Allemannsretten

Allemannsretten er et begreb der anvendes i både norsk og svensk ret, men ikke med helt samme mening. I svensk svensk ret er »Allemannsrätten« udtrykkeligt nævnt i § 1 i Naturvårdslagen, der lyder: »N aturen u tgör en n ational tillgång som skall skyddas och vårdas. D en e r tillgänglig f ö r alla en ligt A llem annsrätten«. Allemannsrätten i svensk ret beskytter således adgangen til naturen, det at kunne færdes i naturen, men er ikke en nærmere ret om brugen af naturen. Eller som det udtrykkes af B ertil B en gtsson: »Allemannsrätten är [..] den begränsade rätt som var och en har at färdas åtminstone til fots over annans fastighet och at under en kortare tid vistas på fastigheten.

Den rätt gäller oberoende av om fastighetsägaren har samtyckt til att hans mark används på sådant sätt. Men rätten är [..] begränsad. Markägare och andra som bor på fastigheten får inte tilfogas mera betydande olägenhet eller skada: hem friden (i vidsträckt mening) och m arkägarens ekonom iska intressen får inte kränkas« (Miljöratt, 1986, p. 90 – se tillige B engtsson, Alle- mannsrätt och markägerskydd, 1966, p. 14). Den svenske forståelse af Allemannsrätten kan sammenlignes med den i Nbl sikrede adgang for offentligheden til privat skov m.v. (se U.1972.189H), men hjemler dog en mere vidtgående brugsret.

Anderledes med det norske retsinstitut, allemannsretten, der har egne historiske rødder og hænger sammen med, at en betydelig del af de udnyttede arealer i de norske fjelde ikke var (eller er) i privat besiddelse, men dog udgjorde et afgørende næringsgrundlag for borgerne til græsning, fiskeri mv. (Brækhus og H æ rem, Norsk tingsrett, 1964, p. 359). I den norske betænkning om fiskernes retsstilling ved olieudvinding defineres allem an nsrett som »et rettsgode som er til alment bruk. Man kan si at det er noe som er et fritt gode, åpent for alle«, hvor der som eksempler nævnes retten til at samle bær, fiskeri og sejlads (NOU: 1986:6, p. 44).

Allemannsretten er efter norsk ret forskelligt fra »allemenningsrettigheter«, der omfatter brugsrettighe­

der knyttet til en lokalitet »av klar og sterk stedbunden bruk som nærmer seg og har nesten karakter som en særskilt rett for en eller noen få«, der ofte har været gældende i alderstid (NOU: 1986:6, p. 45- 46). Mens »allemannsretten« nemlig er alles ret, er »allemenningsrettigheter« en særret, en ret der gælder foren bestemt afgrænset kreds af retssubjekter (Se herom: NOU: 1986:6, p. 45; samt F. Vinding Kruses anmeldelse af Lorents Rynnings afhandling, Allemannsrett og særrett i TFR. 1942.421).

Det er indlysende, at begrebet »allemannsret« giver anledning til betydelig usikkerhed i retsvidenskaben om, hvorvidt der overhovedet er tale om et retsforhold. Mens Rynning i sin afhandling hævdede, at »allem an dsret er ingenm andsret – friheter som bestaar indtil videre, og som enhver, som har adgang til at utøve dem, maa være forberedt paa naarsomhelst kan bli ham berøvet«,74 har Ø rebech forsøgt at påvise, at der er tale om et retsforhold forstået som en adgang til brug, der af retsordenen i et vist omfang er værnet og kan medføre krav på kompensation (Om allemannsrettigheter særlig med henblikk på rettsvernet for fiske ved igangsetting og utøving af petroleumsvirksomhet, 1991).

74. Rynning, Allem andsret og særret, 1928, p. 25 – min frem hæ velse.

Ørebechs ærinde er at påvise, hvorledes de specielle lovregler om erstatningsansvar til fiskere i forbindelse med olieudvinding på havet suppleres af generelle ulovregulerede retsgrundsætninger, der både indebærer et legalitet sværn i forhold til indgreb i denne ret (kravet om lovhjemmel af Ørebech betegnet handlingsvemet), og som samtidigt i et vist omgang giver anledning til krav på økonomisk kompensation for indgreb i denne ret både efter det almindelige erstatningsansvar uden for kontrakt (skadeserstatningsvernet) og for offentlige indgreb (ekspropriasjonsvern). Uden at jeg har mulighed for at vurdere holdbarheden heraf i forhold til norsk ret, kan det noteres, at det i den norske betænkning om fiskernes retsstilling ved olieudvinding blev anført, at det er tvivlsomt, om allemannsretten til havfiskeri er erstatningsretligt værnet (NOU: 1986:6, p. 50; tilsvarende NOU:1982:19, Generelle lovregler om erstatning for forurensningsskade, p. 30). For så vidt angår aktiviteter omfattet af den norske Forurensningslov, er det imidlertid med gennemførelsen af det objektive erstatningsansvar for forurensning samtidigt ved lov fastslået, at der også skal gives erstatning til »allemannsrett i næring«, hvilket bl.a. omfatter fiskeri og »tangskjæring« (se: NOU: 1982:19, p. 85 og Ot prp nr. 33 1988-89, p.

45). Hvor der er tale om »forurensningsskade«, som rammer udnyttelse af »allemannsretter utenfor næring«, er det erstatningsretlige værn begrænset til almenheden, mens den enkelte bruger ikke nyder erstatningsbeskyttelse, og erstatning kan kun kræves ved ulovlig forurening (NOU: 1982:19, p. 87 og Ot prp nr. 33 1988-89, p. 47-49).

I betragtning af den usikkerhed, der er om indholdet af begrebet allemannsrett og dets fremmed­

hed i forhold til dansk ret, skal man naturligvis være varsom med at tillægge det nogen videregå­

ende betydning. Når det alligevel kort skal omtales på dette sted, er det fordi debatten om allemannsretten kan bidrage til afdækning af den for miljøansvaret relevante problemkreds.

Ørebechs afhandling angår retsværnet for en bestemt erhvervsmæssig anvendelse af alle­

mannsrett i forhold til en anden bestemt erhvervsmæssig anvendelse af allemannsretten: hvilken anvendelse af havet (fiskernes eller olieindustrien) skal have præference, og er fiskerne sikret værn i form af kompensation i den anledning ? – Som Ørebech angriber problemstillingen, er formålet at påvise en privatretlig problemstilling forstået som en privat ret, eller som forfatteren selv udtrykker det: »allemannsrettighetshavernes individuelle vern mot inngrep fra andre private er således av privatsrettslig karakter idet tema tilhører den utenomobligatoriske tingsretts alminnelige del« (1991, p. 14). Mens dette synspunkt følges op i afhandlingens III. del, er det i denne sammenhæng væsentligt, at Ørebech forudsætter, at allemannsretten er elementer af den private henholdsvis den offentlige ret.

Såfremt res communes er karakteriseret ved, at der alene er tale om en konkurrerende ensartet anvendelse af samme ting, men fra en ubestemt kreds a f borgere, kunne dette måske forsvares.

Forholdet er imidlertid det, at luften og havet kan anvendes på mange forskellige måder. Dels kan luften og havet anvendes til væsensforskellige erhvervsformål, dels tjener luften og havet andre ikke erhvervsmæssige formål, der er mere eller mindre vitale for menneskers eksistens. Generelle overvejelser om retsforholdet mellem almenheden og de ting, som alle (eller i det mindste en ubestemt kreds) kan benytte, kan således ikke begrænse sig til en vurdering af præference mellem to bestemte erhvervsmæssige former for benyttelse, men må netop tage hensyn til miljøets forskellige funktioner som genstand fo r både aktiv og passiv nydelse for nu at anvende Goos' terminologi.

Ørebech er selv inde på denne tanke, når han anfører, at »goders forskjellige rettsvem kan [..] ikke forklares utifra sider ved godets egenart [..] En grundleggende tese [..] er antakelsen om at rettigheteres nytteverdi er [..] av betydning for rettsvernet« (1991, p. 141). Ser man bort fra, at det om begrebet

»gode« må præciseres, at det retligt ikke refererer til objekt, men til at objektet har forskellig betydning i forhold til subjekter – »gode« må være et gode for nogen, hvorimod begrebet »ting« alene angiver

en genstand i videste forstand – følger af Ørebechs antagelse, at det er tingenes mangeartede anvendel­

se, der må overvejes i forbindelse med rets værnet.

Spørgsmålet er, om de kollektive goder, der er genstand for allemannsretten, er af en karakter, der begrunder, at der er tale om et retsforhold mellem en potentiel bruger og genstand, som ikke kan løses alene inden for den offentlige og/eller den private rets rammer. Hermed menes, om de potentielle og/eller faktiske brugere af tingen nyder en retsbeskyttelse, der ikke alene henter sine kilder i den traditionelle offentlige og private ret. Problemet er, at der her typisk foreligger forskellig anvendelse af samme gode, at anvendelsen skifter, og at anvendelsen af det fælles gode, som f.eks. at trække vejret, støtter sig på den alm indelige handlefriheds g ræ n ser. Kan man fratage borgere mulighed for at trække vejret, fordi de ikke er på deres parcel ? – Og endnu mere radikalt: kan en bestemt gruppe borgere, der benytter et bestemt havområde til fiskeri, på grundlag af den almindelige handlefrihed give afkald på denne ret med virkning for andre ? - 1 bekræftende fald skaber et sådant afkald en beføjelse for tredjemand til at deponere giftigt affald det pågældende sted?

Intuitivt vil de fleste nok finde det ubetænkeligt at besvare spørgsmålene benægtende. I første tilfælde, fordi statsmagten ikke vilkårligt kan fratage borgerne livet, og borgerne ikke med frigørende virkning for tredjemand kan give afkald på livet. I det sidste tilfælde, fordi borgerne ikke har den fornødne rådighed over genstanden. Såfremt man alligevel vil mene, at borgerne i det sidste tilfælde har en art allemannsret til det pågældende gode, forudsætter det logisk, at retsordenens værn udtrykker sig som pligt – ikke som ret. Værnet er en beskyttelse mod at ødelægge – ikke en bestemt anvisning på, hvorledes tingen (objektet) benyttes. Dette giver let et indtryk af, at retsbeskyttelsen angår tingen i sig selv, ikke den flerhed af retsforhold som allemannsretten er udtryk for – et forhold, der også afspejler sig i debatten mellem antropocentri og økocentri, jf. ovf. i 5.6.

Ø rebech er inde på denne problemstilling i omtalen af, hvorledes allemannsretten omfatter:

(a) faktiske fordele; (b) tålt brug {precario)\ og (c) refleksvirkningen (1991, p. 60-65). Med fak tisk e fo rd e le menes »goder som tilflyter menneskene ikraft av omverdenens naturlige herlig- het«, hvilket minder om G oos’udtryk »passiv nydelse«. Med tå lt brug menes modsat, at borgerne ved ikke at udnytte en ret indirekte skaber en ret for andre. Med refleksvirkningen menes sidevirkninger af normsystemet. Et forbud mod byggeri kan skabe en ikke tilsigtet herlighedsvær­

di for tredjemand. Regler, der begrænser eller forbyder bestemte former for adfærd, skaber samtidigt »nyt rum« for handlefriheden. Om dette »nye rum for handlefriheden« nyder retsorde­

nens beskyttelse, er dog ikke klarlagt.

Selv om Ross ikke bifaldt teorien om retlige refleksvirkninger (1971, p. 226 og 1934, p. 174-175) og afviste rettighedsbegrebet som andet end et analytisk (men dog nyttigt) hjælpemiddel,75 afviser Ross ikke, at der med regler, der begrænser A, kan skabes ny beskyttet handlefrihed for B. Betingelsen er dog efter Ross: den individuelle interessekrænkelse. At dette ikke betyder, at retsvæmet forudsætter en krænkelse mod A forskellig fra B, er så almindeligt accepteret, at yderligere argumenter herom er overflødige. Ja, på sin vis kan Ross udlægges endnu mere vidtgående. Det forhold, at en regel beretti­

ger en ubestemt personkreds, udelukker ikke, at der kan være skabt rettigheder, jf. herved Ross om valgretten (1934, p. 175).

75. R o ss, 1971, p. 2 2 0 -2 2 2 samt Tu Tu, Festskrift til U ssing, 1951, p. 478.

Tilsigter bestemte normer at begrænse A's handlefrihed og udvide handlefriheden for B, er der ikke tvivl om, at der også skabes ret for B, hvorfor betegnelsen refleksvirkning næppe er dækken­

de. Derimod er det mere tvivlsomt, om B har et af retsordenen værnet krav på den afledte handlefrihed, hvis handlenormen ikke sigter på at udvide B's handlefrihed. Udtrykt i denne kontekst handler det om, hvorvidt den begrænsning af A's handlefrihed, der følger af miljølovgiv­

ningens beskyttelse af almene goder, skaber et retsværn for de forskellige allemannsrettigheder i forhold til de pågældende goder, og dermed en ret for en række meget forskelligartede anven­

delser af godet. Udtrykt lidt anderledes: Er den refleksive retlige virkning af beskyttelse af miljøet, at der herved positivt skabes rettigheder for borgeres anvendelse af miljøet, som ikke er til hinder for denne beskyttelse ? – Eller skal enhver refleksiv virkning afvises, hvormed den eneste beskyttelse en retsregel om miljøbeskyttelse giver borgernes anvendelse af miljøet, er den anvendelse, som retsreglen specielt fremhæver. Problemstillingen kan tydeliggøres med et eksempel.

M b l in d e h o ld e r en re g e l i § 3 3 o m , at sæ r lig t fo r u r e n e n d e v ir k so m h e d e r ik k e m å e ta b le r e s u d en tilla d e ls e , h v ilk e t ud fra lo v e n s form ål sk er a f h e n sy n til b e s k y tte ls e a f m iljø e t o g b æ r e d y g tig u d v ik ­ lin g . S k a l d e n n e re g e l fo rstå s r e fle k siv t, in d eb æ rer d et, at m y n d ig h e d e r n e ik k e h e r v e d kan fra ta g e andre a n v e n d e lse r a f d et p å g æ ld e n d e m iljø , h v is a n v e n d e lse n ik k e truer d en ø k o lo g is k e b a la n c e , m e d m in d r e d er er u d tr y k k e lig h o ld e p u n k t for d et m o d sa tte . O g v id e r e , at et in d g reb i en såd an a n v e n d e ls e a f m iljø e t, g iv e r b o rg ere en in d sig e ls e s r e t, h v o r m e d b o r g e r n e er b e r e ttig e t til at få p rø v et, o m tilla d e ls e n – o g i fo r h o ld til d e m in d g r e b e t – er u fo r h o ld s m æ s sig t o g går v id e r e en d a fv e jn in g e n m å tte fo r u d s ig e . O p g iv e s en r e fle k sv ir k n in g d e r im o d h elt, b liv e r d et v a n s k e lig t at fin d e h o ld e p u n k te r fo r n a b o ers k la g e r e t, da M b l ik k e er en lo v o m b e s k y tte ls e a f r å d ig h ed o v e r fa st e je n d o m (.B je r r in g o g M ø l l e r, 1 9 9 8 , p. 7 3 2 ) . E fter p ra k sis er in g e n a f d e to yd erp u n k ter a c c e p te r e t. M an har n æ r m e st » la g t s ig i m id te n « . B e b o e r e i n æ rh ed en har k la g eret. D e r im o d a f v is e s k la g e r e t fo r b e b o e r e lid t læ n g e r e v æ k , f.e k s . b ru g ere a f d r ik k e v a n d s fo r sy n in g (s e 11.5.1). M e n s d et m å a f v is e s , at d er i M b l's fo ra rb ejd e r er h o ld e p u n k te r for, at lo v e n sæ r lig t sig te r på at b e sk y tte b o rg ere, d er er på d e r e s b o p æ l, kan d et o v e r v e ­ j e s , o m sy n sp u n k te t b eror på et in te n site tsk r ite r iu m , id et b o r g e r e n a tu r lig v is r e g e lm æ s s ig t m å fo r v e n te s at fr e k v e n te r e d e r e s b o p æ l. D e tte sy n sp u n k t h o ld e r im id le r tid kun, så la n g t a n v e n d e ls e n a f m iljø e t har n o g e n sa m m e n h æ n g m e d en fy s is k n æ rh ed til d en k ild e , d er kan sk a d e m iljø e t. D e t fo r e k o m m e r s å le d e s ik k e in d ly se n d e , at en n a b o til d r ik k e v a n d s b o r in g e n har større in te r e ss e i, o m en d r ik k e ­ v a n d sb o r in g fo r u r e n e s, en d h v is m an fe m k m b orte m o d ta g e r v a n d fra b o r in g e n . In te n site te n i in d g r e ­ bet på s a m m e n y d e ls e a f m iljø e t beror j o i d ette tilfæ ld e på m æ n g d e n a f van d o g d e ts a n v e n d e lse , id et p r o b le m e t m ed at sk a ffe a ltern a tiv fo r s y n in g fo r m e n tlig er d et sa m m e .