Endelig kan visse særlige Omstændigheder gøre Handlin

FØRSTE AFSNIT

A. FORBEREDENDE UNDERSØGELSER

3. Endelig kan visse særlige Omstændigheder gøre Handlin

gen retmæssig, skønt den skaber større Fare, end det ellers er tilladt at skabe.

Af de nævnte Begrænsninger kender den tyske Videnskab kun den sidste. Til en vis Grad kan man sige, at man erstatter de to første med den Betingelse, at Handlingen skal have medført et Indgreb i en Ret, en Skade. Med denne Betingelse kan selv

følgelig kun opstilles, hvor der er Tale om Erstatning og tildels om Straf. Ser man bort fra den, kan Forskellen ogsaa udtrykkes

saaledes: Det nordiske Begreb svarer til tysk Retstridighed + Culpa, naar dette sidste Begreb gøres til et rent objektivt eller dog udvortes Begreb 3 4) ; thi Culpahegrebet rummer netop Skønnet om Handlingens Forsvarlighed. — Ligheden fremtræder ganske vist mindre klart; men dette skyldes alene, at den tyske Teori ikke har gjort nærmere Rede for, hvilke Momenter Culpaskønnet be- staar af. I og for sig vilde det være muligt at udvikle hele Teorien om Afvejelse af Fare og Nytte ogsaa ud fra den tyske Teori4). —

Det vil ses, at den teoretiske Forskel mellem nordisk og tysk Opfattelse især kommer frem ved de almindelige farlige Hand

linger; thi Handlinger, der sikkert medfører Indgreb i andres

1) D ette gælder netop først og fremmest med H ensyn til de ker be

handlede Tilfælde, Integritetskræ nkelserne. Da Undersøgelsen er begrænset til disse, bliver det ikke nødvendigt at gaa ind paa et andet H ovedpunkt, nem lig hvorvidt Dom stolene selv kan afgøre, om de vil beskytte en vis In  teresse og derved anerkende den som Ret.

2) En u farlig H andling kan være retstridig, naar en p ositiv Lov for

byder selve Handlingen, men her interesserer kun Spørgsm aalet, hvornaar en H andling, der ikke direkte er forbudt, er retstrid ig af H ensyn til de V irk 

ninger, den kan medføre.

3) Saa at det betegner en Optræden, der afviger fra den, en bonus paterfam ilias vilde have udvist. — Med H ensyn til Spørgsm aalet, om Be

grebet' bør bestemmes rent objektivt, se straks nedenfor.

4) Se allerede Bornemann: Samlede Skrifter I, S. 184—5, jfr. S. 179—80.

Retsgoder, vil i Reglen kun være retmæssige, naar der foreligger en af de »særlige Omstændigheder, der udelukker Retstridighe- den«. For de almindelige farlige Handlingers Vedkommende kan der imidlertid ikke være Tvivl om, at det nordiske Retstridigheds- hegreb er det rette og navnlig ogsaa er rigtigt for positiv tysk Ret

— skønt man ved Redaktionen af Biirgerliches Gesetzbuch er gaaet ud fra et andet Begreb.

Hvad der er retstridigt, er nemlig ikke noget, der kan afgøres rent teoretisk; det afhænger af de gældende Retsregler; men en simpel Iagttagelse af disse viser, at det Begreb, der anvendes i den tyske Videnskab, er urigtigt. — Før man skrider til Undersøgelsen af Retsreglerne, maa man dog være paa det rene med, hvad man forstaar ved Ordet »retstridig«.

i Spørgsmaalet: Hvad er retstridigt? kan besvares saaledes: en menneskelig Handling eller Undladelse, der strider__mod Loven og derfor modarbejdes af denne. Grundlaget for denne Sætning er

» selve Ordets Betydning.

/ Retstridig kan sproglig betyde to Ting: hvad der strider mod Retsordenen (den objektive Ret, Loven), eller hvad der strider

’mod en subjektiv R e t5). Det samme gælder de fremmede Ord rechtswidrig, contraire au droit. De to Betydninger dækker over det samme, naar man tager Begrebet subjektiv Ret i videste Be

tydning, saaledes som det i Reglen forstaas hos os og i Frankrig 6).

Efter en almindelig tysk Teori vil Retstridighed i den sidste Be

tydning derimod være et snævrere Begreb end Retstridighed i første Betydning7). Herved behøver vi dog ikke at opholde os, da det ogsaa i Tyskland er almindelig anerkendt, at det er Be

grebet Retstridighed i den første Betydning, Videnskaben maa anvende 8). Retstridig bliver derfor ensbetydende ogsaa med Or

dene normwidrig, illicite og unlawful. j Endelig vil det ogsaa kunne

? bestemmes som: hvad der strider mod en Retspligt, naar der i dette sidste Ord ikke indlægges noget subjektivt, men man tager det som Modstykke til subjektiv Ret i den ovenangivne Forstand.

For at undgaa Misforstaaelser vil det dog være simplest at

5) Sml. Fischer § 11.

6) Sml. Lassen § 27 Note 4.

7) Fischer § 16.

8) Fischer § 11, Zitelmann i Arch. f. ch7. Pr. Bd. 99. S. 6.

holde sig til Definitionen:^hvad der strider mod Loven. Spørgs- | maalet bliver da, hvorledes man udfinder, at noget strider mod Loven. Dette maa besvares saaledes: Stridende mod Loven er kun, hvad Loven paa en eller anden Maade søger at modvirke.) Der maa altsaa paavises en Retsregel, der modarbejder det paa

gældende Forhold, men denne Retsregel behøver naturligvis ikke at findes i Lovsform.

Men dernæst maa det hævdes, at det kun er Menneskers Forhold, d. v. s. Handlinger eller Undladelser, der kan siges at stride mod Loven. Ogsaa andet kan vel efter Omstændighederne modarbejdes af Loven, men det er dog rigtigst at begrænse Ret- stridighedsbegrebet til Menneskers Forhold. Dette ses lettest, naar man tænker paa Retydningen stridende mod en subjektiv Ret — eller pligtstridig — ; thi ud fra denne Betydning er Sagen afgjort, naar man antager, at kun Mennesker kan være Retssubjekter.

Om en Handling eller Undladelse er retstridig, vil efter det anførte bero paa, om den modvirkes af Retsordenen. Til at fast- slaa Retstridighedsbegrebet hører derfor en Undersøgelse af de forskellige Maader, hvorpaa Retsordenen modarbejder Menneskers Handlinger9). En retstridig Handling kan nu modarbejdes paa mange Maader. Med Hensyn til de ydre, fysisk fremtrædende Handlinger, som alene interesserer i denne Afhandling, kan det ske paa to Maader. Handlingen kan modarbejdes ved Magtmidler

— mekanisk virkende Hindringer — eller ved at skabe Motiver for den paagældende selv og derved bevæge ham til at afholde sig fra den retstridige Handling — kompulsivt virkende Regler — . Det første sker navnlig ved Politi og judicielle Myndigheder samt ved de privates Nødværge. Det sidste sker først og fremmest ved Truselen om Straf eller Erstatning, men herhen hører ogsaa For

bud og Eksekution, forsaavidt der kun benyttes Tvangsmidler af indirekte Art. Om en Handling kan modarbejdes paa en eller flere af disse Maader, er ligegyldigt. Saa snart den kan modar-|

bejdes med et eller andet Middel, er den retstridig10). \

9) Hvor frem tidig dette U dtryk bruges, sigtes der tillig e til Undladelser.

10) De Teorier, der til R etstridighed ogsaa kræver Tilregneligbed (nedenfor Note 19) gaar i V irkeligheden ud paa, at der kun kan slu ttes til R etstridigheden fra de Retsregler, der tilsig ter at virke m otiverende paa den handlende. Det er im idlertid klart, at Retsordenen kan modvirke Hand

linger i videre Omfang ved m ekaniske Midler, og derfor bør det rent sub

jektive Begreb forkastes.

Resultatet er altsaa, at en given Retsordens Retstridigheds- begreb maa udfindes ved en Undersøgelse af Forudsætningerne for alle de Midler, hvormed Retsordenen modarbejder menneske

lige Handlinger. Forsaavidt de forskellige Midler er knyttede til forskellige Forudsætninger, bliver det afgørende det Middel, der er videstrækkende, thi naar Handlingen blot modarbejdes paa een Maade, er den som sagt retstridig lx). Hvis alle disse Forhold var ordnet ved positiv Lov, var Opgaven derfor let nok, men naar dette ikke er Tilfældet med de fleste af dem, er der den Vanske

lighed tilbage at bestemme Forudsætningerne for de forskellige Retsmidlers Anvendelse. Men her vil man naturligt under Lovens Tavshed følge Forholdets Natur, og den naturligste Vej er da at spørge: 1) Hvilke Handlinger kan Retsordenen overhovedet tæn

kes at modvirke? 2) Hvorvidt kan den tænkes at ville modvirke de paagældende Handlinger med dette eller hint Middel? 11 12)

Der er endnu Grund til at gøre et Par Bemærkninger om et enkelt Punkt. Det sagte gaar ud fra, eller gaar ud paa, at Ret- stridighedsbegrebet er en Enhed. Hvad der er retstridigt efter en t Lov, kan ikke være retmæssigt efter en anden 13). Retstridigt er

T derfor alt det, der blot strider mod een Retsregel, eller som

mod-II arbejdes af Retsordenen paa een Maade.

Sætningen om Retstridighedsbegrebets Enhed er ganske al

mindelig. Om de paagældende Retsregler er offentligretlige eller pri

vatretlige, er uden Betydning. Hvis en offentligretlig Regel tillader

11) Deraf, at Retsordenen paalægger Skadeserstatningspligt, kan ikke med Sikkerhed sluttes, at den paagældende H andling er retstridig. Det er nem lig klart, at der ialtfald undertiden paalægges E rstatn in gsp ligt uden nogen retstridig H andling, saaledes ved Ekspropriation. Der udkræves der

for en selvstæ ndig U ndersøgelse af, om Retsordenen ved at paalægge E rstat

n in gsp ligt søger at modarbejde H andlingen. Herved vil et frit Skøn efter Forholdets N atur eventuelt blive afgørende. Ganske v ist vil det være R eg

len, at der haves andre Retsm idler ved Siden af E rstatning, hvor H andlingen er r e tstr id ig ; men i og for sig er dette ikke nødvendigt, thi der kan være særlige Grunde, der udelukker Anvendelsen af andre Retsm idler. Der kan derfor ikke paavises noget k lart og altid anvendeligt Kendemærke paa en H andlings R etstridighed. (For et snævrere Omraade kan det derimod gøres,

se ndf. i § 11 ved Note 3).

12) sml. B entzon: alm. Retslære S. 126 og Spørgsm aalstillingen hos Torp S. 250 f. n.

13) Sml. Zitelmann 1. c. S. 11 f.

en Handling, der i Almindelighed er forbudt, f. Eks. tillader det offentlige at ekspropriere Huse eller slaa sygt Kvæg i en Privat

mands Stald ned, saa er en saadan Handling retmæssig — og ikke

»privatretlig retstridig« — . Omvendt er det slet og ret retstridigt at overtræde vor Straffelovs § 78, selv om ingen privatretlig Ret krænkes derved.

Denne Erkendelse udelukker ikke, at man opstiller et særligt Begreb om det »privatretlig ret stridige«, naar dette ikke stilles i direkte Modsætning til det almindelige Retstridighedsbegreb — som i de to første ovennævnte Tilfælde —, men udformes som et snævrere Begreb, et Underbegreb under det almindelige Begreb.

Man kunde saaledes sige, at der i det tredje lige nævnte Tilfælde (Straffelovens § 78) ikke foreligger en privatretlig retstridig Hand

ling. Anvender man i et vist Retsforhold et saadant Begreb, vil det i Virkeligheden kun sige, at man foruden Retstridighed kræver visse yderligere Momenter, nemlig at Handlingen strider mod en privatretlig Regel eller en »subjektiv Privatret«. Derimod kan det privatretlig retstridige aldrig omfatte, hvad der er tilladt ved offentligretlig Norm, thi Retsordenen kan ikke ved en Lov mod

virke, hvad den tillader ved en anden; den ene maa fortrænge den anden.

Herved maa dog gøres en Bemærkning. Selv om det anførte principielt er rigtigt og ubetinget kan fastholdes her, hvor der er Tale om en Undersøgelse af Forholdets Natur, saa kan det tænkes, at det ikke ubetinget kan gennemføres for en given positiv Rets

orden. Det er tænkeligt, at det i en vis Lovgivning er nødvendigt at opfatte Retstridighedsbegrebet paa lignende Maade, som Torp opfatter Besiddelsesbegrebet, det vil sige som et Begreb, der va

rierer fra det ene Forhold til det andet. At danne et saadant »Har

monikabegreb« kan være berettiget, nemlig hvor der er Tale om et Udtryk, der bruges i Lovgivningen i flere Forhold, og hvor det vilde føre til uheldige Resultater at fortolke det ens overalt14).

Dette behøver ikke nærmere at forfølges her. Paa dette Sted kan Begrebets Enhed fastholdes. Man bør altsaa formulere Begrebet

14) H vorvidt dette gælder om Retstridighedsbegrebet i dansk Ret, kan ikke undersøges her. Det er dog næppe Tilfældet, da Begrebet ikke spiller

saa stor en Rolle i den praktiske L ovgivning. Se om engelsk R etsopfattelse

§ 45 Note 14.

saa vidt som muligt. Hvad der blot strider mod en eller anden enkelt Retsnorm, er retstridigt. Faar man i anden Sammenhæng Brug for snævrere Begreber, saa vil det sige, at der foruden Ret- stridighed kræves visse andre Momenter 15).

Hvis man anerkender Rigtigheden af det ovenfor udviklede, er der ingen Tvivl om, at den nordiske Videnskab har Ret. For

nuftigvis kan ingen Retsorden ville modvirke en Handling, der er foretaget uden dolus16 *) og ufarlig eller dog forsvarlig, d. v. s.

retmæssig efter den nordiske Teori. Og specielt kan der hverken i dansk eller tysk Ret paavises nogen Retsregel, der modvirker en saadan Handling. Det er klart, at den ikke kan medføre Straf, og

at heller ikke Erstatning kan paalægges ifølge Culpareglen, ej heller vil en Mand kunne dømmes til at undlade en saadan Hand

ling eller hindres heri ved Forbud eller Nødværge eller offentlige Magtmidler. Heraf følger, at det vilde være logisk urigtigt eller et Misbrug af Sproget at kalde en saadan Handling retstridig.

Dette har mange af Udlandets Forfattere i Virkeligheden en ube

vidst Følelse af, hvilket viser sig i, at de ofte undgaar at tale om den retstridige Handling og i Stedet for taler om, at der foreligger en retstridig Krænkelse af et Gode 11).

Der er et andet Punkt i Retstridighedslæren, der er meget omtvistet, nemlig, om Grundlaget for Bedømmelsen af Handlingen skal være mere eller mindre objektivt. Nogle vil lade det afgø

rende være en Bedømmelse af Situationen, som den viser sig for en bonus paterfamilias i den handlendes Situation 18). Den her

skende Lære vil gøre Bedømmelsen saa objektiv som mulig, saa

15) R etstridigbedsbegrebets Enbed udelukker n atu rligvis ikke dets R ela

tiv ite t. Hvad der er retstrid ig t i Eorbold til en, bebøver ikke at være ret- str id ig t overfor andre. Her er et P un kt, bvor den anden B etydning af Ordet R etstridigbed bar sin Fordel. Naar man tager Ordet som en styd igt med ulovlig, norm widrig, er man tilb øjelig til at opfatte det absolut. Hvor det tages som stridende mod subjektiv Ret, er det derimod n a tu rligt at tænke paa dets R elativitet.

16) D ette Moment er blot m edtaget ex tuto, da det alene er H ensigten a t afgøre det teoretiske Spørgsmaal.

17) Sml. berved ogsaa BGB § 823 »widerrecbtlicb verletzt«. D ette U d

try k er kun uklarere og derfor mindre stød en de; det betyder krænker paa en retstrid ig Maade, og det v il sige ved en retstrid ig H andling, da alene H andlingen kan være retstridig. Se ogsaa nedenfor i § 4 ved Note 1 2.

is) Jfr. K r a f t S. 81 ff.

at der maa tages Hensyn til alle Kendsgerninger, der eksisterer i

♦

Handlingens Øjeblik, selv om de er skjulte, og anvendes de bedst tænkelige menneskelige Evner (Kundskaber etc.) 19). Dette Spørgs- maal er det ikke nødvendigt at optage til Undersøgelse her 20) . I Skadeserstatningsretten vil begge de to nævnte Begreber spille en Rolle, da Ansvaret for retstridige Handlinger 21) normalt er be

tinget af Culpa. Ved Anvendelsen af Culpareglen vil man i de allerfleste Tilfælde kun anvende det første Begreb; thi selv om man anser et objektivt Begreb for rigtigt, vil man ved Handlingens Bedømmelse ikke gaa den Omvej at anlægge en objektiv Maale- stok først, men gaa lige løs paa bonus paterfamilias-Skønnet. Men ogsaa det objektive Begreb spiller en vis Rolle ganske uden Hensyn til, om det antages, at det egentlige Retstridighedsbegreb er objek

tivt. Thi Erstatningspligt efter Culpareglen maa formentlig være betinget af, at der er handet »objektiv urigtigt«, og at der er handlet med Culpa. Hvis der voldes Skade ved en Handling, der var objektiv rigtig, bør der ikke kunne være Tale om Erstatning efter Culpareglen — men vel om Straf —, selv om Handlingen for den handlende tog sig ud som retstridig. Som Eksempel kan nævnes det Tilfælde, at A støder B ned, ligesom denne skulde til

19) Der findes endnu flere Standpunkter; i U dlandet er der ogsaa For

fattere, der vælger et rent su b jektivt Grundlag, altsaa identificerer R etstri-dighed og Culpa; se bl. a. A. Merkel: Juristische Encyclopadie §§ 260—62 og Hold v. Ferneck: Die R echtsw idrigkeit. A t dette Standpunkt maa for

kastes, følger af, at Retsordenen u tvivlsom t kan m odvirke ogsaa u tilregn elige Personers H andlinger, jfr. Note 10, og A. S erlachius: Straff och skadestånd, H elsingfors 1901, S. 41 ff.

20) P rincip et for Besvarelsen er givet i det foregaaende. R etstridigheds-begrebet maa ogsaa i denne R etning bestemmes ved en Iagttagelse af R ets

reglerne, en U ndersøgelse af B etingelserne for Anvendelsen af de forskellige Midler, hvormed Retsordenen modvirker u rig tig Handlen. Da in tet enkelt af

de Midler, der kan tænkes at gaa videst i R etning af det objektive (Forbud, N ødvæ rge), kan anvendes overfor alle retstridige H andlinger, er det m eget

m uligt, at Begrebet maa bestemmes forskelligt for forskellige Grupper af H andlinger.

21) Hvor E rsta tn in gsp lig t paalægges ved retm æssige H andlinger, kom

mer et lignende Spørgsmaal frem, nem lig med H ensyn til F arebegrebet: om det skal bestemmes rent objektivt eller efter de Omstændigheder, der er ken

delige for en bonus paterfam ilias i den handlendes S ituation. Som det vil blive paavist senere (§ 18 b ), er det ialtfald normalt kun det sidste Begreb, der bør have B etydning; jfr. ogsaa §. 18, Note 16.

Ussing: Skyld og Skade. 2

Iéémé « ■

at dræbe A, uden at A vidste det; eller at en Dominer uden Føje arresterer en Person, der siden viser sig at være den skyldige22) . I Det følger af det foregaaende, at der ikke er anden Forskel

paa Skyld (Culpa) og Retstridighed, end at det ene er mere subjektivt og det andet mere objektivt. Retstridighedsbegrebet er ialtfald for saa vidt objektivt, som det er et rent ydre Regreb, der normalt intet har med Personens Indre at gøre; Culpa er for saa vidt subjektivt, som det tager Hensyn til den handlendes Indre ialtfald i visse Tilfælde23). Det retstridige maa være Culpa over

alt, hvor Dadelværdigheden ikke bortfalder af subjektive Grunde, d. v. s. Grunde, der ligger i Subjektet selv eller dets Stilling, f. Eks.

at vedkommendes Evner ikke tillod ham at handle bedre, eller at den Kendsgerning, der gjorde Handlingen retstridig, var skjult for ham.

Ved Siden af de to Hovedspørgsmaal, der er behandlet, er der en Række andre Punkter, hvor der kan være Strid om Ret- stridighedsbegrebets Udformning, og hvor Afgørelsen kan være af praktisk Retydning for Erstatningsretten. Saadanne praktiske Spørgsmaal er selvfølgelig ikke løst blot derved, at man antager den nordiske Teori24). Den har utvivlsomt Ret i, at Grænsen for Handlefriheden maa fastsættes ved en Interesseafvejelse. — Der kan alene være Tvivl om, i hvor vidt Omfang denne er overladt Domstolenes frie Skøn; men ved Integritetskrænkelser er det i Virkeligheden alle Vegne Reglen, at den er det, bortset fra de Til

fælde, hvor der er Tale om en af de »særlige Grunde, der ude

lukker Retstridigheden«; man har blot ikke erkendt dette. — Men Spørgsmaalet er, hvilke Momenter det er, der indgaar i denne

22) Det objektiv rig tig e v il selvfølgelig kun være et idealt Maal for R ets

ordenen. I P rak sis vil det betyde det samme som, hvad der antages for rig  t ig t paa Grundlag af de Momenter, der har kunnet oplyses inden vedkom

mende Forholds retlige Bedømmelse og med den Viden (Sagkundskab), som R etten sidder inde med.

23) I h vilk et Omfang det bør ske, undersøges ndf. i § 5. D et er alle Vegne anerkendt af den herskende Lære, at Culpa ialtfald forudsætter per

sonlig Tilregnelighed, saa at n avn lig smaa Børn og A fsindige ikke kan ifalde E rstatningsansvar efter Culpareglen. Se dog Lassen § 31 IV , især S. 226.

24) Saaledes kan nævnes Spørgsm aalet, om der bør tages H ensyn til den handlendes M otiv eller H andlingens Formaal, om Nødretten bør anerkendes uden p ositiv Hjemmel.

Interesseafvejelse, og hvilken Vægt der skal tillægges dem. Disse Spørgsmaal kan ikke optages til Behandling her, da det ikke er Hovedopgaven at fremstille Culpareglen. løvrigt spiller det ogsaa en mindre Rolle i Praksis, hvorledes de fleste af disse Spørgsmaal

In document Digitaliseret af | Digitised by (Sider 30-41)