Basses styringsjus – en systemteori

Konklusionen i Basses afhandling, der inddrager sociologiske og politologiske betragtninger, kan kort sammenfattes i følgende: Miljøretten anvender meget forskellige reguleringsmidler, bygger på et kompliceret kompetenceforhold mellem lokale og centrale myndigheder og når frem til resultater, der varierer fra lovområde til lovområde, ja selv fra sag til sag. Det fælles træk ved lovgivningen er få præcise lovbestemmelser, en udstrakt anvendelse af relativt vage formålsbe­

stemmelser og en udstrakt brug af kompetencenormer med udstrakte beføjelser til myndigheder­

ne. Det er ikke retssikkerhedsbetragtninger, men det Basse betegner styringsjus, som er centralt.

Styringen opnås ved at integrere forskellige interesser i beslutningsprocessen {korporativismeten­

densen) og gennem planer og vejledninger, som sikrer, at myndighederne bevarer et meget be­

tydeligt skøn {samordningstendensen).

Det følger næsten forudsætningsvis af den af Basse fremlagte systemteori for miljøretten, at der med systemteori ikke menes noget sammenhængende system forstået som forudsigelig eller gennemskuelig ret – kun, at der er etableret et system – et system der i mange henseender netop er udtryk for dynamisk, forskellig og uforudsigelig ret. Eller som det udtrykkes i håndhæ- velsesbetænkningen: »reglerne er ikke blot mange. De har også forskellig valør [..], regelsættene er ikke altid tilstrækkelig godt nok koordineret hverken indbyrdes eller med andre lovområder,

24. Z a h le, Festskrift til Eckhof, 1986, Polycentri i retskildelæren, p. 752.

og udformningen af de enkelte bestemmelser kan undertiden rejse unødig tvivl om, hvordan bestemmelsen skal forstås. Det kan af og til være vanskeligt at bedømme, om der er tale om bindende regler eller om vejledninger«.25

Man kan naturligvis vælge at anse denne »flydende retstilstand« som en logisk og nødvendig følge af, at miljøretten på mange måder er karakteriseret ved »en række ikke-prioriterede, indbyrdes modstri­

dende værdier, hvorefter retsafgørelsen idealtypisk set må tænkes tilvejebragt gennem en bred værdiorienteret eller interessebestemt debat i et forum sammensat af repræsentanter for forskellige interesser og værdier«.26 Omskifteligheden i retstilstanden, savnet af forudsigelighed og politisk inter­

vention vil herefter være en naturlig følge af det retsområde, som miljøansvaret angår.27 Det må medgives, at det på dette grundlag er muligt at udøve en mere fleksibel myndighedsudøvelse, som også adressaterne for afgørelserne i mange tilfælde vil foretrække i første omgang, som det afspejles i den tilslutning i industrien, som de frivillige miljøaftaler har opnået.

Den af Basse fremlagte systemteori må ud fra sine præmisser anerkendes som overbevisende.28 Basses fremstilling af tendenserne i miljørettens administration afspejler i ikke ringe udstrækning de metoder, som anvendes af lokale tilsynsmyndigheder, men rækkevidden begrænses af, at også den lokale administration har reageret på domstolenes henholdsvis Mkn's underkendelse af Miljøstyrelsens eller lokale myndigheders afgørelser. Et ikke ubetydeligt antal afgørelser af mere principiel karakter fra Mkn – tidligere miljøankenævnet – peger på, at den af Basse udviklede systemteori ikke er anvendelig i en ansvarskontekst,29 ligesom en række domstolsafgørelser peger på større fokusering på retssikkerhed, tilbageholdenhed med fortolkning af offentligretlige be­

myndigelser og mere udstrakt anvendelse af civilretlige erstatningsprincipper.30 2.5.4 Retssikkerheden i miljøretten og ansvarsregler

Konklusionen er, at selv om Basse med afhandlingen om miljøankenævnet systemteoretisk har besvaret spørgsmålet om miljørettens metode, taler flere forhold imod, at den fremlagte teori om

25. Betænkning 9 81, 1983, p. 13. Se tillige M iljøstyrelsens betænkning 1995/1, hvor det om gæ ldende ret på jordforureningsområdet anføres, at »reguleringen [er] sket fragmentarisk i takt med den politiske erkendelse af problemerne og deres om fang og til tider ad hoc for at få løst enkelstående problemer« (p. 205).

26. D a lb erg L arsen, M iljørettens grundspørgsmål, 1994, p. 61, 67f.

27. Således anfører Basse', »praksis inden for mange miljøom råder er måske først og frem mest bestem t af de komprom isser, der har kunnet opnås gennem forhandling med de regulerede branchers organisationer [..] En sådan praksis vil typisk være lovlig og saglig, da der ved m iljølovgivningen direkte og indirekte er forudsat en im plem entering af m iljøpolitikken i overensstem m else med opnåede forhandlingsresultater« (M iljørettens grundspørgsmål, 1994, Retssikkerhed i miljøretten, p. 121, 139f.

28. D e af G a rd e fremsatte indvendinger mod beskrivelsen af m iljøankenæ vnets praksis ændrer ikke på denne generelle konklusion. Se: Johan G a rd es kritik af afhandlingen i U fR .1 9 8 8 B .1 9 f, B asses svar i U fR .1 9 8 8 B .6 6 samt G a rd es replik i UfR. 1988B. 160.

29. Se: Mkn's afvisning a f hjemm el til påbud om oprydning på fremmed grund i K F E .1 9 9 3 .3 0 0 samt afvisningen af anvendelse a f Mbl § 41 i forhold til ældre forureninger i K F E .1 9 9 4 .2 5 9 .

30. Særligt må frem hæ ves U .1 9 9 1 .6 7 4 H (R ock w ool), U .1995 .5 0 5 (Nato-rørledning) samt U .1 9 9 8 .5 4 9 H (Aal- borgsagen). M iljøstyrelsen har udlagt U .1 9 9 5 .5 0 5 således, at påbud efter olietankbekendtgørelsen kræver civilretligt ansvarsgrundlag (skrivelse a f 14.11.1995), mens det af bl.a. B asse er anført, at der er tale om to forskellige retsgrundlag, således at betalingspligt for selvhjæ lpshandlinger ikke forudsætter civilretligt ansvarsgrundlag, men derimod at en række andre forvaltningsretlige betingelser er opfyldt {B asse, Tønnesen og W iisbye, 1995, p. 134 og M iljøstyrelsens betænkning nr, 1, 1995, p. 210. L igeled es P agh, U fR .1 9 9 6 B .2 4 3 , 2 46-250f. N oget mere reserveret T heilgaard, 1997, p. 26. Problem stillingen drøftes nærmere ndf. i 9.1 og 9.4.

styringsjus udgør et brugbart systemteoretisk grundlag for analyse af miljøretten i en ansvarskon- tekst.

Det forekommer således ikke muligt at forene den fleksible regulering og kooperativtendensen med det behov for forudsigelighed, der er forudsætningen for retssikkerhed.31 Den, der ikke kender sit retlige ansvar, sin pligt og sin ret, men er henvist til at forlade sig på en fleksibel regeldannelse og retsanvendelse, kan vanskeligt siges at være sikret retssikkerhed. Den af Basse hævdede fællesinteresses retssikkerhed er ikke nogen løsning på dette problem, men sammenfat­

ter blot den række forskellige hensyn, miljømyndighederne varetager.

Basses opfattelse er da også kritiseret fra flere sider. Revsbech har peget på, at en sådan vid forståelse af retssikkerhed i virkeligheden kommer til at dække over en række andre hensyn, som Revsbech betegner »systemhensyn«, der knytter sig til forvaltningens samfundsmæssige rolle og effektivitet.32 Retssikkerhed bliver med denne dobbelttydighed en legitimation for, at den enkelte borgers retssikker­

hed i mere snæver forstand krænkes. Tilsvarende har Rønsholclt kritiseret den af Basse hævede fællesinteresses retssikkerhed. Godt nok vedgås, at også myndigheder i forhold til andre myndigheder har en retssikkerhedsinteresse, men denne må ikke forveksles med myndighedens forpligtelse til at sikre overordnede samfundsinteresser, som den er sat til at varetage.33

Basse har da også efterfølgende lagt en vis distance til afhandlingens afvisning af retssikker- hedsinteresserne og samtidigt fremhævet den flerhed af partsinteresser, der gør sig gældende på miljørettens område. Med Basses ord: »miljørettens retssikkerhedsbegreb [skal] ikke kun rettes mod adressat en, dvs. den enkelte grundejer/forurener. Mange andre end adressat en har interesser, der bør beskyttes ud fra retssikkerhedshensyn. Det gælder de omboende i snævrere og bredere forstand, andre fællesinteresser, og måske de fremtidige generationer«.34 Men når der knytter sig flere interesser til beskyttelse af miljøet end den interesse, som adressat en for myndigheds- handlingen har, må den retlige del af disse interesser identificeres, deres indbyrdes retsposition bestemmes – hvis retssikkerhedsperspektivet skal fastholdes. Dette gælder både i relation til ansvars- og rettighedsaspektet.

Hermed kommer retssikkerhedshensynet i konflikt med en anden af grundpillerne i Basses styringsjus, holismen eller helhedstænkningen, hvor Basse anbefaler et brud med traditionelle forvaltningsretlige specialitetsprincipper på miljørettens område: »the integration requirement forms a limitation on the exercise of power in the judical review«.35 Hvis den retlige prøvelse af ansvar på forhånd er begrænset af helhedshensyn til de mangeartede samfundsinteresser, som Basse mener bør indgå, vil retsordenen i relation til såvel den berettigede som den forpligtede på betænkelig måde nærme sig det arbitrære.

Den ændrede tilgang til det retlige perspektiv i miljøbeskyttelsen – fra styring til ansvar – medfører derfor, at den politologiske systemteori må søges erstattet af en retlig systemteori – at

31. Tilsvarende S tuer L auridsen, 1992, p. 111.

32. R e vsb ech, Nyere tendenser i dansk forvaltningsretlig teori, 1992, p. 13-15.

33. R øn sh oldt, Retssikkerhed og andre hensyn, Retlig Polycentri, 1993, p. 329, 339f.

34. B a sse, M oderniseringen a f M iljølovgivningen i et retssikkershedsperspektiv, JUR. 1991, p. 354, 357f. A ndet­

steds anfører B asse, at »set i bakspejlet vil jeg have suppleret min afhandling med en traditionel retssikkerheds- synsvinkel« (Regulering og styring, 1992, p. 123, 129 f). Sam m e synspunkt synes også forudsat i B a sse, Beviskrav og konsekvensvurderinger, Retlig Polycentri, fra 1993, p. 37.

35. B a sse, Environmental Law, from International Law to National Law, 1997, p. 9, 2 If. Se tillige: B a s se, M iljøkonsekvensvurdering, 1996, p. 233; B asse, B æ redygtighedsbegrebet, 1995, p. 170.

holisme søges erstattet af kohærens, at fællesinteressens retssikkerhed afløses af forsøg på at identificere de komplekse interessers indbyrdes position.

Behovet for et sådant paragdigmeskift bekræftes af retsudviklingen. Siden Basses afhandling (1987) er der sket en forskydning i retning af ansvarsaspektet, hvilket bl.a. fremgår af Mel fra 1994 og af Miljøstyrelsens betænkning om forurenet jord 1996/2. Den voksende interesse for ansvarsproblemet er nok en ikke ubetydelig del af baggrunden for den øgede opmærksomhed om retssikkerhed. Princippet om bæredygtig udvikling peger ligeledes i retning af en anderledes vægtning af ansvarsnormer og på behovet for en revurdering af disse. Eller som Basse udtrykker det: »Der må forventes en ændret opfattelse af rettigheder og pligter«. Bæredygtighed forudsætter

»alternativ (ny)tænkning ved stillingtagen til begrebet ansvar« (Bæredygtighed, 1995, p. 143, 167 og 169. Ligeledes Basse, Miljøkonsekvensvurdering, 1996, p. 18).

Uanset det sidste er ment som retspolitiske tilkendegivelser, er der alligevel herved indirekte angivet grundlaget for det retsdogmatiske problems løsning. Der synes at fremstå to muligheder.

Enten fremlægges en systemteori for miljøretten, hvor der mht. metode og funktion må sondres mellem, om et retsforhold er af offentligretlig eller privatretlig karakter. Miljørettens funktioner og metoder vil herefter bero på de traditioner, der er udviklet inden for den offentlige henholdsvis den private ret. Noget behov for en selvstændig metode vil der ikke være. Alternativt må frem­

lægges en systemteori, der søger at give miljøretten et vist selvstændigt indhold med hensyn til funktion og metode – uden at der herved nødvendigvis skal ske en fuldstændig »løsrivelse« fra den offentlige henholdsvis private ret.