Den juridiske metode: Retsdogmatisk metode

2.2.3.1 Retssikkerhed, retsdogmatik og retskilder

Den juridiske metode dækker den virksomhed, der består i at henføre - ”subsumere” - konkrete fakta under de relevante retsregler, ”jus” med henblik på at fastslå, hvad der er gældende ret (se fx Blume, 2006; Dalberg-Larsen (ed) et al., 2004; Evald, 2001; Hammerslev & Palmer Olsen, 2011;

Høilund, 1995; Lev, 2012; Ross & Holtermann, 2013). Den juridiske metode er forbundet med retssikkerhedsbegrebet som grundlæggende udgangspunkt, idet retssikkerhed må ”betragtes som den ultimative målestok, ud fra hvilken al juridisk virksomhed såvel som retsordenen i det hele må vurderes. Som sådan er retssikkerhedsideen indbegrebet af juristernes værdiforestillinger”

(Henrichsen, 2001:65). Forskellige udformninger af retssikkerhedsbegrebet danner ofte udgangspunkt for retlige analyser⁷⁴ nationalt, jf. nedenfor note 83, som internationalt, idet retssikkerhedsbegrebet på den ene side anses som et helt grundlæggende funktionskriterium for retten, på den anden side opfattes, defineres, diskuteres, systematiseres og typologiseres det på mange forskellige måder (se fx Henrichsen 2001; Dalberg-Larsen (ed) et al. 2004; Klausen 2002;

Hielmcrone & Schultz 2010).⁷⁵ Ud over forudsigelighed, som indgår som en væsentlig del af forestillingen om formel retssikkerhed (”legal certainty”) ⁷⁶ som værn mod vilkårlighed, omfatter retssikkerhedsbegrebet således også materiel retssikkerhed, ligesom retssikkerhedsbegrebet kan nævnssammensætning og valg af reguleringsmidler kan tillægge. I en sociologisk retsdogmatik må alle sådanne elementer indgå som væsentlige forklaringsfaktorer ved fastlæggelsen af gældende ret netop på områder, der som her er kendetegnet af en svag materielretlig domstolskontrol.”(Henrichsen 2001:362). På denne baggrund problematiseres den snævre dogmatiks frakendelse af den retlige betydning af

formålsbestemmelser og vejledende normer, og Henrichsen beskriver i stedet muligheden for analytisk at påpege diskrepanser i regelværket, fx modsætningen mellem en formålsbestemmelse og sammensætningen af et nævn. Den retsdogmatiske analyse har imidlertid sine ”grænser”, og Henrichsen finder, at en analyse, der overskrider disse grænser, måske nok vil være ”realistisk” i Ross’ forstand, men næppe vil kunne betragtes som en (fuldgyldig) undersøgelse af ”gældende ret”.

7474 Og er også gjort til genstand for andre former for analyser, herunder den etnografiske (B cker akobsen 2004).

75 Se fx også Retssikkerhedskommissionens betænkning nr. 1428, 2003.

76 Se fx European Principles for Public Administration (OECD/EU, 1999).

Side 39 af 314

anvendes i snæver og vid forstand og i en objektiv og subjektiv forståelse (se fx Henrichsen 2001;

Rønsholdt 2010).

Metodisk er den juridiske, retssikkerhedsorienterede metode knyttet til retsdogmatikken, som normalt bruges som samlebetegnelse for de retsvidenskabelige fag, som fx aftaleretten, erstatningsretten og forfatningsretten, der beskæftiger sig med at beskrive, fortolke og systematisere gældende ret inden for forskellige konkrete områder. I denne betydning bruges retsdogmatik også ofte som udtryk for den egentlige retsvidenskab i modsætning til de almene fag, som foruden retsfilosofien også tæller retshistorien og retssociologien (Ross & Holtermann, 2013:11, note 2).

Retsdogmatikken er traditionelt forbundet med retspositivismen, som anses for at dække en relativt konservativ fortolkning af den juridiske metode, der betoner den centrale betydning for retsanvendelsen af den positive ret, i modsætning til fx moral og politik (Ross & Holtermann, 2013:11), jf. også retsstatsidealets konstitutionelle hjemmels- og legalitetsprincipper⁷⁷ (Olsen et al.

2003; Andersen 2012; Evald 2001).

2.2.3.2 Retskildebegrebet og dets systematiseringer

I den juridiske metode er retskildebegrebet helt centralt til fastlæggelse af ”gældende ret”.

Retskilder (se fx Evald, 2000:17) er retligt forpligtende, norm-ekspressivt (Ross & Holtermann 2013) materiale, ”hårde retskildetyper”, hvorimod vejledende retligt materiale, fx lovforarbejder, vejledninger, interne retningslinjer og i et vist omfang administrativ praksis anses som alene vejledende, norm-deskriptivt, i forbindelse med (domstolenes) fortolkning af retskilden, såkaldt

”bløde retskildetyper” eller ”soft law” (se fx Kristiansen, 2001; 237, note 30-32). I denne forståelse henføres retskildens bindende kraft - og dermed dens kvalitet som kilde til at fastlægge gældende ret - til den demokratiske proces (lovens tekst), dommerens særlige autoritet, anerkendte grundprincipper og sædvaner. Domme er ligesom lovgivning derfor i denne forståelse naturligvis af primær karakter, hvorimod forskrifter og praksis fra lavere retsinstanser er af mere sekundær karakter. Vejledninger, administrativ praksis og forarbejder (”bløde retskildetyper”) kan siges at have en tertiær karakter i denne forståelse.

Retskilderne kan endvidere systematiseres ud fra, om de er skrevne, dvs. formel lov og forskrifter udstedt i medfør heraf, eller uskrevne⁷⁸, dvs. praksis, sædvane og forholdets natur (se fx Andersen, 2012:17; Rønsholdt, 2010:33). Kilderne systematiseres også ud fra, om der er tale om materiel eller formel ret (se fx Rønsholdt, 2010:55) - en sondring, der også ligger i denne undersøgelses fokus på de processuelle regler om tilsynet. Kilderne systematiseres også ud fra de forskellige retlige områder, fx om der er tale om offentlig ret eller privat ret, til hvilke områder der anses for at knytte sig forskellige rationaler om henholdsvis retssikkerhed og legalitet og aftalefrihed og autonomi (se fx Dalberg-Larsen (ed) et al., 2004; Dalberg-Larsen, 1996; Sandgren, 1996; Zahle, 1996), jf.

indeværende undersøgelses inddragelse af såvel offentligretlige som familieretlige regler.

De retlige kilder kan også systematiseres ud fra i hvilket omfang, de udtrykker bestemte retlige normative grundværdier (fx Ketscher, 2008), jf. nærmere herom nedenfor. I denne forståelse er det afgørende for en retlig kildes gyldighed, hvordan den understøtter bestemte retlige værdier, ikke - alene - dens indplacering i det retlige hierarki. Hermed bliver retlige grundprincipper – særligt med

77 Efter disse principper må en trinlavere norm ikke bryde en trinhøjere norm (den formelle lovs princip), ligesom princippet i forhold til forvaltningen stiller krav om, at virksomheden skal være legitimeret i lov eller en anden af de anerkendte retskilder (se fx Andersen, 2012: 57).

78 De uskrevne grundsætninger anses i dag for at være lige så forpligtende som skrevne regler på tilsvarende niveau.

Side 40 af 314

udgangspunkt i menneskerettighederne - højt placerede (se fx Hartlev 2005; Jørgensen 2007;

Nielsen 2011; Rytter 2013; Ketscher 2008). Retskilderne har også været beskrevet mere deskriptivt, dvs. ud fra i hvilket omfang de faktisk anvendes i forskellige sammenhænge (se fx Zahle, 1986), jf.

også Blume: ”Det kan endvidere konstateres, at nok kan der med en vis sikkerhed stadig udskilles en række retskildetyper, som i almindelighed har betydning ved fastlæggelsen af gældende ret, men det er derimod ikke muligt i alle detaljer generelt at angive alle de retskilder, som er virksomme.

Der sker til stadighed en dynamisk tilvækst samtidig med, at den enkelte retskildetypes betydning kan forandres.” (Blume, 2006:63). På børneområdet anlægges ofte et særdeles bredt retskildebegreb (fx Schiratzki, 2008:16). I stigende grad ses dette også i afgørelser og udtalelser fra prøvelsesinstanserne. I en ny udtalelse fra Folketingets Ombudsmand⁷⁹ om en kommunes svigt af et søskendepar, om hvem der var indkommet en række underretninger fra bl.a. politi og skole, tages således udgangspunkt i barnets bedste og statens beskyttelsesforpligtelser som centrale grundværdier, jf Børnekonventionen, herunder Børnekomiteens General Comments og EMRK, jf.

Menneskerettighedsdomstolens praksis, jf. herom i afsnit 2.2.5.2.

Udvidelsen af retskildebegrebet i pluralistiske, polycentriske, grundrettighedsorienterede teorier og international praksis har givet anledning til megen teoretisk diskussion herhjemme (se fx Basse 1987; Christensen 1991; Revsbech 1991; Holtermann & Palmer Olsen 2013), jf. også ovenfor i note 73 om begrebet retssociologisk dogmatik og nedenfor i afsnit 2.3.1.2 om den retlige enhedsforståelse. De nyere forståelser er således blevet problematiseret (se fx Revsbech 1991) bl.a.

som udtryk for relativering af rettens positive gyldighedsbetingelser, idet bl.a. deskriptive opfattelser har været opfattet som ufuldstændige og problematiske fremstillinger der ikke opstiller kriterier for gyldighed (se fx Evald, 2000:19). Nye bud på fortolkninger af klassiske begreber og principper kan således ses som kritisabel afsvækkelse af tidligere positioner (se herom: Henrichsen, 2001:164).⁸⁰

2.2.3.3 De enkelte regler som retskilder. Fortolkning, skøn og sagsoplysning De enkelte regler kan ordnes ud fra, om der er tale om almene regler eller specialregler, rammelove eller detaljerede love, retsfaktum- eller retsfølgebestemmelser, og ud fra om der er tale om præcise⁸¹, uklare, elastiske, vage eller tomme bestemmelser (se fx Andersen, 2012; Christensen, 1991; Olsen et al., 2003; Rønsholdt, 2010). Inden for en sådan ramme kan der skelnes mellem regler, der kan anvendes direkte, idet retsfaktum eller retsfølge er klart, hvilket kan rubriceres som

”retsanvendelse” - og så andre regler, dvs. uklare, upræcise, vage, eller elastiske regler. For så vidt angår sådanne regler suppleres retskilderne af principper om fortolkning og skøn. ⁸² Forvaltningsretligt sondres mellem, om uklarhed optræder på faktum-side eller på jus-side (Rønsholdt, 2010:48). Uklarhed på jus-siden kan angå både retsfaktum, dvs. fx hvem der skal føres

79 Ombudsmandens udtalelse af 8. juli 2014 om kommunes sagsbehandling i forbindelse med modtagelse af underretninger vedrørende to meget udsatte børn (Folketingets Ombudsmand 2014), Udtalelsen er nærmere omtalt nedenfor i afsnit 3.5.3, jf. også note 522.

80 Se også Henrichsens diskussion af den svenske betænkning om bekæmpelse af økonomisk kriminalitet, SOU 1984:159, idet hensynet til den såkaldt objektive retssikkerhed eller retsbeskyttelseshensyn i form af mere brede samfundsinteresser her kan ses som begrundelse for en afsvækkelse af - ellers rodfæstede - subjektive retssikkerhedshensyn, dvs. i forhold til borgeren (Henrichsen, 2001:73).

81 For så vidt angår klare regler henvises som eksempel ofte til aldersgrænser, se fx Evalds lærebog for ikke-jurister, hvor arvelovens aldersgrænse på 18 år anses for en helt klar regel i forhold til spørgsmålet om anerkendelse af en 17-årigs testamente (Evald 2012). Denne forestilling om, at der kan skelnes mellem klare og uklare regler på denne måde problematiseres dog også, herunder også i international teori (Graver 2007;

Kennedy 2009), jf. også afsnittet om retlig kompleksitet.

82 Rubriceringen af regler på denne måde og den retlige betydning heraf er helt grundlæggende i forbindelse med spørgsmålet om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret (Inkorporeringsudvalget, 2001 og 2014) , hvor forbindelsen mellem disse begreber og prøvelsessituationen er meget tydelig.

Side 41 af 314

tilsyn med efter reglerne om tilsyn, og retsfølgen, dvs. hvad skal/kan der gøres. Ved upræcise regler anvendes fortolkning, som er en tekstnær virksomhed, der består i at fastlægge/præcisere betydningen af ord og sætninger i skrevne regler, mens betegnelsen skøn eller udfyldning anvendes, når en regel ikke er helt præcis (Andersen, 2012:63). Fortolkning foretages ud fra bl.a. principperne om lex superior, lex specialis og lex posterior, hvorefter en trinhøjere regel går forud for en trinlavere, en speciel regel forud for en generel, og nyere regler går forud for ældre regler. Kun det førstnævnte princip anses for bindende. Også formålsbetragtninger og forarbejder mv. indgår i fortolkningen af upræcise regler (Andersen, 2013:80). Ved vage, elastiske regler løses spørgsmålet med skøn og udfyldning, dvs. ved hjælp af regler og principper om saglighed, proportionalitet, lighed, magtfordrejningsforbud, inddragelse og vægtning af kriterier mv. Skønsudøvelse kan være mere eller mindre reguleret, fx i form af obligatoriske eller fakultative kriterier (skal/kan-regler).^.83 Uanset om der er tale om skøn eller fortolkning, indebærer anerkendelsen af forholdets natur som retskilde, at retlige spørgsmål kan løses ud fra en mere fri juridisk vurdering (hensynet til den gode afgørelse inden for de krav, som den juridiske metode stiller) samtidig med, at løsningen forbliver juridisk. Uklarhed på faktumsiden - som på tilsynsområdet i særlig grad kunne være den usikre prognose i forhold til det enkelte barn og familien - kan undersøges og håndteres ved brug af regler og principper om oplysning og bevis. Regler om indhentning og videregivelse af oplysninger, børnesamtale, partshøring mv. er eksempler på sådanne regler.

2.2.3.4 Prøvelsen som et fælles grundtræk

Et grundlæggende fællestræk ved de forskellige systematiseringsmåder er, at de tager udgangspunkt i prøvelsessituationen⁸⁴, særligt domstolenes virksomhed, dvs. en efterfølgende ex post-vurdering⁸⁵. Metoden forudsætter således, at der er et juridisk rigtigt svar, som kan udledes ved brug af metoden, og som der kan ydes juridisk rådgivning om. Men i sidste ende kan dette kun fastslås efterfølgende af den juridiske prøvelsesinstans. Det er da også almindeligt anerkendt, at juristuddannelsen mest er fokuseret på det bagudrettede perspektiv, idet metodeanvendelsens korrekthed afhænger dels af, at der faktisk anvendes retskilder, dels af at den anerkendes af andre jurister (Blume 2006:51). I realiteten er den juridiske metodes ”beslutningsmodel” (se fx Andersen, 2010:117) således en evalueringsmodel med udgangspunkt i den retlige prøvelse⁸⁶, jf. nedenfor i afsnit 2.3.1.2 om rettens teoretiske enhedsgrundlag.

Dette fokus på den juridiske evaluering i prøvelsessituationen er ikke omdrejningspunktet i denne undersøgelse, hvor fokus er på reglernes udformning, herunder deres kompleksitet med henblik på

83 Eksempler på fremstillinger, der tager udgangspunkt i teorierne om fortolkning og skøn på det socialretlige område er Trine Schultz’ afhandling om retsanvendelse og skøn (Schultz 2004) og John Klausens afhandling om offentlig forsørgelse - en analyse af retssikkerheden mellem skøn, ret og pligt (Klausen 2002), jf. også den nyere antologi om retssikkerhed i konkurrence med andre hensyn fra bl.a. samme forfattere (Bønsing et al.

2012) og Caroline Adolphsens afhandling om mindreåriges retsstilling i relation til behandling (Adolphsen 2012), som bl.a. behandler Børnekonventionens retlige betydning.

84Dette gælder også den såkaldte ”legalstrategidebat” (Henrichsen 2001:479), som handlede om, hvordan man juridisk kan forholde sig til den ovenfor nævnte udvikling i retning af en øget samfundsmæssig

effektivitets- og velfærdsorientering, og hvor et kritisk synspunkt anbefalede udlægning af gældende ret med eksplicit udgangspunkt i retssikkerhedssynspunkter (se fx Ketscher, 2008). Her er fokus ikke på

udformningen, men på udlægningen af gældende ret, i sidste ende domstolenes, og udgangspunktet er normativt, ikke deskriptivt.

85Dvs. at de begivenheder, der betragtes, er indtrådt, i modsætning til ex ante-situationen, hvor betragtningen knytter sig til noget fremtidigt (se fx Gyldendals Store Danske åbne Encyklopædi), jf. DEL II, afsnit 4.2.1.2.2.

86 Særligt på det offentligretlige område er prøvelsesorienteringen tydelig, bl.a. gennem brug af den

almindelige retsgrundsætning, som kan siges at have en overraskende fremtrædende plads i forvaltningsretten (Bülow et al., 2012: 28).

Side 42 af 314

det kommunale praksisfelt. Derfor indgår retskildeforståelserne i undersøgelsen som et faktum, men de retsfilosofiske implikationer af forskellige måder at systematisere kilderne på er ikke centrale.⁸⁷