En flerstrenget og asymmetrisk retsorden

Internationaliseringen af miljøretten og grundrettighederne indebærer sammen med den voksende EU-integration, at der er etableret et flerstrenget retssystem på miljørettens område. I forhold til folkeretten angiver udtrykket flerstrenget til, at der er indgået et betydeligt antal miljøretlige traktater – bilateralt, regionalt og globalt – ofte med egne institutioner til retsudvikling, institutio­

ner til bilæggelse af tvister, egne forholdsnormer, og ikke sjældent med vidtgående krav til indholdet af staternes miljølovgivning. Man kan derfor vanskeligt tale om den internationale miljøret som ét regime. Der er tale om mange forskellige regimer, der ikke blot stiller krav til staternes indbyrdes relationer, men stiller krav til den nationale retsorden – både mht. den offentlige og private ret.31

EU-retligt angiver flerstrenget, at selv om det af EFD fastslåede forrangsprincip skaber en vis rangorden, indebærer EU-retten som et originært retssystem så mange uløste regelkonflikter, at en enkel løsning ikke er mulig.32 Dels er der i væsentligt omfang parallelkompetence til regelud­

stedelse (f.eks. direktiver); dels er der lejlighedsvis parallelitet i kontrol og håndhævelsen (f.eks.

konkurrenceområdet); og dels er der overlapninger i legalitetsprøvelsen.33 Denne hybride karakter

30. P alm er-O lsen , Den retlige aktør: mekanisk eller autonom ?, JUR. 1996.29, 36f.

31. Se: Sand, International Coorporation: The Environmental Experience, i Preserving the Global Environment, 1991, p. 236, 239f; Birnie og B oyle, 1992, p. 84 og Harvard Law R eview , 1991, p. 1484, 1550f.

32. C ross, Preemption o f M em ber State Law in EEC, A Framework for A nalysis, CM LR, 1992, p. 447.

33. I F oto-frost fastslog EFD, at de nationale dom stole ikke er beføjet til at fastslå ugyldigheden a f retsakter fra EU (C 314/85). Omvendt kan dom stolene efterprøve øvrighedsm yndighedens grænser efter Grl § 63, og som det fremgår af U.1998.800H, kan denne b eføjelse tillige anvendes over for EU-retsakter i ekstraordinære tilfælde.

af retsdannelsen reduceres ikke, men kompliceres yderligere af det i Traktat en om det Europæi­

ske Fællesskab (TEF) artikel 3B indførte subsidiaritetsprincip.34

Hertil kommer, at der gør sig en vis asymmetri gældende inden for miljøretten på det folkeret­

lige og det EU-retlige niveau. I folkeretten kommer denne asymmetri til udtryk ved, at der er indgået et ganske betydeligt antal globale og regionale konventioner, hvis materielle forholdsnor­

mer er indbyrdes uforenelige og uden institutionel synkronisering, idet hver af traktatsystemerne har sine egne institutioner og egne procesregler for at løse konflikter. Som eksempel kan nævnes forbudet mod handelsbegrænsninger, der sigter på eksterritorial miljøbeskyttelse efter World Trade Organisation (WTO),35 der kan sammenholdes med Basel-konventionen om grænseoversk­

ridende overførsel af affald fra 1989, hvorefter der er forbud mod eksport af genanvendeligt farligt affald til ikke-OECD-lande – en bestemmelse der netop er udformet med henblik på en eksterritorial miljøbeskyttelse. På linie hermed kan nævnes Montreal-protokollen om beskyttelse af ozonlaget og senere protokoller til Wiener-konventionen, der forbyder handel med de omhand­

lede stoffer i forhold til ikke-kontraherende stater. Folkeretligt er der med andre ord opstået en rets(u)orden, hvor efterlevelse af en traktat i visse tilfælde medfører overtrædelse af en anden.

Den manglende symmetri har i de seneste år ført til overvejelser om integration af miljøsyns­

punkter på handelsområdet,36 ligesom handelsmæssige aspekter er understreget i Rio-erklæringen om miljø og udvikling.37

I EU-retten er der godt nok sket en institutionel synkronisering, men asymmetrien hersker dog fortsat. Der eksisterer forskellige beslutningsprocedurer og retsvirkninger for de retsregler, som EU's institutioner vedtager, fordi reglerne afhængigt af indhold skal vedtages efter forskellige traktatbestemmelser. EU-retsakter af betydning for miljøbeskyttelsen vedtages således ikke nødvendigvis efter TEF artikel 130S, men skal vedtages efter artikel 100A, hvis de har betydning for det indre marked.38 Er reglerne af væsentlig betydning for landbrugspolitikken skal TEF

34. Se herom: P a g h, Studier over amerikansk miljøret, 1994, p. 23 -2 9 og 78-120; EU -m iljøret, 1996, p. 93. Om princippet generelt: H jalte R asm u ssen, EU-ret i kontekst, 1995, p. 279; Gulm ann og H a g el-S ø ren sen, EU-ret, 1995, p. 61. B asse antager, at subsidiaritetsprincippet på affaldsom rådet ikke alene indebærer en beføjelse for m edlemsstaterne til at bestem m e reguleringens indhold og form, men også »indebæ reren pligt for m edlem ssta­

terne til at regulere og bestem m e« (1995, p. 47). I det om fang EU-retten tillæ gger borgerne rettigheder på m iljøom rådet, bekræftes B asses antagelse a f EFD's dom i B osnian, hvor det understreges, at subsidiaritetsprin­

cippet ikke begrænser fæ llesskabsm yndighedernes m ulighed for intervention på en måde, hvorved »private sam m enslutningers m ulighed for selvstæ ndigt at fastsætte regler [..] skal kunne begrænse udøvelsen af de rettigheder, som Traktat en tillæ gger private« (C 4 1 5 /9 3 , præmis 81).

35. Se: G ATT -panel afgørelse i U nited S tates – re stric tio n s on im ports o f Tuna, DS 21/1, 3. 9 .1 9 9 1 . Nærmere herom: G uide to G a tt L aw a n d P ra c tic e, 6. edit, 1994, p. 540-542; H ousm an og Z aelke, Trade and Sustainable D evelopm ent, H astings Int'l & Com p. Law R eview , 1992, p. 535, 547; D em a ret og S te w a rd so n, Border Tax Adjustments under G ATT and EC Law and General Im plications for Environmental T axes, Journal o f W orld Trade, 1994 (V ol.28 no.4), p. 1, 27f.

36. Se: H ousm an og Z a elk e, Trade, Environm ent and Sustainable Developm ent: A primer, H astings Int'l & Com.

Law R eview , 1992, p. 535; M e C onnell og R e d g w ell, Balancing Trade and Environment: the EC and N A F T A , EL, 1994, p. 97; B rinkhorst og van Buitenen, Focus on Environm ent and Trade: EU and U S strategies in the nineties – how environm ent and trade p olicies could b ecom e mutually supportive in favour o f sustainable developm ent, 1994. Thom as og T ereposky, The E volvin g R elationship B etw een Trade and Environmental Regulation, Journal o f W orld Trade, 1993, p. 23. Se tillige 7.6.3.

37. Dette aspekt blev frem hævet af Udenrigsm inisteren i forbindelse med forespørgselsdebat om Danmarks forhandlingsposition i W TO, hvor der sam tidigt blev frem hævet behovet for at sondre m ellem m iljøm æ ssige og sociale hensyn i handelspolitikken. FF 1994/95, forespørgsel F 15, foreløbig tryk, p. 2479.

38. C 300/89. G enerelle regler om affald skal dog vedtages efter artikel 130s: C 155/91 og C 187/93.

77

artikel 43 anvendes,39 mens TEF artikel 113 skal anvendes, hvis det drejer sig om handelspoliti- ske bestemmelser i forhold til tredjelande (C 62/88) – uden at opremsningen er udtømmende.40 Selv om der med Amsterdamtraktat en er opnået en større samordning af de procesuelle regler, har hjemmelsbestemmelsen fortsat retkildemæssigt den betydning, at den delvist determinerer retsakternes valør i forhold til de nationale regler – dvs. om der kan vedtages strengere regler.

Uanset at denne afhandling sigter på dansk ret, har det anførte betydning. For EU-retten er det tilstrækkeligt at fremhæve EU-rettens forrang samt den umiddelbare anvendelighed af EU-retten i den interne retsorden – først og fremmest på grundlag af doktrinerne om direkte effekt og staters erstatningsansvar.41 Højesterets forbehold i U.1998.800H er for denne afhandlings emne uden betydning, da Højesteret afviste de anførte kompetenceindsigelser på miljø- og naturbeskyttelses­

området. Forrangsprincippet gælder dermed for de her omhandlede EU-retsakter, som følgelig har direkte betydning for den danske retsorden i det omfang, dette følger af EFD's praksis.42

Folkeretten er derimod efter sædvanlig dansk retskildelære kun middelbar og udgør dermed kun en integreret del af dansk ret, når de folkeretlige bestemmelser er implementeret i dansk lov eller bekendtgørelse. De tre udfyldningsregler – fortolkningsreglen, formodning s reglen og instruktions reglen43 – ændrer ikke det principielle dualistiske udgangspunkt. Når folkeretlige retsakter alligevel indgår i denne afhandlings materiale, er det ikke alene begrundet med de i retskildelæreren anerkendte udfyldningsregler, men er yderligere bestyrket af to modifikationer af det dualistiske grundlag: én med baggrund i EU-retten og én med udgangspunkt i den Europæ­

iske Menneskerettighedskonvention (EMRK).

En del folkeretlige aftaler af indirekte betydning for denne afhandlings emne er ratificeret af EU. Efter EFD's dom i Kupferberg medfører dette, at der indtræder direkte vertikal effekt, når betingelserne herfor i øvrigt er opfyldt.44 Den reservation i forhold til GATT, som kunne anføres på grundlag af EFD's dom i banan-sagen, er således næppe relevant i forhold til den ratificerede WTO, uanset den er ratificeret som en blandet aftale.45 Der er følgelig særskilt grundlag for at inddrage de af EU ratificerede folkeretlige miljøaftaler som en del af den interne retsorden.

EMRK har karakter af en folkeretlig aftale og er i den forstand underlagt det dualistiske udgangspunkt. Alligevel synes såvel lovgiver som domstolene at anse forpligtelsen for at være af umiddelbar relevans. Den i EMRK sikrede petitionsret i artikel 25, der med traktatændringen er udvidet til en art prøvelsesret, har skabt en ramme, der gør det nærliggende at anse EMRK for

39. C 6 8 /86, C 131/87 og C 11/88.

40. For en nærmere om tale og kritik, se P agh, EU-m iljøret, 1996, p. 101-124.

41. For en uddybbende om tale heraf i m iljøretlig kontekst: P agh, EU-m iljøret, 1996, p. 326-386; A la s d a ir B e ll, Enforcing Com m unity Law Rights Before National Courts – Som e D evelopm ents, Legal Issues o f European Integration, 1994/1, p. I l l ; O le D u e, The Law M aking R ole o f the EJC C onsidered in Particular from the perspective o f Individuals and Undertakings, NJIL, 1994, p. 123; Pagh, The Direct Effect D octrine in EC Environmental Law, NJIL, 1995, p. 23, 26 og 2 9 f og ndf. i 8 .6.5,10.3.5 og 11.8.

42. R evsbech antager anderledes, at det er forsvarligt at frem stille danske m iljøregler uden nærmere om tale af EU- reglem e med henvisning til »den relative om hu, der præger Danmarks inkorporering af EU -regler«, og til at

»direktiver som hovedregel først får retlig betydning i Danmark, når de er gennem ført ved lov« (1996, p. 14).

43. G ulm ann, B ern h ard og Lehmann, Lærebog i folkeret, 1993, p. 84, 92 og 93. R oss dog lidt reserveret, men accepterer en »form ålsbestem t retsanvendelse« – R oss, Lærebog i Folkeret, 1984, p. 80.

44. C 104/81 – og hertil G ulm ann og H agel-Sørensen, 1995, p. 149 og 180-181.

45. Se herom E F D ’s udtalelse 1/94 og 3/94. Om blandede aftaler se yderligere P agh, EU-m iljøret, 1996, p. 137.

I »banan-sagen« afviste EFD at underkende en forordnings lovlighed på grund af overtrædelse a f G A TT bl.a.

med henvisning til den m anglende præcise forpligtelse af G ATT -aftalen, da denne gav et andet retsgrundlag for billæ ggelse af tvister (C 2 8 0/93, præmis 100 – 111).

78

en integreret del af dansk ret uanset modstående dansk lovgivning. Dette har da også begrundet den danske »en bloc incorporation« i 1992 (Lov nr. 285, 1992).

Tilbage er spørgsmålet, om og i givet fald hvornår folkeretlig »soft law« kan eller skal tillægges betydning som retskilde for fortolkning af gældende ret. Med soft law menes henstillin­

ger, vejledninger, code of conducts, resolutioner og lignende. Soft law er karakteriseret ved af være nedskrevet til forskel fra almindelig folkeret, og adskiller sig fra traktater ved ikke at opfylde betingelserne for at være retlige bindende efter Wiener-konventionen om traktaters indgåelse og opløsning. Som yderligere karakteristika ved soft law anfører Birnie og Boyle, at soft law efterlader et betydelig spillerum for fortolkning ved enten at angive meget abstrakte normer eller ved at overlade staterne et meget betydelig spillerum i måden at opfylde mere præcise mål (1992, p. 27).

Når der er anledning til at overveje soft law som retskilde, skyldes det, at folkeretlig og til dels national lovgivningsproces på miljøområdet i mange tilfælde er indledt med »soft law«. Som anført af Rehbinder »Soft law consist of programs and declaration of non-binding nature [..] of little importance when analyzed in isolation but whose aggregate weight marks of qualitative shift«.46

At soft law ofte anvendes til større udviklingsspring i miljøretten kan dokumenteres med enkelte eksempler. Stockholm-erklæringen om miljø fra 1972, som introducerede menneskers ret til et sundt miljø, er siden kodificeret i en række staters forfatninger, omend rettens indhold er omtvistet. OECD- rekommendationeme om forureneren betaler princippet fra 1972 og 1974 opnåede på mindre end et årti almindelig anerkendelse. Bæredygtig udvikling blev formuleret som soft law allerede på FN's generalforsamling i 1982 i World Charter for Nature og er siden uddybet i Brundtlandkommissionens rapport, Vor Fælles fremtid, hvilket var baggrunden for, at bæredygtig udvikling allerede inden Rio- erklæringen blev angivet som formål i Mbl og Planloven.

Pierre-Marie Dupuy har som begrundelse for den voksende betydning af soft law i den inter­

nationale miljøret anført fire forhold (Soft Law and the International Law of the Environment, Michi­

gan Jnl. Int. L, 12, 1991, p. 420): (a) at en del af den tidligere formaliserede folkeret var udformet uden udviklingslandenes medvirken (p. 421 ); (b) at der i forbindelse med soft law ofte etableres multilateralt samarbejde, og at soft law ofte er et udtryk for overvejelser i det multilaterale samarbejde (p. 423-424);

(c) at den stærkt forøgede indbyrdes afhængighed mellem staterne på grund af udviklingen i verdens­

handel og teknologi kræver udformning af »new branches of international law that are adaptable and applicable to each new level of achievement reached as a result of technological advancement«, hvilket ikke mindst gør sig gældende på miljøområdet ved standardisering af målesystemer, tærskelværdier mv. (p. 421); og (d) at selve eksistensen af soft law indebærer bestemte forventninger til staternes adfærd (p. 434).

Fordelen ved at anvende soft law er, at den mere uforpligtende form giver mulighed for vidtgåen­

de politiske beslutninger, den er relativt dynamisk og afhjælper (skjuler) politisk uenighed. Dette begrunder imidlertid samtidig, at man skal være varsom med at anvende soft law som retskilde, hvorfor det må afvises, at soft law kan fortrænge modstående national ret. I et dualistisk system er denne indvending imidlertid mindre interessant.

Mere væsentligt er det, om soft law kan få betydning som udfyldende fortolkningsbidrag for national ret. Dette spørgsmål påkalder sig interesse, når det gælder principper i miljøretten, der er implementeret i dansk ret og/eller i EU, som f.eks. forureneren betaler princippet, forsigtig- hedsprincippet, bæredygtig udvikling m.fl. Her er spørgsmålet, om den folkeretlige soft law skal

46. R eh b in d er, Environmental Protection P olicy, 1988, p. 33. Se tillige Joh n son, The Earth Sum m it, 1993, p. 125 i en kommentar til A genda 21 fra R io-topm ødet om m iljø og udvikling.

indgå som udfyldende fortolkning for indholdet af principperne, hvor der ikke i lovtekst eller forarbejder er holdepunkter for det modsatte ?

Et bekræftende svar kan støttes på, at lovgiver ved at medtage et princip fra soft law har accepteret de synspunkter, der er indeholdt heri – dvs. en efterkommelse af de forventninger princippet er udtryk for (Pierre-Marie Dupuy). Det forudsætter dog, at både angivelsen i lovtek­

sten og indholdet i soft law er tilstrækkelig præcis. Hvor der i forarbejder henvises til, at det er et almindeligt internationalt anerkendt princip, er det betænkeligt at anvende soft law som obligatorisk udfyldende fortolkning, når henses til den usikkerhed, der er om indholdet af princippet; forskellige soft law kilder kan føre til forskellige resultater. Har lovgiver ikke taget stilling til princippets nærmere indhold og funktion, forekommer det betænkeligt, at domstolene på grundlag af soft law selv foretager en sådan udfyldning. Den manglende klarhed om indholdet i begreber som bæredygtig udvikling og forureneren betaler princippet indebærer, at der ikke er grundlag for at tillægge begrebernes indhold efter soft law betydning som obligatorisk udfylden­

de fortolkning. I stedet er som anført i 3.2 valgt at benytte forklaringsmodeller fra soft law som led i den retspolitiske argumentation.

I ét tilfælde er retsstillingen dog mere tvivlsom. Efter EFD's afgørelse i Grimaldi, »skal [de nationale retsinstanser] tage hensyn til henstillinger, navnlig når disse kan bidrage til fortolkning af nationale bestemmelser udstedt til gennemførelse heraf, eller når der er tale om henstillinger, som har til formål at udfylde bindende fællesskabsretlige bestemmelser« (C 322/88). Udsagnet er relevant i forhold til forureneren betaler princippet,47 hvor der kan hævdes konvergens mellem dansk ret og EU's henstilling 75/436 (se 7.6.1). Rækkevidden begrænses dog af, at henstillingen udtrykkeligt angiver ikke at omfatte det civilretlige erstatningsansvar for miljøskader, ligesom det må afvises, at henstillingen udgør noget eksekutionsgrundlag for selvhjælpshandlinger.

Derimod begrunder det en prioritet i anvendelse af miljøet, ligesom det påvirker indholdet af begrebet statsstøtte, som det sammenfattende belyses i 7.6.6.

3.4.3 Hvilken retskildemæssig betydning har miljørettens principper ?

Med miljøretten som et relativt nyt retsområde, der reflekterer en ændret opfattelse af forholdet mellem mennesker og naturgrundlag, er det ikke forventeligt, at vedtagelse af love og indgåelse af en række traktater i sig selv skaber en dybere teoretisk sammenhæng. At etablere en sammentømret retsopfattelse er noget, der sker over langt tid. Dette er baggrunden for, at der på miljøområdet udvikles nye begreber og nye principper, hvor bæredygtig udvikling skiller sig ud som et slags overbegreb for de øvrige principper,48 hvilket er baggrunden for, at princippet også omtales som koncept.

Dynamikken i dannelsen af nye principper gør det næppe muligt udtømmende at opremse miljørettens principper – også selv om undersøgelsen begrænses til EU-retten.49 Rio-erklæringen om miljø og udvikling fra 1992 opregner 27 principper; en betydelig del af disse genfindes i

47. Tilsvarende B etlem, Civil Liability for Transfrontier Pollution, 1993, p. 256.

48. Birnie og B oyle, 1992, p. 4; Jukka T uom ela, Hållbar utveckling som miljörättens grundprincip, B æ redygtighed, 1995, p. 143. Tilsvarende B ugge, The ethics o f sustainable developm ent – a challenge to the legal system , sam m e sted p. 27 samt B a sse, sam m e sted, p. 9 og p. 159-160.

49. K rä m er, EC-Treaty and Environmental Law, 1995, p. 33. Se tillige Pagh, EU-m iljøret, 1996, p. 50.

dansk love eller forarbejder, i EU-retten og internationale traktater, der dog hver for sig indehol­

der principper, som ikke ses i Rio-erklæringen.50

Når principper i så vid udstrækning anvendes i legislative sammenhænge på miljørettens område,51 kunne dette tyde på, at principperne på en eller anden måde må tillægges betydning som retskilde. Der er dog en række vanskeligheder herved. Der er i 3.2 omtalt, at den manglende bestemthed i indholdet af bæredygtig udvikling gør det problematisk at anvende begrebet som udtryk for gældende ret, hvorfor begrebet i stedet er anvendt i en retspolitisk argumentation som grundlag for udformning af analyse- og argumentationsmodeller. Det er endvidere ovf. tilkende­

givet, at den udfyldning af miljørettens principper, der sker gennem »soft law«, vanskeligt kan hævdes at være udtryk for gældende ret – også selv om der henvises til de pågældende principper i love eller forarbejder, hvor der dog indtages et forbehold mht. EU's henstilling vedrørende forureneren betaler princippet, men med meget begrænset rækkevidde. Til de anførte betænkelig­

heder ved at anvende miljørettens principper som retskilde kan imidlertid anføres andre.

For det første understreger den omstændighed, at det er forskelligt, hvilke principper der anføres, at det er problematisk at behandle miljørettens principper som retskilde under ét.

Omvendt er en manglende udtrykkelig henvisning til et princip ikke nødvendigvis udtryk for, at der skal sluttes modsætningsvis.

For det andet er principperne udformet på en måde, der er mere egnet til at opnå politisk konsensus end til praktisk retsanvendelse. Når det i lovgivning understreges, at denne bygger på bæredygtig udvikling, på forureneren betaler princippet, på forebyggelsesprincippet og på forsigtighedsprincippet, lider udsagnene af den svaghed, at det er vanskeligt at forestille sig en miljølovgivning, der bygger på en negation af disse principper (f.eks. at der ikke skal forebygges, eller at loven bygger på en ikke bæredygtig udvikling). Denne manglende præcision i indholdet kan ganske vist for en del forsvares med, at der over for nye problemer er behov for en vis tilbageholdenhed med klare normative udsagn. Dette er dog næppe hele forklaringen på den udtalte brug af »positiv-ord«, der tillige gør det overkommeligt at opnå politisk enighed, ligesom princippernes slagordspræg gør dem velegnet til at lancere beskedne ændringer som principielle nyskabelser.

Det sidste kan illustreres med princippet om renere teknologi, der er en nyformulering af det i øvrigt fortsat gældende princip om anvendelse af bedst tilgængelig teknologi (BAT), hvor forskellen er noget uklar (Garde, 1993, p. 94-96). Dette indebærer ikke, at der kan ses bort fra at princippet er udtryk for en nyskabelse – udtrykt med et andet princip: vugge til grav – men det er i dette tilfælde udtryk for, at det (hidtil) har været noget vanskeligt at omsætte princippet til meget mere end det, der følger af BAT.

Netop den flittige brug af (ofte velklingende) principper giver anledning til mange overlapninger. Det sidste kan tydeliggøres med Basses bemærkninger til princippet om renere teknologi, hvor der lige så

50. Den svenske betænkning om M iljøpolitikens principper, 1994:133 om taler seks principper: (1) bæredygtig udvikling; (2) kretsloppsprincipen (fra vugge til grav); (3) forsiktighetsprincipen; (4) substitutionsprincipen;

(4) principen om bästa m öjliga teknik (B A T ); (5) principen om förorenarens betalingsansvar (forureneren betaler princippet); (6) princippet om kritisk belastning – også betegnet naturens tålegrænse, der er forskellig fra den naboretlige tålegrænse, idet den bl.a. bevæ ger sig i spring.

51. Princippet om bæredygtig udvikling er optaget i form ålsbestem m elser til M bl, Planloven, N bl, R åstofloven og Hmbl og angives direkte i EU-rettens formål med Amsterdam-Trakat en. En del principper er på grundlag af forarbejderne til Mbl gæ ldende for loven. Se: FT 1 9 9 0 /9 1 ,2 . saml. A, sp. 1534 (forureneren betaler princippet og lokaliseringsprincip); A , sp. 1532-33 (princippet om renere teknolog); A , sp. 1530 (forebyggelsesprincip- pet); B, sp. 97 7 -7 8 (forsigtighedsprincippet). I EU-retten er forureneren betaler-, foreb yggelses-, forsigtigheds-, integrationsprincippet og princippet om udbedring a f skader ved kilden optaget i TEF artikel 130r(2). Se herom P a g h, EU-m iljøret, 1996, p. 50 -8 2 med henvisninger.

godt kunne være henvist til forsigtighedsprincippet. Basse anfører, at princippet om renere teknologi

»indebærer [..] nye krav til de bevistemaer og bevisbyrder, som myndighederne anvender [..] bl.a. for de undersøgelses- og oplysningskrav, der stilles [..] og til de helhedsbetragtninger, der skal være bestemmende [..] bevisførelseskravet vil til et system, der bygger på renere teknologi princippet forudsætte, at virksomheder lader sagkyndige udarbejde ansøgninger, hvori der er detaljerede oplysnin­

ger om de valgte løsninger, alternative løsninger og løsningernes miljøeffekter« (Retlig polycentri, 1993, p. 37, 57-58f). Dette skal ikke forstås således, at princippet om renere teknologi ikke er led i en bestemt retsudvikling. I et udviklingsperspektiv er princippet udtryk for en overgang fra først fortyn­

ding, siden rensning og nu inddragelse af mere alsidige effekter i bedømmelsen af produktion og produkter CMoe, 1997, p. 29; Lynæs, JUR. 1992.26; Revsbech, 1996, p. 88).

For det tredje kan helt generelt anføres, at der netop er tale om principper, ikke om normer.

Hermed er indirekte forudsat, at principper kan fraviges. Da udformningen af principperne åbner for forskellige udlægninger, og tilslutningen til dels dækker over, at der ikke i den legislative proces er taget stilling til, hvilken udlægning der skal være gældende, bliver det noget vanskeligt at bestemme hovedreglen og undtagelsens område.

Uanset de mange betænkeligheder ved at tillægge miljørettens principper retskildemæssig værdi, er der dog også forhold, der trækker i den modsatte retning. Selve implementeringen af miljøretlige principper i dansk ret tyder på, at de må tillægges en retskildeværdi.52 Af eksemplet ovf. om renere teknologi og forsigtighedsprincippet fremgår, at disse principper angiver en procedure: der skal undersøges, før der handles, og til dels kvalificerer undersøgelseskravet. Det samme kan siges om VVM. Er der med princippet forudsat en bestemt rækkefølge, volder det ikke store vanskeligheder at tillægge denne en retsvirkning. For miljøretlige principper, hvor en procedure kan fastlægges, er der således grund til at tillægge principperne retskildemæssig betydning. Nogen generel betydning har dette dog ikke. Eksemplet giver således ikke belæg for at tillægge miljøretlige principper videre betydning, end hvad der i øvrigt vil følge af fortolkning af lovtekst og forarbejder. Noget generelt svar på de miljøretlige princippers retskildemæssige status leverer eksemplet ikke.

Frem for et formentlig ørkesløst forsøg på at behandle de miljøretlige principper under ét er der behov for dels at sondre mellem retlige og politiske principper – og dels at sondre mellem princippernes forskellige mulige retlige funktioner, som det er gjort af Backer. Ifølge Backer kan et retligt princip have forskellige funktioner, hvoraf fem fremhæves: [a] som udtryk for en værdimæssig stillingtagen til et hovedspørgsmål; [b] som udtryk for et retligt standpunkt på et højt generalitetsniveau; [c] som en generalisering af en række enkeltregler; [d] som en overordnet retningslinie for kommende enkeltafgørelser – typisk forvaltningsakter; og [e] som udtryk for grundkrav eller minimumsnormer, som skal opfyldes. Dette kan sammenholdes med de politiske principper, som Backer antager ikke forudsættes realiseret, men har karakter af »et mål eller rettesnor for fremtidige handlinger fra myndighetenes side«. Det understreges dog, at sondringen ikke er skarp – at også de politiske principper har betydning for forvaltningens skøn og for retsanvendelsen i øvrigt (1995, p. 49-50).

I forhold til de fem funktioner kan det afvises, at de miljøretlige principper udgør en generali­

sering af en række enkelt-regler (Backer [c]). Dels er principperne udformet under indtryk af et paradigmeskift; dels savnes der som tidligere anført en indre sammenhæng i miljøretten. For de

52. B a sse, M iljørettens grundspørgsmål, 1994, p. 13. B acker fremhæver, at internationale instrumenter som Rio- erklæringen »kan mer og mer gi inspirasjon og tyngde ved hjem lig rettsanvendelse« og nævner som eksem pler forureneren betaler princippet, forsigtighedsprincippet og princippet om solidaritet over statsgrænserne (Lov og Rett, 1992, p. 4 5 1 ,4 6 0 ff).

In document – en ret for hvem? Miljøansvar (Sider 89-97)