sondring. Begrebet er som sådant uklart og anvendes udelukkende, fordi det sprogligt ville være ubekvemt, når konfliktbehandling omtales i sin helhed, at skri
ve "konfliktløsning og tvistbehandling".
Titlen fokuserer endvidere på mæglingen som konflikt
løsningsform. Mægling har igennem tiden været foretaget i mange sammenhænge og i mange varianter. Imidlertid er der de seneste år, især i USA, opstået en mæglingsform, som er for
holdsvis klart beskrevet og som ikke - uden at miste vigtige elementer af mæglingen - kan udøves, eksempelvis af den dommer, som i tilfælde af mæglingens forlis skal afsige dom i sagen. Denne form for mægling, som er defineret i afsnit 1, er altså ikke den samme som den forligsmægling, der typisk udøves af en dommer i retten. Mægling er derimod den frem
gangsmåde, som ifølge definitionen af såvel konflikt som løsning kan stå for formning af det, der føles som løsning.
5. Disposition
Afhandlingen er opdelt i 5 dele forudgået af 2 teoretiske kapit
ler og efterfulgt af et appendix samt bilag. I Kapitel 1 præsente
res således forskningsområdets tværvidenskabelige karakter, og området afgrænses. Kapitel 2 angiver de analyseparametre, som det har været nødvendigt at opstille for at indfri afhand
lingens formål.
I Del I beskrives konfliktløsning som proces med henblik på at kortlægge forskellene mellem domstolsbehandling og mæg
ling. Kapitel 3 indeholder en historisk beskrivelse af inden- og udenretlig mæglingsvirksomhed fra Forligskommissionernes start i 1795 til idag. Kapitel 4 redegør for fremgangsmåder, dvs.
de overordnede rammer for hhv. domstolsbehandling og mægling. Kapitel 5 tager udgangspunkt i, at dommeren og mægleren i deres virksomhed benytter sig af et redskab, som kan betegnes forhandling. Kapitlet redegør for forskellige for
handlingsteknikker og stilarter. I Kapitel 6 udvides beskrivel
sen af forhandlingsredskabet med et mere indholdsmæssigt aspekt, idet samspillet mellem forhandlerens rolle og redskab analyseres. Kapitel 7 retter opmærksomheden mod grundlaget for konfliktbehandlingen, nemlig konflikterne, idet de i over
ensstemmelse med den retlige tradition søges karakteriseret ved en høj grad af kontekstuafhængighed.
Eftersom afhandlingen bl.a. hviler på en påstand om ned
gang i antallet af sager ved de civile domstole og en antagelse om øget interesse for andre former for konfliktbehandling, redegøres i Del II for udviklingen i mønsteret for konfliktbe
handling. I Kapitel 8 undersøges således, hvilke mulige ændringer i lovgivning, praksis eller andre forhold hidrørende fra, hvad man kunne kalde det juridiske nærmiljø, som kunne have indflydelse på denne udvikling. Endvidere inddrages retssikkerhedsmæssige aspekter. I Kapitel 9 beskrives i korthed den seneste udvikling i domstolsalternativer i hhv. USA og Norge.
Del III udgør afhandlingens praktiske del med eksempler på behandling af samme konflikttype ved hjælp af forskellige konfliktbehandlingsmetoder. Kapitel 10 og 11 omhandler hhv.
ægteskabssagen og boligretssagen og deres alternativer. I Kapi
tel 12 drøftes sammenhængen mellem konfliktens emne og valg af forum.
I Del IV søges mulige konsekvenser og motiverende fakto
rer for valg af forum for konfliktbehandling belyst. Der bygges således videre på antagelsen om, at konfliktbehandling ikke kan betragtes som en tom form, men må opfattes som bærer af ideologier og udtryk for menneskesyn. I Kapitel 13 behandles kontekstafhængighedens indflydelse bl.a. på m æglingens organisatoriske form. I Kapitel 14 anskues udviklingen inden for mønsteret for konfliktbehandling i et samfundsteoretisk perspektiv, og en mulig fortsat udvikling antydes. Herefter redegøres i Kapitel 15 for de værdier, som potentielle brugere af det danske retssystem måtte besidde, og en mulig udvikling i værdigrundlaget søges belyst. Kapitel 16 omhandler de moti
ver for valg, som er indlejret i historien eller i de sociale pro
cesser, og som optræder som anonyme systemmekanismer, ofte uerkendt for aktørerne.
I Del V sammenfattes diskussionen, idet Kapitel 17 indehol-
der en konfrontation med de parametre, der blev opstillet i Kapitel 2, og perspektiver for domstole og mægling diskuteres.
I det efterfølgende Appendix redegøres kort for forholdet mellem retssystemet og alternativ konfliktløsning i Japan og Sydafrika.
I Bilag 1-3 redegøres for interview, observationer og spørge
skemaundersøgelse.
Afgrænsning og metode
1. Indledning
Når et ikke retligt emne som mægling ønskes behandlet og sammenlignet med et retligt emne som domstolene, må det nødvendigvis afføde en del overvejelser af metodisk karakter.
Om end den videnskabelige tradition, positivismen, som gennem flere menneskealdre har været dominerende, de sene
re år er blevet opblødt også inden for retsvidenskaben, jfr.
afsnit 3, er der dog fortsat overvejende tradition for at udvæl
ge et område, som isoleres fra de sammenhænge, hvori emnet fungerer. Metoden giver mulighed for dybtgående under
søgelser og har en umiddelbar sammenhæng med den adskil
lelse af ret og moral, som i mange år har været kendetegnende for retsvidenskaben. Metoden er endvidere ofte kendetegnet ved at deducere svar på stillede spørgsmål.
En anden videnskabelig tilgang af nyere dato, og med inspiration fra samfundsvidenskaberne, er at se et emne i sammenhæng, som et element i en interaktion med den om gi
vende verden. Metoden giver mulighed for studier "i bred
den" og er ofte kendetegnet ved at producere spørgsmål eller ved, at tidligere svar på de studerede fænomener problemati
seres.
Mægling er et eksempel på et emne, som, når emnet ansku
es ud fra en traditionel videnskabelig vinkel, behandles som ren teknik. Til trods for en tilsyneladende opmærksomhed på ideologier som medbestemmelse, konsensus etc. medfører løs
rivelsen fra den strukturelle kontekst, at disse ideologier ofte neutraliseres. Behandlingen af emnet bliver derfor motiveret af et snævert behov for løsning af konflikter og ikke af forståelsen for emnet og dets sammenhæng med den omgivende verden.
Ud fra en antropologisk eller sociologisk synsvinkel ansku-
es mægling derimod i en strukturel og ideologisk sammen
hæng. Forståelsen af konteksten respekterer således mæglin
gens "natur". Disse forskningstraditioner undlader imidlertid at forholde sig til det operationelle behov for, at (mange) kon
flikter skal løses.
Begge videnskabelige traditioner bliver som sådan util
strækkelige. Det er derfor afhandlingens ambitiøse mål at brin
ge de to traditioner - om ikke andet så dog i en vis dialog med hinanden. I det følgende vil blive redegjort for 4 synsvinkler, hhv. en retlig, en antropologisk, en sociologisk og en filosofisk, som anvendes i afhandlingen. Herefter vil de metodiske over
vejelser, der angiver sammenhængen mellem mål og middel, blive belyst.
2. Konfliktløsningens 4 elementer
Civil konfliktløsning vil i denne afhandling blive anskuet ud fra 4 vinkler. Den regulerende vinkel "retten", den antropolo
giske vinkel "livsvilkår", den sociologiske vinkel "konfliktbe- handling" og den filosofiske vinkel "konñiktbegrebet". Civil konfliktløsning afspejler ud fra kombinationen af disse ele
menter både personlige og strukturelle valg og angiver tillige dynamikken i sociale systemer.
I det følgende foretages for hver af de nævnte fire synsvink
ler en uddybelse af problemstillingen og en begrebsmæssig afgrænsning.
2.1 "Retten"
2.1.1 Problemstilling
Det forhold, at der har været tradition for at se retten som adskilt også fra sin institutionelle kontekst, har gjort det muligt at se konfliktbehandling inden for retssystemet som en ensøj- let model.
Modellen, som er fundament for den teknokratiske plan
lægning og styringstænkning, som prioriterer forudsigelighed af retsafgørelser højt, dannede basis for den såkaldt prognose
teori, således som den er beskrevet af Hans Kelsen og siden af Alf Ross, og udtrykker den pyramidale form, hvori retssyste-
met traditionelt anskues.1 Øverst er grundloven, hvoraf love
ne er afledt, og ministerielle bekendtgørelser er afledt af love
ne. Pyramideformen illustrerer både, at der er flere bekendt
gørelser, end der er love, og flere love end grundlove, hvoraf der jo kun er een, samt at den ene regel står over den anden, er mere betydningsfuld, med grundloven som den mest betyd
ningsfulde.
O gså de fo rskellige m ynd ig h ed er b liv er på d en n e m åd e ran gord net, og det sam m e gæ ld er den ju rid isk e væ rd i af de afgørelser, som m y n d ig h ed ern e træ ffer. H øjesterets afgø relser er m ere vig tig e som retskild er end b y retter
nes.
Pyramiden har endvidere en fundamental betydning for opfat
telsen hos jurister af, hvad der kan anvendes som grundlag for løsning af konflikter. Ved retsanvendelsen må man anvende regler, der er gældende, dvs. indplaceret inden for pyramiden.
Udenfor har vi regler, der ikke gælder, enten fordi de er op
hævet, er forslag til regler eller lign., eller fordi de hører til reg
ler, der ikke henregnes til pyramiden såsom sociale normer, etiske eller religiøse rettesnore.
Det afgørende er, at det er ved hjælp af pyramiden, vi kan praktisere sondringen mellem, hvad der er gyldige regler, og hvad der ikke er, fordi en regels "gyldighed" opnås ved, at den er afledt "af en anden, højere regel". Som følge heraf lader det sig gøre at bestemme, hvornår en afgørelse er korrekt.
Et problem ved pyramiden er det forhold, at der er regler og afgørelser, der ikke lader sig indplacere i pyramiden. Domsto
lenes afgørelser produceres således ikke kun ved lovgivning og lign., men tillige ved konkrete og endog generelle præmis
ser, der efterhånden får betydning for den retlige bedømmelse af sager. Det vil sige, der foreligger en domstolsskabt regel, som jo derfor ligger uden for den retlige pyramide. Dette er blot eet eksempel på regeldannelse, der ligger uden for pyra
miden, dvs. uden for den konstruktion, som har sin grund i det parlamentarisk valgte folketing, og som derfor med udgangs
punkt heri udtrykker en i alt fald i Danmark universel og insti-
1. H ans K elsen: G eneral T h eo ry of Law and State, H arvard 1945, A lf Ross: O m Ret og R etfæ rd ig hed , K øbenhavn 1953.
tutionelt defineret måde at behandle konflikter på. Domstols- praksis omfattedes imidlertid også af Ross' retskildefaktorer.
Torstein Eckhoff introducerede en anden variant af retspositivis- men, inspireret af den angloamerikanske retsrealisme, som i sin grundtone er samfundsvidenskabeligt orienteret.2 I mod
sætning til Ross byggede Eckhoff sin retsrealistiske model op nedefra efter samfundsvidenskabeligt forbillede. Emnet for Eckhoffs retskildelære var "de midler som bruges for å finne svar på rettsspørsmål" og var altså deskriptiv i sin karakter.3 Den vigtigste metodiske nydannelse ved Eckhoffs retskilde
lære var hans opløsning af det traditionelle retskildebegreb, idet han udvidede "retskildefaktorerne" fra den traditionelle pyramide inklusive domstolspraksis til også at omfatte for
valtningspraksis, privates praksis, retsopfattelser (særlig i juri
disk litteratur) samt reelle hensyn.
Eckhoff skelnede altså ikke mellem objektive kendsgernin
ger eller objektiverede retskilder, lovtekst m.v. og subjektive forestillinger, opfattelser om, hvordan retten er eller bør være.4 Det er påpeget inden for polycentrien, som videreudvikler Eckhoffs teori, at det forhold, at regler skabes af myndigheder, og konflikter løses uden direkte hjemmel i lov, har som konse
kvens, at der argumenteres anderledes.5 Man kan ikke nøjes med at henvise til gældende love, men må inddrage andre grundlag for afgørelser. Det kan være "god forvaltningsskik", det kan være kutyme inden for en brancheorganisation, eller det kan være billigheds-/rimelighedsbetragtninger eller for
holdets natur. Polycentrien påpeger altså, at såvel regeldannel
2. Se Jan F rid th jo f B ernt og D avid D oublet: N o rsk rettsteori m ellom rettsp ositiv ism e og ny-n o rm atism e i R etlig P oly centri, K ø ben h av n 1993 s. 115-146.
3. T o rstein E ckhoff: R ettsk ild elæ re, 2. udg. O slo 1987 s. 13 sam t B ernt og D ou blet 1993 s. 133.
4. B ernt og D ou blet 1993 s. 135.
5. P oly cen trien er første gan g b esk rev et un der d ette navn af H enrik Z ah le i "P o ly cen tri i retsk ild elæ ren " i Festskrift til E ckhoff, O slo 1986. Se tillige an tolo gien R etlig P olycentri, K øbenh avn 1993 sam t H en rik Zah- les kronikker, "R e tten s m an ge cen tre " i Inform atio n d en 13., 14. o g 15.
au g u st 1994.
se som konfliktbehandling foregår i forskellige centre og såle
des også lokalt samt med forskellig argumentation.
Disse forhold har ifølge polycentrien de implikationer, at de afgørende instanser enten anvender de påberåbte retskilder forskelligt, og/eller at forskellige kilder anvendes som " r e ts k il
der. De samme kilder får altså forskellig vægt for forskellige beslutningstagere. I hvilket omfang dette er nyt, er vanskeligt at konstatere, men det er konstaterbart, at opmærksomheden på polycentrien og på den retlige pluralisme er af nyere dato.
Denne del af polycentrien er allerede en del beskrevet og er ikke fokus for det følgende.
En anden konsekvens af de af polycentrien påpegede for
hold og den implicitte divercifleering i regeldannelse og argu
mentation er imidlertid, at også selve konfliktløsningen som proces betragtet bliver forskellig. Ikke bare resultaterne, men i lige så høj grad processen, hvori konflikterne bliver behandlet, bliver altså påvirkede af de anvendte retskilder.
Dette indebærer, at en beskrivelse af procesmåden ved hjælp af lovgrundlaget alene angiver principperne for konflikt
behandlingen, men at disse ofte vil adskille sig fra praksis, som altså er forskellig fra det ene retlige forum til det andet. Reg
lernes gyldighed og virkeligheden vil, på dette som på andre områder, sjældent være sammenfaldende.6
Fremgangsmåden ved mægling hviler som nævnt ikke på et lovgrundlag, og "kilden" for mæglingens formelle indhold er derfor vanskeligere at bestemme. Ikke desto mindre er det muligt med støtte i litteraturstudier bygget over praksis også at beskrive principperne for mægling, som imidlertid - i lighed med domstolsmodellen - ofte vil have adskillige varianter i praksis.
En nødvendig forudsætning for senere diskussion af kon
fliktbehandling ved domstole og mægling vil være at få disse principper beskrevet.
6. Se O le K rarup i Flem m in g Balvig og O le K rarup: Sam fu n d sju ra, K ø
benhav n 1991, K apitel 1.
2.1.2 Civilprocessen
Selv om retsplejen af tekniske grunde er adskilt fra de norma
tive regler, og ofte af mange - jurister som ikke jurister - betragtes som "et stykke mekanik af rent juridisk-teknisk art",7 udtrykker retsplejen på lige fod med retten i materiel forstand en normafvejning.
Retsplejeloven anskues således af andre8 som en kulturma
nifestation, som med Munch-Petersens ord afspejler "Tidens Aand" og "Strøm ninger".9
Inden for strafferetsplejen afspejles normafvejningen i vort samfunds syn på forholdet mellem stat og individ. Valget af balancepunktet mellem kriminalitetsbekæmpelsens krav og de individuelle rettigheder (respekten for mennesket) er af rets- politisk karakter og bestemmes af tradition, demokratisk bevidsthed, etiske og humanitære overvejelser, en almen vur
dering af betydningen af de angrebne goder (frihed, privatfred etc.) og ikke mindst menneskeretsstandarder, jfr. Art. 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention.10
I den civile retspleje, som umiddelbart regulerer forholdet indbyrdes mellem individer eller selskaber, er de statslige interesser mindre synlige og afvejningen mellem stat og indi
vid af mere subtil karakter. De retspolitiske mål er lighed mel
lem borgerne som udtryk for en retfærdighedsudøvelse, der har individers absolutte ligeværd som grundlag. Retsplejelo
ven afstikker dermed rammerne for retfærdighedsudøvelsen, som imidlertid kun kan håndhæves ved hjælp af magtudøvel
se.
På den ene side anses alle individer altså som ligeværdige, på den anden side muliggør de institutionelle rammer, at nog
le individer besidder beføjelser til at udøve magt over for
7. Se f.eks. H ans G am m eltoft-H an sen : R etspleje og ku ltu r, Ju riste n 1994 s. 313-24.
8. G am m elto ft-H an sen s. 313.
9. H ans M u n ch -P etersen : R etsp leje og K ultur, K øbenh av ns U niversitets Festsk rift 1913 s. 1-67.
10. G am m eltoft-H an sen s. 316 sam t sam m e, S trafferetsp lejen II, K øb en havn 1989 s. 81 f.
andre.11 Sammenholdningen stiller spørgsmål bl.a. ved for
skelle i vægt på lægfolks og specialisters medvirken ved kon
fliktbehandlinger og kan bedst belyses i et tidsperspektiv.
Domstole og mægling afspejler forskellig opfattelse af dette element. Men også udviklingen inden fo r mægling og dennes vekslende tilknytning til retssystemet afspejler forskellig vægt
ning af dette element. I forligskommissionerne fra 1795 blev mæglingen fortrinsvis forestået af lægfolk, og ansvaret for konfliktens løsning forblev i vidt omfang hos parterne. Ten
densen genfindes i den udenretlige mægling, der i dag anven
des i stadig videre omfang, og som er emnet for denne afhand- ling.
Det stillede spørgsmål vil derfor blive søgt belyst ud fra en historisk vinkel og ved sammenligning mellem mægling og domstolsbehandling.
2.2 Livsvilkår
2.2.1 ProblemstillingSelv om det formelle juridiske system har monopol på den legitime brug af magt, kan det ikke siges at have monopol på enhver slags af andre former for tvang eller magtudøvelse. Det er således almindeligt anerkendt, at imellem det officielle rets- apparat og individet findes forskellige mindre enheder af soci
ale rum, som individet tilhører, og som har sine egne sædva
ner, regler og midler til tvang og måde at blive efterkommet på.12 Eftersom domstolenes virksomhed hviler på den formel
le ret og mægling på sociale normer, er det naturligt at inddra
ge antropologiske antagelser om sammenhængen mellem ret
ten og den sociale kontekst, hvori den udspiller sig.
11. A nne K nu d sen form u lerer p ro blem et såled es, at in ko n sisten sen m el
lem den politiske d isku rs (d om stolene) og det sociale, k u ltu relle v æ r
d isystem (på K orsika) giv er an led n in g til at spørge, m ed hv ilk en logik m an kan starte med ethv ert ind ivids ab solu tte væ rd og end e m ed en u bøjelig retfæ rd ig h ed s ind isku table m ag tu d øv else, jfr. A nne K n u d sen: En ø i historien, K øbenh av n 1989, sp ecielt s. 233-250.
12. Se f.eks. L eop old Pospisil: "L e g al Levels and M u ltip licity o f Legal System s in H u m an S o cie tie s", J. of C onfl. Res. Vol. 11 1967 s. 2-26; S a l
ly Falk M oore: "L aw as P ro cess", N ew Y o rk 1978.
Antropologen Sally Falk Moore har i forskellige empiriske arbejder sat fokus på den sammenhæng, hvori konflikter op
står. Hendes teoretiske udgangspunkt er en påpegning af, at al lovgivning som udgangspunkt har en eller anden version af det forhold, at loven/retten er et redskab for social enginee
ring. Det vil sige, at "loven", som den beskrives i denne ene term, er frigjort fra den sociale kontekst, hvori den eksisterer.
Det modsatte er imidlertid også blevet fremført, nemlig at det er samfundet, som kontrollerer lovene, og ikke omvendt.
Hvad enten man tilslutter sig det ene eller det andet udgangs
punkt, har synspunkterne den implikation, at loven og den sociale kontekst, hvori den opererer, må ses i sammenhæng.
De første antropologiske studier af sociale regler, som opfat
tes og behandles som forpligtende, udførtes i såkaldt tredie- verdenslande, hvor forskellen på "black letter law " i form af kolonimagternes officielle retssystem og "lived law " eller
"customary law " var iøjnefaldende.
Studierne af tredieverdenslandene kunne konkludere, at reg
ler osv. i vidt omfang dannedes lokalt, og at disse ofte var i modstrid med centralt dannede regler, eller at centralt vedtagne regler ofte medførte uventede og ikke planlagte konsekvenser.
Falk Moore kalder generelt alle de formelle eller uformelle sociale enheder, hvori der finder en regeldannelse sted, for semi-autonome rum.
Et semi-autonomt rum og dets grænser defineres ikke i kraft af dets organisation, men i kraft af en processuel karakteristik - det faktum, at det kan generere regler og tvang og påvirke til efterfølgelse af reglerne.13 Begrebet semiautonomt rum lægger vægt på begreberne autonomi og isolation - eller snarere fra
været af autonomi og isolation - samtidig med, at det fokuse
rer på evnen til at skabe regler osv.
13. Se Sally Falk M oore: Law as P rocess, N ew Y ork 1978 s. 57. En in d gåen d e in tro d u k tion til M o o re's retssyn findes i H anne P etersen: R ets
b esk y ttelse af kv ind ers væ rd igh ed , i T fR 1988 s. 253-307. Se også A gn ete W eis Bentzon: Sæ d vaneret, p o lycentri og legal plu ralism e. En arbejd sn o te, i Å rsberetn in g 1990, R etsv id en sk abeligt Institu t B 1991 s.
19-27 og H an n e Petersen: Inform el ret på k v in d earb ejd sp lad sen - en retsteo retisk og em p irisk analyse, K øbenh av n 1991. Se tillige Jø rg en D alberg-L arsen: R ettens enhed - en illu sion?, K øben h av n 1994b s. 31 ff.
De antropologiske eller retsetnografiske studier påpeger, at der i små isolerede normsystemer nok fandtes officielle retssy
stemer, samt at kolonimagterne havde anerkendt lokal sædva
neret, men at opfattelsen af den officielle sædvaneret som for
holdsvis stabil var en myte, idet den ikke modsvaredes af de normer, som man konkret fandt i de pågældende samfund.14 Det viste sig ved nærmere eftersyn, at vidnesbyrdene om loka
le retssædvaner oftest kun repræsenterede en enkelt parts opfattelse, som regel den mest magtfulde del af lokalsamfun
dets opfattelse, og at sædvaneretten fremstilles som en generel, stabil norm, dels fordi de, der har fået tildelt kompetence til at udtale sig om sædvanerettens indhold, har en egeninteresse i at fremstille sagen sådan, dels fordi retsapparatet forventer at få præsenteret vidnesbyrd om generelt gyldige, stabile normer, som er velegnede til at indgå i sædvaneretssystemet og danne grundlag for fremtidige afgørelser.15
Retsantropologien afdækker altså den tilsløring af konflik
ter og dynamik i primitive retssystemer, som var konsekven
sen af den traditionelle retsopfattelse og sætter fokus på inter
aktion mellem systemer og produktionen af nye normer og nye former for orden. Retsantropologien kan samtidig ses som en "spejlvendt polycentri". Hvor polycentrien med et retligt udgangspunkt anerkender begrænsningen i den pyramidale beskrivelse og påpeger regeldannelse i mange centre og der
med en vis kontekstafhængighed af lokale og sociale normer, beskriver retsantropologien med et antropologisk udgangs
punkt kontekstafhængigheden således, at lokal/social regel
dannelse ikke sker uafhængig af gældende retlige normer.
2.2.2 Valget
Ikke blot et såkaldt primitivt småsamfund, men tillige en moderne vestlig industristat må imidlertid ifølge Falk Moore
14. Se W eis B en tzon 1991 s. 19f; Sally E ngle M erry: Legal P lu ralism , i Law and S o ciety R eview 1988 Vol. 22 s. 875ff sam t D alberg-L arsen 1994b s.
34.
15. Se W eis Bentzon: D om inan s og un d ero rd n in gsp ro cesser, i R etfæ rd nr.
31 1985 s. 67-69; Peter Fitzpatrick: C u stom , Law and R esistance, i L egal P lu ralism , ed. by P. Sach & E. M inch in , C an berra 1986 s. 139-154 sam t D alb erg-L arsen 1994b s. 35.
opfattes som et dynamisk, konfliktfyldt hele, og samfundets ret må ses på samme måde.
Den lokalitet, hvori retten genereres, er i et moderne vestligt industrisamfund som Danmark i dag ikke kun bestemt af geo
grafiske områder, men tillige af de emner eller temaer, der er under behandling, samt den måde, hvorpå disse bestemmes.
Lokaliteten bliver derved den institution eller det forum, hvori en bestemt konflikt opstår og/eller behandles. Ved at temabe- stemme det semi-autonome rum kan det ses, at hvert enkelt individ er medlem af flere semi-autonome rum, som overlap
per hinanden.
I ethvert samfund vil der ofte eksistere en række formelle eller uformelle konfliktbehandlingsorganer side om side, og udfaldet af en sag vil ofte afhænge af, hvilket forum for kon
fliktbehandling der konkret vælges. En erhvervssag kan f.eks.
indbringes for domstolene (Sø- og Handelsretten) eller vold
gift, og en arbejdstager kan - uagtet konflikten omfattes af det offentlige arbejdsretlige system - vælge at lade konflikten løse direkte på arbejdspladsen.16
Hvorvidt en konflikt indbringes for domstolene, eller et andet forum vælges, eller slet ikke noget forum, afhænger således - i et vist omfang - af de valg, den enkelte tager. Loven (i betydningen en af staten sanktionerbar lov) er derfor kun een af en flerhed af faktorer, som påvirker de beslutninger, den enkelte tager, de reaktionsmuligheder der vælges, og de relati
oner, der skabes og bevares. Den enkelte er ikke blot retssub
jekt i traditionel forstand, men tillige aktør.
T h o m as H øjrup red egør i D et glem te Folk for det gab m ellem lo v g iv n in g og befo lk n in g, d er ko m m er til ud tryk i m an ge politiske kon flikter. D isse k o n flik ter ses som effekter af sam m en stød im ellem fo rskellige liv sform er, d er til dels er geog rafisk bestem t, m en i m ind st lige så høj grad b estem t af sociale tilh ørsforhold . M ed livsform sbegreb et stilles sp ørg sm ål ved fo restillin g en om , at reg u lerin g og p lan læ g n in g kan føres på g ru n d lag af p o stu later om alm en m en n esk elig e behov og liv svæ rd ier.17
16. Jfr. H anne P etersen: Inform el ret på k v in d earb ejd sp lad sen - en rets- teoretisk og em p irisk analyse, K øb en h av n 1991.
17. T ho m as H øjrup: D et glem te Folk, K øbenh av n 1989.
Bringes den polycentriske erkendelse om officielle besluttende myndigheders forskelligartede anvendelse af retskilder og deraf følgende forskelle i argumentation i spil med teorien om de semiautonome rum, hvori normer genereres, bliver den tra
ditionelle juridiske beskrivelse af automatik i behandling af bestemte sagstyper ved bestemte fora suppleret med en opmærksomhed på valget. Valget bliver aktuelt såvel i et bag
udrettet perspektiv, hvorefter det undersøges, hvorledes semi- autonome rum skabes, som i et fremadrettet perspektiv, der med afsæt i forståelsen eller accepten af semiautonome rum giver grundlaget for konfliktløsning. Det er således som udgangspunkt ikke i selve mæglingen, parterne definerer sig selv, idet de allerede er definerede, når de vælger mæglingen som konfliktløsningsform. Men mæglingen udgør som kom munikativ proces potentialet for videre udvikling.
Og netop valget som eksistentiel betingelse, ikke blot den teoretiske mulighed herfor, men den faktiske udøvelse heraf, løber som en tråd gennem denne afhandling. Herved bliver de underliggende normsæt som motiverende for trufne valg cen
trale.
2.3 Konftiktbehandling
2.3.1 ProblemstillingDen tredie vinkel, som anlægges i afhandlingen, er motiveret af den sociologiske interesse for rettens placering i samfundet, som nødvendigvis må lade sig pirre af en udvikling inden for konfliktbehandlingsmønsteret.
Allerede Jeremy Bentham (1748-1832) fandt det vigtigst at udforme retten således, at den ikke unødigt regulerer og kon
trollerer folk ud fra overleverede traditioner, men at den retli
ge regulering og de retlige sanktioner anvendes netop dér og kun dér, hvor man ikke ad andre veje kan opnå gunstige til
stande i samfundet.18
Samme Benthams model for en rationel proces og hans sto-
18. Jerem y B entham : P rinciples of M orals and L egislation , 1789, ny u d g a
v e O xford 1948 og D alberg-L arsen: R etsvid en sk ab en som sam fu n d s
v id en skab, K øben h av n 1977 kap. 7.
