Afhandlingens retsteoretiske position

En retsvidenskabelig afhandling må som en del af sine præmisser angive, om dens sigte er dogmatisk eller retspolitisk. Oplysningen sikrer, at udsagn og analyser kan efterprøves inden for

deres ramme; samtidig undgås herved, at retspolitiske udsagn sniges ind i dogmatikken. Uanset det i nogle tilfælde er en forholdsvis enkel opgave at klassificere en retsvidenskabelig afhandling i forhold til disse to muligheder,3 er grænsen ikke altid klar: Den retsvidenskabelige dogmatik er ikke rene reproduktioner, men bearbejdninger der selvstændigt kan øve indflydelse på domsto­

le og andre retsanvendere. I den forstand er »det [..] ugørligt at drage en skarp og radikal grænse mellem videnskabelige udsagn om gældende ret og retspolitisk aktivitet« (Ross, 1971, p. 62 og tilsvarende A. Vinding Kruse, 1989, p. 22).

Dette indebærer ikke, at der ikke er en grænse. Retsvidenskab må ikke forveksles med holdningsformidling. Der er derfor grund til at afstå fra en snæver afgrænsning af dogmatikken negativt i forhold til retspolitikken. I stedet må retsdogmatikken afgrænses positivt i forhold til retspolitikken, således at dogmatikken omfatter de retlige »resultatmuligheder«, man kan nå på basis »af den sædvanlige juridiske metodelære, dvs. fortolknings- og retskildelæren, dels som denne i bl.a. retslæren fremtræder i sin almene form, og dels som den anvendes inden for de enkelte juridiske fagdiscipliner [de dogmatiske områder]« {Stuer Lauridsen, 1992, p. 98).

Konfronteres denne forudsætning med denne afhandling, rejser de i 3.1 anførte metodiske problemer ved analysen tillige vanskeligheder for identificering af afhandlingens retsteoretiske position. For det første indebærer flertydigheden af begreber som miljø og miljøskade, at rammerne for resultatmulighederne bliver så vide, at det er tvivlsomt, om en bestemt udlægning af begreberne er sammenfaldende med gældende ret. For det andet er det noget usikkert, hvorle­

des den juridiske metodelære skal forstås i relation til denne afhandlings problemstillinger: dels er den juridiske metodelære ikke ganske entydig; dels er der ikke etableret en fast i almindelighed accepteret fortolknings- og retskildemetode inden for miljøretten, som det fremgår ovf. i 2.4.4 For det tredje er det diskutabelt, om der på et retsområde, som næsten kendetegnes ved sin manglen­

de sammenhæng (se 2.5.5.b), kan etableres teoretisk sammenhæng i dogmatisk forstand. For disse tre forhold hænger afhandlingens identificering i skismaet, dogmatik/retspolitik sammen med, hvor rummeligt betingelsen »resultatmuligheder« udlægges.

Spørgsmålet er herefter, om den retsteoretiske position kan bestemmes på grundlag af afhand­

lingens »afsæt« i bæredygtig udvikling. Bæredygtig udvikling bygger på den antagelse, at menneskers brug af naturressourcer og påvirkning af omgivelserne bør ske under hensyntagen til de nulevende og de kommende generationer. Det handler ikke om, at mennesker ikke må udnytte og anvende miljøet, men derimod om at anvendelse af miljøet må ske med respekt for andre nulevende og kommende borgeres anvendelse af samme miljø – altså beskyttelse af en flerhed af kvalitativt forskellige måder at anvende miljøet på, og hvor beskyttelsen ikke er knyttet til den for handlefriheden velkendte tidsprioritet: først i tid, bedst i ret. I relation til afhandlingens retsteoretiske position er spørgsmålet: indebærer tilslutningen til bæredygtig udvikling og den udtrykkelige henvisning hertil i retsregler, at bæredygtig udvikling er »gældende ret« – eller er bæredygtig udvikling et så upræcist værdigrundlag, at udsagn og doktriner, der bygger herpå, i stedet må betegnes som retspolitiske ?

Svaret herpå er ikke enkelt. Er det første tilfældet, vil begrebet gældende ret være tillagt et så rummeligt indhold, at afgrænsningen til retspolitiske udsagn nærmer sig det ikke eksisterende.

Er det andet tilfældet, forudsættes det, at udtrykkelige henvisninger i love til et internationalt anerkendt princip (koncept) ikke skal tillægges retsvirkning.

3. Bo von E yben, K om pensation for personskader (1983) og H enrichsen, Retssikkerhed og moderne forvaltning (1997) har således tydeligvis et retspolitisk sigte, m ens S k o vg å rd, O ffentlige m yndigheders erstatningsansvar (1983) og B ryde A n d ersen, EDB og ansvar (1989) må betegnes som retsdogm atiske.

4. L igeledes S tu er L auridsen, 1992, p. 99 og 110.

Udvejen på dette dilemma kan gå i to retninger. Den ene er, at bæredygtig udvikling kun tillægges betydning i relation til de bestemte love, hvor bæredygtig udvikling nævnes som formål, hvormed princippet de lege lata tillægges en forholdsvis begrænset betydning. Svagheden herved er, at bæredygtig udvikling netop refererer til overordnede sammenhænge og derfor meget vanskeligt kan fungere som specialitetsprincip. Den anden – og modsatte – retning er – som Zahle udtrykker det – at »bæredygtighed [..] er et materielt kriterium for, hvordan der bør disponeres«.5 Herved fastholdes bæredygtig udvikling som et overordnet hensyn med retlig betydning, uden at henvisningen hertil nødvendigvis skal udlægges som gældende ret. Svagheden er, at bæredyg­

tig udvikling får status som en slags overbegreb for retsordenen, der bringer erindringer frem om naturretten.6 Fornemmelsen kan til dels underbygges, når Zahle anfører, at det økologiske perspektiv »placerer menneskene som elementer i en større helhed uden skarpe distinktioner« til naturen – og kan afspejles i en strategi, hvor »retlige positioner og regler [bearbejdes] på en sådan måde, at de disponerende [..] indretter deres adfærd efter økologiske kriterier«.7 Når bæredygtig udvikling er et spørgsmål om at erkende, hvad der er nødvendigt, vil den af konceptet afledte retsopfattelse meget let få et guddommeligt absolut præg (tilsvarende Blume, TfR. 1994.447,445- 456ff).

Såfremt distinktionen mellem dogmatik og retspolitik fastholdes, er der imidlertid ikke grundlag for at tillægge bæredygtig udvikling nogen »naturretlig kraft«. På den ene side kan konceptets forklaringsmodeller indgå som argumenter i en retspolitisk argumentation. På den anden side vidner den legislative tilslutning til princippet om, at disse forklaringsmodeller har meget for sig – men heller ikke mere. Det er derfor i denne kontekst ikke nødvendigt at tage stilling til, om bæredygtig udvikling filosofisk er udtryk for den materielle autonomiopfattelse, dvs. om konceptet repræsenterer objektive gyldige principper for menneskelig handlen, som retsbegrebet er underlagt.8

Afhandlingens retsteoretiske position må – med baggrund i uklarhed om den retlige betydning af bæredygtig udvikling og de anførte betænkeligheder ved at udstrække betingelsen »resultat­

muligheder« ved fortolkning af gældende ret for langt – angives som retspolitisk. Den retspoliti- ske ambition er dog beskeden, idet der ikke tilsigtes fremlagt noget konkret forslag eller skitse til, hvorledes den erstatningsmæssige beskyttelse ved miljøskader bør udformes.

Den retspolitiske ambition retter sig i stedet mod det analytiske. Frem for at anvende bæredyg­

tig udvikling som begrundelse for en bestemt udformning af erstatningsbeskyttelsen ved miljø­

skader, anvendes bæredygtig udvikling i den teoretiske grundlægning til at begrunde begrebsbe­

stemmelsen (miljø, miljøskader, miljøansvar) og de valgte analysemodeller af miljøansvar. Dette danner grundlag for en analyse af miljøansvarets formål, hvis sigte er at belyse, om miljøskader begrunder en udvidet eller indskrænket erstatningsmæssig beskyttelse. Målestokken herfor er dels en konfrontation af miljøskaders retsfaktum med begrundelserne for en udvidet beskyttelse i den erstatningsretlige teori og tilkendegivelser i reformarbejder og anden teori, dels en konfron­

tation med bæredygtig udvikling og forureneren betaler princippet. Analysen giver ikke grundlag for sikre holdepunkter med hensyn til en bestemt udvidelse af erstatningsbeskyttelsen ved miljøskader. Den giver derimod grundlag for enkelte negative afgrænsninger, ligesom den giver grundlag for bestemmelse af de problemstillinger, der i relation til et reformarbejde er behov for

5. Retten i øk ologisk perspektiv. Fra Z ahles m aterialesam ling i ret og etik, 1994, p. 377, 383ff.

6. Se også D a lb erg -L a rsen, M iljørettens grundspørgsmål, 1994, p. 61, 71f.

7. Retten i øk ologisk perspektiv. Fra Z ahles m aterialesam ling i ret og etik, 1994, p. 377, 378 og 384f. Se tillige Z a h le, Ø kologisk ret, Årsberetning R etsvidenskabelig institut B, 1990, p. 154.

8. Se herom: P a lm er-O lsen, Den retlige aktør: m ekanisk eller autonom ? JUR. 1996.29.

at belyse i gældende ret. Dette sammenfald mellem analysemodel og analysegenstand begrunder, at analysen af gældende ret i afhandlingens tredje del samtidig indeholder retspolitiske betragt­

ninger, hvis værdigrundlag er de i 2.9 anførte aksiomer.