Forskellige teorier om ret. Fokus på gyldighed

Den juridiske - retsdogmatiske - teori og metodes genstandsfelt er, jf. ovenfor i afsnit 2.2.5 om kilderne i dokumentanalysen, gældende ret. Retsvidenskabelig teori og metode er imidlertid langt fra entydig, idet der findes en lang række retsteoretiske positioner. I denne undersøgelses sammenhæng er særligt den amerikanske pragmatisme og den skandinaviske retsrealisme relevant.

Sidstnævnte forbindes herhjemme særligt med Alf Ross (1899-1979), men også Viggo Bentzon¹⁵⁴ og den norske Fredrik Stang pegede på betydningen af at inddrage elementer af ikke dogmatisk karakter i de dogmatiske discipliner, idet det formelle billede af retten mangler en opfattelse af den levende ret (se herom fx Bentzon 2000). Den opnås ved at konfrontere dogmatikken med en beskrivelse af, hvordan livet har skabt reglen, og hvordan reglen virker tilbage på livet (se også Christoffersen 2003; Petersen 1997; Bentzon et al. 2002). Ross’ realisme var imidlertid i særlig grad præget af en afstandtagen til naturretlige, metafysiske begrundelser for retten. Også i den amerikanske pragmatisme med ”legal realists” som Jerome Frank, John Dewey, Oliver Wendell Holmes og Karl Llewellyn anlagdes et mere konkret og kontekstnært syn på retten, og denne retning blev derfor i forskellige sammenhænge, ligesom den skandinaviske realisme, kritiseret for at afvise retten som et sammenhængende system og for at være instrumentel, utilitaristisk og mål/middel-rationel i modsætning til deontologisk, normativt, orienteret. Men de pragmatiske teorier byggede - ligesom den skandinaviske realisme - på værdier om deltagelse, demokrati, lighed og oplysning (Lind 2012), så helt ikke-normative var de ikke.

Pragmatismens og realismens afstandtagen til formalisme¹⁵⁵ og vægtlægning af kontekst og formål videreførtes da også siden i kritiske, også normative, teorier, som fokuserede på rettens faktiske medvirken til at opretholde sociale strukturer, modsætninger og magtrelationer gennem påberåbelse af neutralitet og objektivitet. En række forskellige postmoderne, strukturalistiske, konstruktivistiske, feministiske og pluralistiske teorier med udspring i den kritiske tradition har således i dag sat deres præg på retsteorien. Egentlige pluralistiske retsteorier er herhjemme primært at finde inden for privatretten (fx i forskellige former for privat tvistbehandling og mægling), idet den offentlige rets teori er båret af stærke hensyn til beskyttelse af individet over for staten og af ligheds- og velfærdshensyn, og idet den mangfoldighed, der ligger i pluralismen, er vanskelig at forene med den offentlige rets normative karakter (Schaumburg-Mu ller 2003). Hertil kan tilføjes, at den også kan være vanskelig at forene med styringsmæssige politiske interesser og magtforhold. Det samme gælder polycentrisk retsteori, som dog ligger implicit i nyere anerkendelse af mange retlige centre, rettighedsbaserede retlige tilgange og afhierarkisering af retskildelæren (fx Hartlev, 2005;

Jørgensen, 2007; Ketscher, 2008).

154 Som var inspireret af bl.a. Eugen Ehrlichs retssociologi og ”living law”-teori (Ehrlich 1936).

155 Også selve distinktionen mellem pragmatisme/realisme på den ene side og formalisme på den anden er siden diskuteret og kritiseret (Tamanaha 2010; Banakar 2003), som problematisk og urealistisk (en fiktion).

Side 54 af 314

Der har navnlig været en bevægelse mod konteksten, fortællingen og sproget. Lisbet Christoffersen har med udgangspunkt i sin analyse af forholdet mellem regler og virkelighed indenfor folkekirken (Christoffersen 1998) peget på, at ret og retsregler ikke bare reagerer på ændringer og strømninger og afspejler bestemte strukturer - de er også med til at skabe sociale felter, processer og meningsstrukturer gennem de valg, der tages, og de begreber og reguleringsregimer, som skabes.

De er med til at konstruere og konstrueres i kontekst (Christoffersen 2003). I sådanne sammenhænge fokuseres på betydningen af, at retten holdes åben, så individer og grupper får mulighed for at leve i overensstemmelse med egne og fælles værdier med fokus på det enkelte individ som subjekt frem for objekt. Sådanne teorier er forbundet med individets ændrede stilling og dermed med deliberative demokratiidealer og værdier om kontekst, kommunikation og proces.

Disse teorier tager udgangspunkt i udviklingen fra retsstat (Evald 2004) over velfærdsstat til refleksiv stat, hvor vægten er på samtale og forhandling mellem borgere (lige, frie og myndige individer) og myndigheder (Dalberg-Larsen 1984). Som Carsten Henrichsen, der anvender betegnelsen ”miljøstat” om den senere udvikling (Henrichsen 2001), har påpeget, er dette dog ikke nøjagtige beskrivelser af udviklingen (Henrichsen 2012) og det er da også almindeligt anerkendt, at træk fra de forskellige epoker eksisterer side om side (Evald 2000; Dalberg-Larsen 1984;

Henrichsen et al. 2006; Jensen 2009; Pedersen 2011). Centrale udgangspunkter i udviklingen har været Habermas’ kommunikative etik (Habermas 1984; Habermas 1996), Nonet og Selznicks responsive ret (Nonet 1978), jf. også Gunther Teubners processuelle idealer (Teubner 1988), inspireret af bl.a. Luhmans systemteori (Luhmann 1997).¹⁵⁶ I denne sammenhæng har idealer og værdier om retfærdighed, global justice¹⁵⁷, universelle menneskerettigheder mv. vundet indpas på forskellig måde over en længere årrække. Internationalt står Ronald Dworkin centralt (Dworkin 1985; Dworkin 1977). Henrik Palmer Olsen beskriver hans teori om retsprincipper således, at principper ikke har den samme ”alt-eller-intet”-karakter, som regler har. Principper findes i mellemrummene mellem retssystemets regler og fungerer som en slags fælles grundlag for disse.

Principper er således juridiske og moralske på samme tid. Dvs. moralske standarder, der fungerer som grundlæggende retlige figurer (og vice versa) ofte på tværs af retsområder. Dworkin afviser således både kritiske og postmoderne teorier og opstiller den ideale dommerfigur ”Herkules”, som altid kan finde den rigtige, retlige løsning, ikke nødvendigvis ud fra lov og praksis, men ud fra indlejrede retlige grundprincipper. Der findes ifølge Dworkin kun en rigtig retlig løsning (Dworkin 1977; Dworkin 1985). Værdier og idealer om retfærdighed mv. er som retsprincipper en integreret del af gældende ret (Hammerslev og Palmer Olsen, 2010:192). Herhjemme er en række retlige teorier - om end på meget forskellig måde - inspireret af disse strømninger orienteret mod grundværdier og kommunikation, jf. afsnit 2.2.3.2 om retskildebegrebet og nyere metodiske strømninger.¹⁵⁸ I en skandinavisk sammenhæng ses disse strømninger afspejlet teoretisk i fx Håkan Hydéns teori om normvidenskab (Hydén 2002), jf. også Inger-Johanne Sands diskursorienterede teori om retlig kompleksitet, primært på det statslige område (Sand 2005).

156 For en konkret anvendelse af disse deliberative retsteorier, se fx Gottrups Teubner-inspirerede analyse af officialprincippet (Gottrup 2009) og Inger-Johanne Sands tilgang (Sand 2005), hvor dialog og argumentation og dermed vigtigheden af processuelle regler er i centrum for fastlæggelsen af gældende ret.

157 Se for så vidt angår rettighedsteorier og ”theories of justice” fx Bjørnholdts oplistning: ohn Rawls, Susan Moller Okin, Amartya Sen, Martha Nussbaum, Nancy Fraser samt identitetsteoretikere som Axel Honneth og Emmanuel Levinas (Bjørnholt, 2013:3).

158 Herunder Henrik Zahles polycentriske retsteori (Zahle 1986), Hanne Petersens pluralistiske, retskulturelle teori (i: Bentzon, Byriel, & Koch, 2002) Kirsten Ketschers argumentative ret (Ketscher 2008), Mette Hartlevs

”ny-normativisme” (Hartlev 2005), Jørgen Dalberg-Larsens teori for en refleksiv ret ( Dalberg-Larsen, 2005) og Peter Høilunds socialretsfilosofi ( Høilund, 2006).

Side 55 af 314 2.3.1.2 Retten som en enhed

Uanset hvilken teoretisk forståelse man abonnerer på, indgår billedet af retten som en uafhængig enhed (Lev 2012; Hammerslev & Palmer Olsen 2011; Dalberg-Larsen 1994)¹⁵⁹ som en afgørende forudsætning i den juridiske tradition. Denne retlige enhedsteori indebærer, at retstilstanden i sidste ende er entydig, dvs. den kan ikke udgøres af to indbyrdes modstridende resultater på en gang, afhængig af, hvordan man anskuer problemet (Teubner 1993:90); der er én rigtig løsning i det retlige forum (se fx Henrichsen 2001:594). Dette er dog ikke ensbetydende med, at denne retstilstand er umiddelbart tilgængelig for den enkelte retsanvender. Det er derfor, at de juridiske hensyn ofte beskrives som supplerende eller konkurrerende, og den retlige opgave - i sidste ende domstolens - bliver at udlede de retlige normer og hensyn gennem retskilderne og herefter afveje disse over for hinanden¹⁶⁰ - ”striking a balance”- så resultatet kan blive enten det ene eller det andet.

Dette gælder både i retsvidenskaben og retsanvendelsen,¹⁶¹ jf. ovenfor i afsnit 2.2.3 om retskilderne og juridisk metode.

Den retsenhedlige forståelse af jura og juridisk metode kan forbindes med juraens særlige rolle i opbygningen af nationale stater (Hammerslev 2008) og indebærer en pointering af, at der kan skelnes mellem ret og andre fænomener som politik, etik, socialt arbejde mv. Lev anfører, at hvis grundlaget for den særlige position, juristerne indtager i staten, skal søges i deres uddannelse, da skal den juridiske metode sikre, at juristerne rent faktisk har en særlig viden om retten (Lev, 2012:29) - dvs. adskilt fra fx politik.¹⁶² Retten er i denne forståelse et lukket, autopoietisk system i Luhmannsk terminologi (Luhmann 1997) som Cotterel beskriver således; ”law has no need, and no possibility, of doing more than creating its own normative understanding of its social environment”

(Cotterrell, 2006:49). Enhedstankegangen giver sig udslag i ”juridisk tænkemåde”- en særskilt juridisk kohærent rationalitet. Kohærens som retlig kvalitetsværdi beskrives af Henrik Palmer Olsen¹⁶³ således, at efterprøvelsen af et udsagns retlige kvalitet primært er et spørgsmål om at sammenholde dette udsagn med en række andre udsagn og dermed den intersubjektive accept blandt ordentlige fagfolk (Hammerslev, 2010:579). Kohærens-begrebet går derfor ud fra eksistensen af et særligt juridisk argumentativt fællesskab, forbeholdt den juridiske professions udøvere. Palmer Olsen forklarer denne tankegang med reference til den norske Luhman-inspirerede retsteoretiker David Doublet, således at retten i det moderne uddifferentierede retssystem er blevet professionaliseret og autonomiseret og med sin egen logik. Det grundlæggende element i denne logik er begrebet retlig gyldighed, som gennem retskilderegler og fortolkningsmaksimer og et fokus på domstolene afgrænser retten fra andre kommunikationsformer. Juristens specialiserede viden, som genkendes af andre jurister, men ofte ikke af andre, er medvirkende til at skabe afstand. Denne særlige funktion knyttes ikke blot til staten (retsstatens) opretholdelse, men også i forhold til at opretholde den samfundsmæssige helhed, som de øvrige subsystemer fungerer indenfor

159 Princippet om rettens enhed, som især gennemsat af Alf Ross (1899-1979), jf. den øvrige skandinaviske retsrealisme repræsenteres også af Axel Hagerström (1868-1939), Wilhelm Lundstedt (1882-1955) og Karl Olivecrona (1897-1980). Tilsvarende står den britiske H.L.A. Harts (1907-1992) ”rule of recognition” for et retsenhedligt udgangspunkt (Hart 1961). Enhedstanken udtrykker traditionelt en empirisk tilgang, der lægger vægt på korrespondens mellem reglerne og den retlige virkelighed og derfor afviser metafysik og naturret. Se fx Holtermann m.fl.’s beskrivelse (Holtermann et al. 2013).

160 Se fx Talevski om domstolenes udledning af normen som en særskilt og ren juridisk virksomhed (Talevski 2009).

161 Se Hans Petter Graver om denne og andre distinktioner mellem forskellige måder at anskue juridisk metode på indenfor juridisk terminologi (Graver 2008).

162 På trods af, at den juridiske metodes interne perspektiv hverken er interessefrit eller universelt (Hammerslev & Madsen, 2013:19) selvom det kan fremtræde sådan udadtil.

163 Palmer Olsens beskrivelse henviser til Preben Stuer Lauridsens forfatterskab, hvor kohærens-begrebet formuleres som et konstruktivistisk inspireret opgør med Ross’ retsrealistiske forudsætning om korrespondens mellem retlige udsagn (fx tyveri er strafbart) og retlig virkelighed (tyveri straffes af dommerne). Kohærens tager således udgangspunkt i, at der ikke gives en sådan sammenhæng mellem retlige udsagn og en retlig virkelighed, men at retten bliver til i sproget.

Side 56 af 314

(Hammerslev, 2010:582). Se også Blomquist om advokatprofessionen (Blomquist 2000) og Evald og Kristiansen (Dalberg-Larsen (ed) et al. 2004) om den juridiske tænkemåde. Selvom de enkelte dogmatiske felter, fx familieret, privatret, socialret, offentlig ret mv., er selvstændige retlige subsystemer, er de i sidste ende hver for sig dele af det samlede, retlige enhedssystem. Jo mere de enkelte subsystemer uddifferentieres i særlige felter, jo større men ikke mindre vigtig bliver den juridiske udfordring med at forstå og fortolke dem kohærent indenfor den retlige enhedsramme.

Teubner har beskrevet denne udfordring ud fra en Luhman-inspireret tilgang til både det retlige enhedssystem og de enkelte retlige subsystemers ”autopoetiske”, dvs. referererende og selv-beskrivende, lukkede karakter. ”The open question, however, is whether law, as Luhmann clearly supposes, can take account of ’social requirements ’ only in an ad hoc way, evolving blindly from one political scandal to another? Or is the legal discourse in a position systematically and

’reflectively’ to develop legal criteria for the requirements of the autopoietic social systems that surround it?” (Teubner 1993:122). Teubners svar er at anse retten for refleksiv, dvs. i et løbende samspil med omverdenen gennem en kognitivt åben ”oversættelse” af begreber mellem de i øvrigt lukkede systemer ud fra processuelle regler og grundværdier, jf. afsnit 2.3.1.1 om nyere retlige teorier med fokus på kommunikation, værdier og proces.

Pluralistiske værdier og anerkendende, rettighedsbaserede værdier og processer kan således harmoniseres ind i den juridiske teori, og det er da også i vidt omfang blevet afvist, at nye og andre værdier skulle udfordre retten som følge af nye samfundstendenser. Tværtimod kan den juridiske metode og teori indoptage både retsstatslige og velfærdsstatslige værdier som sameksisterende (Tuori 2002). Dette kan komme til udtryk i gennem brug af retlige standarder, værdier, grundprincipper og generalklausuler, ”equity”-princippet indenfor common law-traditionen og

”forholdets natur” mv. (se herom fx Blomquist, 2000:29), jf. afsnit 2.3.2.1.1. I dag spiller pluralistiske teorier således mere ind i det retlige fællesskab gennem normer om særligt ikke-diskrimination og beskyttelseshensyn. - end de definerer felter uden for det traditionelle retlige enhedssystem; ”There are strong political interests in maintaining law’s apparent self-sufficiency and pre-eminence as a normative discourse or knowledge-field” (Cotterrell, 2006a:4). Integrationen af værdier og principper i den retlige tænkning har således været ganske omfattende de seneste årtier. Særligt har internationale retskilder og fortolkningsmetoder udvidet det juridisk-argumentative enhedsfællesskab med nye begreber, processer, værdier og perspektiver, jf. afsnit 2.2.5.2. Det gælder også på børneområdet, hvor især Børnekonventionen, EMRK og EU-reglerne samt de tilhørende institutioners praksis og professionelle ekspertfællesskaber, herunder ekspertkomiteer, råd, forskningsmiljøer mv. har medført nye forståelser af den retlige enhed og medført øget betydning af internationale instrumenter og institutioner og disses dynamiske retsforståelse. Det gælder regler om inddragelse, høring, rådgivning og mægling¹⁶⁴, som understøttes og reguleres i den familie- og socialretlige lovgivning side om side med mere traditionelle regler om afgørelsesvirksomhed og procesformer (Dalberg-Larsen (ed) et al. 2004).¹⁶⁵ Spørgsmål om betydningen for rettens gyldighed af normative (grund)værdier, som bl.a. udtrykt i menneskerettighederne er indgående diskuteret i retsfilosofien herhjemme i disse år (se fx Evald, 2004; Schaumburg-Mu ller, 2003; Schaumburg-Müller, 2009). I modsætning til teorier, der vægter sådanne værdier i sig selv (se fx Hartlev 2005; Ketscher 2008), beskriver Sten Schaumburg-Müller de internationale værdier som kontrafaktiske på den måde, som de netop ikke afspejler virkeligheden: ”Værdierne er således på det ontologiske plan både faktiske og kontrafaktiske, og også på det epistemologiske plan spiller det kontrafaktiske ind. Værdierne kan tænkes anderledes, måske er frihed, lighed eller fællesskab ikke det bedste, den kritiske, kontrafaktiske erkendelse er

164 Bl.a. inspireret af terapeutiske og proaktive retsopfattelser (se fx Dahlin et al. 2010:98).

165 Men denne selektive måde at ”bruge” alternative retsformer som mægling på er også kritiseret (Nader 2002), jf. også Riles’ kritik af indoptagelsen af nye værdier i den traditionelle juridiske enhedsterminologi (Riles, 2005b).

Side 57 af 314

mulig - hvilket ikke synes at fremgå af Ketschers fremstilling, hvor de nævnte værdier fremstilles som et faktum ”(Schaumburg-Müller, 2009:178). Værdierne eksisterer ikke uden videre, og det er muligt at være uenig i værdierne i hvert fald på nogle områder. At hævde de nævnte værdier som noget uden videre faktisk er ikke velbegrundet og risikerer at svække værdierne, fordi disse så er hinsides debat og argumentationen dermed udelukket (Schaumburg-Müller, 2009:179).

Også spørgsmål om betydningen for rettens gyldighed af empirisk viden om ”virkeligheden”, er blevet retsfilosofisk diskuteret de senere år (Ross & Holtermann 2013; Holtermann et al. 2013;

Holtermann & Palmer Olsen 2013; Lev 2012; Hammerslev & Palmer Olsen 2011). Disse spørgsmål og diskussioner er ikke det centrale tema i indeværende undersøgelse, hvor fokus ikke er på at beskrive og analysere rettens gyldighed, men retsgrundlagets udformning fra et mere eksternt perspektiv. De forskellige strømninger og diskussioner præger imidlertid naturligvis udformningen af reglerne og derfor er de relevante og indgår i beskrivelsen og analysen af reglerne gennem inddragelsen af retsdogmatisk metode, herunder også de nyere strømninger.¹⁶⁶