Byggeritransporter
8. Placering i prioritetsrækken 1. Oversigt over momenterne
9.3. A ndre kreditudvidelsestilfæ lde
Spørgsm ålet, om en prim æ r transporthaver kan udvide kreditten til skade for en sekundæ r, er som beskrevet ovenfor først og frem m est et aftalefortolk- ningsproblem . I de tilfæ lde, hvor hverken aftalefortolkning – eller for den sags skyld form odningsreglen om »bedst m ulig prioritet« – giver den prim ære transporthaver ret til kreditudvidelse, kan en sådan ret følge af »alm indelige«
kreditudvidelsessynspunkter. O m fortrinsret for sådanne særlige krav kan bl.a.
henvises til B ent Iversen: Prioritetsstillinger i fast ejendom , 2. udgave (1988) s. 173 ff. N edenfor gennem gås en ræ kke af disse tilfælde, nem lig (1) den prim æ re transporthavers udvidelse i god tro (jf. afsnit 9.3.1), (2) krav, der opstår autom atisk (jf. afsnit 9.3.2), (3) fordringer hidrørende fra tidligere
9.3. A ndre kreditudvidelse stilfæ lde påtagne forpligtelser (jf. afsnit 9.3.3) og (4) såkaldt nødvendig kreditudvidelse (jf. afsnit 9.3.4).
9.3.1. Den prim æ re transporthaver udvider kreditten i g o d tro
En prim æ r transporthaver, som er i g o d tro om eksistensen af en sekundæ r transporthaver, kan udvide kreditten til skade for den sekundæ re, jf. princippet i G BL § 29. En forudsæ tning herfor er naturligvis, at den prim æ re transportha
ver ifølge aftalen m ed pantsæ tteren har sikkerhed for kreditudvidelsen. Den sekundæ re transporthavers anm eldelse/denunciation af sin ret over for den prim ære bringer selvsagt ikke den prim æ re i relevant ond tro, hvis den sekun
dære i sin anm eldelse/denunciation angiver at ville respektere den prim æ res tilgodehavende »til enhver tid«.
En prim æ r transporthaver, som har m odtaget m eddelelse om den sekun
dæres indbrud, er ikke i forhold til pantsæ tter legitim eret til at udvide kredit
ten til skade for den sekundære. A fgørende for kreditudvidelsesproblem et er som nævnt, om m eddelelsen bringer den prim æ re transporthaver i ond tro om den sekundæ res ret, jf. herved G B L § 29, hvorim od det i denne forbindelse er uden betydning, om m eddelelsen opfylder kravene i G B L § 31. O gså viden eller burde-viden om den sekundæ res ret, som den prim æ re transporthaver erhverver på anden måde end ved form elig m eddelelse, er til hinder for kre
ditudvidelse til skade for den sekundæ re. D et følger af det anførte, at spørgs
m ålet om den prim ære transporthavers kreditudvidelse til skade for den sekundæ re er et legitim ationsproblem – ikke et sikringsaktsproblem .
O m det lignende k reditudvidelsesproblem ved ejerpantebreve i fast ejendom kan henvises til U 1979.566 H og U 1979.569 H. I den førstnæ vnte dom ansås en prim æ r h åndp an th av er i et ejerpantebrev afskåret fra at yde pantsæ tteren yderligere kredit til skade for en sekundæ r håndpanthaver »efter at [den prim æ re håndpanthaver] havde m odtaget underretning om den sekundæ re håndpantsæ tning«. En tilsvarende fo rm u lering ses i U 1979.569 H, der angik forholdet m ellem en prim æ r håndpanthaver i et ejerpantebrev og en retsforfølgende k reditor i ejendom m en. – Ingen a f de to dom m e er til hinder for den o v enfor hæ vdede opfattelse, h vorefter ond tro hos den prim æ re p a n th a v e r-s o m ikke er frem kaldt a fe n form elig m e d d e le ls e -a fs k æ re r kred itu d v id el
se til skade for en sekundæ r panthaver. Således er dom m ene da også udlagt i teorien, jf. eksem pelvis B ent Iversen: P rioritetsstillinger i fast ejendom , 2. udgave (1988) s.
169, W. E. von Eyben: Panterettigheder, 8. udgave (1987) ved H enning Sko vg a a rd s.
295 og 298 og C arstensen og R ørdam : Pant, 7. udgave (2002) s. 282. Ifølge B ent Iversen loc. cit. må kreditudvidelsesproblem et – ved håndpant i ejerpantebreve – anskues som et legitim ationsproblem . Se tilsvarende IV. E. von E yben loc. cit. Ifølge C arstensen og R ørdam loc. cit. s. 326 er der tale om et »retsvæ rnsproblem «. H vis der
m ed betegnelsen »retsvæ m sproblem « m enes sikringsaktsproblem , kan karakteristikken ikke tiltræ des for så vidt angår forholdet m ellem den prim æ re og den sekundæ re.
De to nævnte dom m e om ejerpantebreve er ikke begrundet med tinglysnings
lovens særlige regler om fast ejendom . D et ved dom m ene fastslåede princip om den prim æ re håndpanthavers kreditudvidelse i god tro må følgelig gælde tilsvarende for prim æ re transporthavere i en sim pel fordring. Ved entreprise
sum m er er det dog vigtigt at være opm æ rksom på, at AB 92 § 5, stk. 2, ofte vil gæ lde for transporterne, således at den prim æ re transporthaver kun har forrang for krav, der vedkom m er det konkrete byggeri. U dvider den prim ære i god tro kreditten med byggeriet uvedkom m ende krav, er en sådan udvidelse efterstillet en sekundæ r transporthavers vedkom m ende krav.
En transporthaver, der er efterstillet flere foranstående transporthavere, må i forhold til hver af de foranstående sikre sig, at de ikke frem står som legiti
m erede i forhold til pantsæ tter. En tertiæ r transporthaver må eksem pelvis sørge for, at såvel den prim æ re som den sekundæ re transporthaver bringes i ond tro om den tertiæ res ret.
En prim æ r transporthaver kan efter om stæ ndighederne være i ond tro som følge a f en forevist eller overladt entreprisekontrakt eller andre dokum enter vedrørende byggeriet. En forevisning eller overladelse af dokum enter – der ikke har til form ål at give m eddelelse om den sekundæ re ret – er som klart udgangspunkt ikke tilstræ kkelig sikringsakt, idet en m eddelelse efter G BL § 31 skal være dispositiv, d.v.s. at m eddelelsen skal have til formål at virke som sikringsakt. D er påhviler ikke den prim æ re transporthaver nogen alm indelig pligt til løbende at undersøge, om udvidelse a f kreditten vil stride m od eventu
elle sekundæ re transporthaveres ret. Dette udgangspunkt må anses som sikkert ved byggeritransporter, idet det er velkendt, at sådanne transporter oftest sker til sikkerhed for løbende m ellem væ render.
9.3.2. Gæld, d er opstår »autom atisk«, f.eks. renter, provision og om kostninger
H ar den prim æ re transporthaver ifølge pantsæ tningsaftalen sikkerhed for renter, om kostninger, provision m.v., går sådanne krav forud for den sekun
dære panthavers krav. En sekundæ r transporthaver kan ikke ved at anm elde sin ret over for den prim æ re undgå at skulle respektere disse såkaldt »autom a
tisk« opstående krav. Ifølge Illum: Om ejerpant og panteprioritet, 3. oplag (1974) s. 91 »flyder disse krav af den oprindelige aftale m ed pantsæ tteren på en sådan måde, at panthaverens dæ kning ikke kan berøves ham ved en aftale m ed tredjem and«. De nævnte krav går m ed andre ord forud for indbrudspan-K apitel 3. B yggeritransporter
9.3. A ndre kreditudvidelsestilfæ lde tet, jf. B ent Iversen: Prioritetsstillinger i fast ejendom , 2. udgave (1988) s.
174. Som anført af den sidstnæ vnte forfatter går kravene forud for indbruds- pantet, uanset om de er påløbet efter det tidspunkt, hvor den prim æ re trans
porthaver – typisk som følge af den sekundæ res m eddelelse – fik kendskab til eller burde-viden om den sekundæ re ret.
En transporthaver har endvidere ifølge alm indelige panteretlige regler sikkerhed for sagsom kostninger, som påløber i forbindelse m ed en eventuel tvangsinddrivelse af den pantsatte fordring. O gså sådanne om kostninger må respekteres af en sekundæ r transporthaver, uanset om de opstår før den sekun
dæ res m eddelelse af sin ret til den prim ære transporthaver, jf. Bent Iversen loc. cit. m ed henvisning til Kirsten H øpner P etersen i U 1979 B s. 390.
9.3.3. F ordringer hidrørende fr a tidligere påtagne forpligtelser.
E ventualforpligtelser
I litteraturen om ejerpantebreve antages det, at en gæ ldsforpligtelse, der kun eksisterer som eventualforpligtelse på tidspunktet, hvor den prim æ re pantha
ver opnår kendskab til eller burde-viden om indbruddet, må respekteres af indbrudspanthaveren,jf. f.eks .B e n t Iversen: Prioritetsstillinger i fast ejendom , 2. udgave (1988) s. 174. Et typisk eksem pel er, at den prim æ re panthavers sikkerhed i ejerpantebrevet om fatter det latente regreskrav for en kautionsfor
pligtelse, som panthaver allerede har påtaget sig på tidspunktet for den sekun
dære pantsæ tning – eller i hvert fald inden den prim æ re panthaver opnåede viden eller burde-viden herom.
Principielt gæ lder tilsvarende principper for en eventualforpligtelse, som er om fattet a f en prim æ r transporthavers sikkerhed i en fordring. Det gæ lder im idlertid her den væ sentlige m odifikation, at AB 92 – herunder § 5, stk. 2, om vedkom m ende transporters forrang – m eget ofte er aftalt m ellem bygherre (skyldneren) og den prim æ re transporthaver (bygherrens pengeinstitut). I det om fang den sekundæ re transporthavers har fået transport til sikkerhed for et vedkom m ende krav, som opfylder betingelserne i § 5, stk. 2, kan den prim ære transporthaver ikke udvide kreditten, som følge af at en byggeriet uvedkom m ende eventualforpligtelse aktualiseres. H ar den prim æ re transporthaver eksem pelvis fået sikkerhed for et regreskrav i anledning a f en for bygherren påtaget garanti, som ikke står i forbindelse m ed byggeriet, vil den kreditudvi
delse, som skyldes regreskravet, blive placeret efter en sekundær, vedkom mende transporthaver.
K apitel 3. B yggeritransporter
9.3.4. Såkaldt »nødvendig kreditudvidelse«
I de ovenfor i afsnit 9.3.1 -9.3.3 næ vnte tilfæ lde er kreditudvidelsen kendeteg
net ved, at den opstår »autom atisk« eller under om stæ ndigheder, som den prim æ re panthaver ikke er herre over, eller som han er i god tro om. 1 de tilfæ lde, som behandles i det følgende, sker kreditudvidelsen som følge af den prim æ re transporthavers egen beslutning og til trods for den sekundæ res kendte ret. Som nævnt ovenfor i afsnit 9.2.4 følger det forudsæ tningsvis af U
1987.374 V, at den prim æ re transporthaver til trods for underretningen om indbrud kan tillade en udvidelse af kreditten (på forprioriteten), i det om fang betalingerne er »nødvendige for at undgå særlig risiko eller ulem pe for byg
geriernes gennem førelse«. Form uleringen af disse betingelser har væ sentlige lighedspunkter m ed form uleringen af de betingelser, der gæ lder for bygher
rens negligeringsret, d.v.s. bygherrens ret til f.eks. at se bort fra en hovedtrans
port og betale direkte til den kontraherende entreprenør, når det er »nødven
digt for at undgå næ rliggende fare eller væ sentlig ulem pe« for byggeriets gennem førelse, jf. herved princippet i RPL § 511, stk. 3, og næ rm ere om det sidstnæ vnte problem ovenfor i afsnit 5.3.
9.3.4.1. A lm indelige bem æ rkninger om nødvendig kreditudvidelse
D om m ene U 1979.566 H og U 1979.569 H er dansk rets to vigtigste afgørel
ser om såkaldt »nødvendige kreditudvidelse« på forprioriteten til skade for en sekundæ r panthaver. De to højesteretsdom m e – der begge vedrører håndpant i ejerpantebreve og ikke angår byggeriforhold – fastslår forudsæ tningsvis, at der kan ske kreditudvidelse, hvis det er »nødvendigt til im ødegåelse af tab for panthaver eller i øvrigt til varetagelse af andre interesser end skyldnerens [d.v.s pantsæ tters]«. Den nævnte form ulering må opfattes som en alm indelig retsgrundsæ tning, der som udgangspunkt også finder anvendelse på kreditud
videlsesproblem et, når den prim æ re panthaver har sikkerhed i andre aktiver end ejerpantebreve, f.eks. sikkerhed i en sim pel fordring.
M ed de citerede form uleringer yder ingen af de to afgørelser im idlertid nogen udtøm m ende vejledning ved afgørelsen af, hvornår en kreditudvidelse er nødvendig m ed den virkning, at udvidelsen nyder prioritet frem for efter
stillet panthaver. Dog kan i hvert fald to hovedsynspunkter udledes af dom m e
ne:
F o r det fø rste følger det af de ovenfor citerede dom spræ m isser, at hensynet til pantsæ tteren ikke kan begrunde en kreditudvidelse på forprioriteten (jf.
ordene »nødvendigt til [..] varetagelse af andre in teresseren d skyldnerens«).
Pantsæ tterens interesse i drift af en virksom hed – f.eks. finansieret over en kassekredit – giver ikke i sig selv panthaver nogen ret til kreditudvidelse. Det
9.3. A ndre kreditudvidelsestilfæ lde sam m e gæ lder pantsæ tterens (f.eks. en hovedentreprenørs) interesse i fæ rdig
gørelse af et byggeri – f.eks. finansieret over en byggekredit.
F or det andet følger det af de ovenfor citerede præ m isser, at hensynet til fo rp a n th a veren nok kan begrunde en kreditudvidelse på forprioriteten, men at dette hensyn skal have en betydelig væ gt (jf. ordene til »nødvendigt til im ødegåelse af tab for panthaver«). Forpanthaverens alm indelige forretnings
m æ ssige interesse i at kunne fortsæ tte en kreditgivning kan med andre ord åbenbart ikke begrunde nogen fortrinsret. Som det m est praktiske eksem pel kan nævnes et pengeinstituts interesse i at fortsæ tte en kreditgivning med henblik på at opnå forrentning heraf. Se i det hele tilsvarende B ent Iversen:
Prioritetsstillinger i fast ejendom , 2. udgave (1988) s. 176.
Det bem æ rkes, at gæ ldsudvidelsesproblem et i ingen af de to nævnte dom m e er begrundet med tinglysningslovens sæ rlige regler om fast ejendom , og at de ved dom m ene fastslåede principper for gæ ldsudvidelse derfor også må gælde ved transport i entreprisesum m er. Præ m isserne i de to afgørelser er im idlertid så »brede«, at de langt fra besvarer alle spørgsm ål, når sikkerheden har til
knytning til et byggeri, jf. herom um iddelbart nedenfor.
9.3.4.2. Specielt om nødvendig kreditudvidelse i byggeriforhold
Specielt om byggeriforhold kan henvises til den gam le afgørelse U 1908.74 H. D om m en vedrørte et pantebrev (i en ejendom under bebyggelse), der reelt fungerede som ejerpantebrev. H øjesteret fastslog, at en sagfører – der havde fået sikkerhed i pantebrevet – havde fortrinsret for sit fulde tilgodehavende med prioritet forud for en udlæ gshaver, hvis udlæ g var foretaget inden b y g geriets afslutning. 1 H øjesterets præ m isser hedder det, at den prim æ re pantha
vers fortrinsret var nødvendig for at sikre, at han fik fuld dæ kning for sine forstræ kninger til byggeriet.
D om m en synes at kunne tages til indtægt for en fortrinsret for gæ ldsudvi
delse, som er nødvendig for at forbedre den pantsatte ejendom og derm ed den prim æ re pantsæ tters sikkerhed, jf. B ent Iversen: Prioritetsstillinger i fast ejendom , 2. udgave (1988) s. 177. Se i sam m e retning W. E. von Eyben:
Panterettigheder, 8. udgave (1987) ved H enning Skovgaard s. 297. Den sidstnæ vnte forfatter anfører, at forpanthaver i byggeritilfæ lde kan blive tvunget til at udvide kreditten for at få byggeriet fuldført. D et anføres i sam m e forbindelse, at dette kan være i efterpanthavers egen sikkerhedsm æ ssige interesse, men at det form entlig også er legitim t at fortsæ tte kreditten af hensyn til andre rettighedshavere i byggeriet. O m dom m en kan endvidere henvises til F rederik Vinding Kruse: Ejendom sretten, 3. udgave, bind 3 (1951) s. 1425, Illum : Om ejerpant og panteprioritet, 3. oplag (1974) s. 92 og Jan
K apitel 3. B yggeritransporter
Sc hans Christensen i Justitia 1981/3 s. 29 f. Om dom m ens betydning i forbin
delse m ed retsforfølgning mod et byggelånsejerpantebrev kan henvises til A xel H. Pedersen: B yggeriets retlige og økonom iske organisation, 6. udgave (1965) s. 129. D enne forfatter tager dom m en til indtæ gt for, at en byggelåns- giver har krav på at fæ rdiggøre byggeriet uanset retsforfølgningsskridt mod ejendom m en, sim pelt hen fordi långiver inden for pantebrevets pålydende har sikkerhed for det tilgodehavende, der opstår ved byggeriet.
At de ved dom m ene fastslåede principper tillige gæ lder for gæ ldsudvidelse, når der er givet transport i en entreprisesum , er forudsat ved U 1987.374 V.
I denne dom hævdede den prim ære transporthaver – hovedentreprenørens pengeinstitut – at en gæ ldsudvidelse kunne ske til skade for en sekundæ r transporthaver, idet gæ ldsudvidelsen havde været »nødvendig«. Til støtte herfor anførtes det alene, at træ kkene skyldtes en ræ kke betalinger for leveran
cer eller arbejder, som lå forud for den del af den sekundæ re transporthavers arbejde, som den sekundæ re transporthaver efter hovedentreprenørens kon
kurs ikke fik betaling for. V estre Landsret fandt im idlertid ikke, at gæ ldsudvi
delsen som følge heraf kunne anses for nødvendig, ligesom landsretten heller ikke fandt, at der i øvrigt var påvist konkrete om stæ ndigheder, som gjorde de enkelte betalinger nødvendige. Det frem går klart, at »nødvendighedssyns- punktet« ikke generelt blev afvist ved U 1987.374 V, m en at synspunktet konkret led skibbrud som følge af den prim æ re transporthavers m anglende bevisførelse for udvidelsens nødvendighed. Det frem går endvidere klart af dom m en, at det er den prim æ re transporthaver, som har bevisbyrden for kreditudvidelsens nødvendighed. Den generelle risiko for byggeriets stands
ning ved undladelse af betalinger for arbejder og leverancer forud for den efterstillede transporthavers arbejder og leverancer er i så henseende ikke tilstræ kkeligt bevis. T væ rtim od fastslog landsretten, at den fortrinsstillede transporthavers kreditudvidelse forudsæ tter bevis for, hvilke konkrete om stæ ndigheder der har gjort de enkelte betalinger nødvendige, f.eks. ved en redegørelse for de overvejelser, der m åtte have ligget til grund for vurderingen af de enkelte betalingers nødvendighed.
O m den prim æ re transporthavers ret til »nødvendig gæ ldsudvidelse« skal nævnes, at problem erne i forbindelse herm ed har m eget tydelige lighedspunk
ter m ed de problem er, som knytter sig til bygherrens »negligeringsret«, jf.
princippet i RPL § 511, stk. 3. D et ses da også af præ m isserne til U 1987.374 V, hvor der anvendes stort set den sam m e term inologi, som anvendes ved beskrivelsen af bygherrens nødvendige fradragsret: »[P] kunne kun få prioritet forud for [UE] for frem tidige tilgodehavender i det om fang, disse hidrørte fra betalinger, der var nødvendige for at undgå særlig risiko eller ulem pe for
9.3. A ndre kreditudvidelsestilfæ lde byggeriernes gennem førelse«. D et må herefter antages, a t det »nødvendig- hedssynspunkt«, som kan begrunde en negl i gering a f transporter i byggerifor
hold, j f p rincippet i R P L § 5 1 1 , stk. 3, i alt væ sentligt svarer til det »nødven
di ghedssynspunkt«, som kan begrunde en p rim æ r transporthavers kreditudvi
delse til skade fo r en sekundær. Denne lighed er naturlig, da der i begge tilfælde er tale om tilsidesæ ttelse af tredjem ands sikkerhed: B ygherren vil betale til overdrageren (H E) til trods for en given transport, og prim æ rpantha
veren vil udvide en kredit til skade for en efterpanthaver.
D et anførte skal ikke sløre, at de to retlige konstruktioner har forskellige interessesubjekter. Som det vil være frem gået af det netop anførte om den prim ære transporthavers ret til nødvendig gæ ldsudvidelse, er der tale om en ret til at udvide kreditten på bekostning af en sekundæ r transporthaver af hensyn til den prim æ re transporthaver (d.v.s. fordringens kreditor) – i praksis af hensyn til den prim æ re transporthavers egen sikkerhed i entreprisesum m en.
Som det vil være frem gået af det i afsnit 5.3 anførte om bygherrens nødvendi
ge fradragsret, er der tale om en ret for bygherren til at negligere en transport af hensyn til bygherren selv (fordringens debitor) – i praksis af hensyn til bygherrens interesse i byggeriets gennem førelse. V aretagelsen af hensynet til begge de nævnte interessesubjekter har im idlertid typisk en snæ ver sam m en
hæng m ed byggeriets gennem førelse, og det kan derfor ikke undre, at de to retlige konstruktioner i praksis kom m er til at tjene det sam m e formål – at tilgodese produktionsforholdene i byggebranchen.
I U 1994.812 H brugte den prim æ re panthaver (hovedentreprenørens pengeinstitut) ikke selv den prim æ re hovedtransport, m en betalte de forskelli
ge håndvæ rkere/entreprenører i takt m ed deres arbejde på byggeriet (jf. dom m en s. 815). T ransporten i dom m en havde altså et fo rdelingsform ål. H vor spørgsm ålet i ejerpantebrevstilfæ ldene – U 1979.566 H og U 1979.569 H – var, om en prim æ r håndpanthaver skulle holde op m ed at udvide kreditten, blev der i U 1994.812 H procederet på, at fordeleren skulle holde op m ed at fordele, således at der blev reserveret et tilstræ kkeligt stort beløb til en an
m eldt transporthaver. U nder sagen gjorde det fordelende pengeinstitut gæ lden
de, at det var nødvendigt at lade hovedentreprenøren betale de øvrige underen
treprenører af det indkom ne beløb for at sikre byggeriets gennem førelse og for at undgå tab. H verken landsret eller H øjesteret kom dog til at tage stilling til problem et, idet transporthaveren alene antoges at have sikkerhed i den del af entreprisesum m en, som vedrørte en bestem t del af entreprisen, og idet trans
porthaveren havde m odtaget dette beløb. N ødvendighedssynspunktet synes im idlertid ikke i U 1994.812 H at kunne have afgjort sagen til fordel for det fordelende pengeinstitut: For det første skulle hovedentreprenørens pengein
stitut som nævnt fordele transportbeløbet, hvorfor det er vanskeligt at se, hvorledes det skulle kunne være nødvendigt for at undgå tab for dette pen
geinstitut, at det negligerede den sekundæ re transporthaver. For det andet forelå det ikke oplyst, at bygherren skulle have bedt pengeinstituttet om at negligere den sekundæ re transport, hvorfor en fordeling uden om den sekun
dæ re transporthaver heller ikke synes at have været nødvendig af hensyn til bygherren.