Spiltræ  2

Nedenstående figur 4 viser samme sekventielle spil, som i den første model. Men i stedet for én generikaproducent, tillader modellen nu, at flere producenter kan indtræde. Således skal

originalproducenten gentage samme spil n antal gange afhængigt af antallet af potentielle generikaproducenter. De potentielle generikaproducenter, der kan indtræde i periode 2 er defineret ved 𝐺_!.

I dette spil, spiller original og generikaproducenten stadig et to-stadie-spil med fuldkommen information, som i den første model. Det interessante er nu, hvorvidt man kan argumentere for, at originalproducentens strategi ikke længere er at tilbyde en pay-for-delay-aftale men derimod at indgå i en retssag. Det vil endvidere kunne påvirke generikaproducentens overvejelser af, om de skal indtræde i første omgang. Som ved den første situation vil originalproducenten vælge den mulighed, der vil give den størst mulige forventede profit. Således vil originalproducenten foretrække en pay-for-delay-aftale, såfremt den forventede værdi ved en pay-for-delay-aftale overstiger den forventede værdi ved en retssag. Spørgsmålet bliver derved om forholdet omkring flere generikaproducenter vil få parterne til at vælge en anden strategi i forhold til det første spil.

Spillet løses igen ved at anvende baglæns induktion. Originalproducenten står overfor at skulle vælge imellem en pay-for-delay-aftale eller en retssag. Såfremt originalproducenten vælger at gå i en retssag ved den, at i tilfældet af at generikaproducenten vinder, vil 𝐺_!indtræde simultant fra tidspunktet fra afgørelsen. Det kan dermed ændre originalproducentens forventede pay-off, da

der ikke længere kun er to aktører på markedet, men n virksomheder, hvilket medfører, at markedet bevæger sig fra duopol til oligopol.

Figur 4 – Spiltræ 2, med flere aktører på markedet (egen tilvirkning)  

Ovenstående spil vil blive løst ud fra et ex ante perspektiv, således at overvejelserne knytter sig til de forventede konsekvenser før selve beslutningen. 𝐺_!har derved kun indflydelse på

originalproducenten og den første generikaproducents strategiske overvejelser i forhold til beslutningen om at indgå eller ikke at indgå i en pay-for-delay-aftale. For at originalproducenten skal ændre strategi skal det nye forventede pay-off ved at indgå i en retssag 𝑉_!!, overstige det nye forventede pay-off ved at indgå i pay-for-delay-aftale, 𝑉_!!. I de følgende to afsnit vil det blive undersøgt, hvorvidt et patents styrke vil påvirke parternes incitamenter i en situation med multipel indtrædelse.

I tilfælde af et stærkt patent (𝜃=1) samt muligheden for multipel indtrædelse

Når to parter indgår i en pay-for-delay-aftale, vil aftalen i sagens natur ikke blive offentliggjort.

Hvis parterne derimod vælger at indgå i en retssag, vil afgørelsen blive offentlig tilgængelig.

Dermed kan originalproducenten have incitament til at indgå i en retssag, såfremt 𝜃 er1, eller tæt på 1, da chancen for at vinde er stor. Herved kan den signalere til andre generikaproducenter at

  G  taber  med  ssh.𝜃    

G  vinder  med  ssh.  (1-­‐  ^𝜃)  

PFD  

O  Vælger  

Retssag  (Omkostninger  (C_G  og  C_O)  indtræffer)   G1  Vælger  

Indtræde   Ikke  indtræde  (Spillet  slutter)  

Gj  

Indtræde   Ikke  indtræde    

(VS𝑂!,  VS𝐺!)  

(VL𝑂!,  VL𝐺!)  

Originalproducenten  fortsætter  med   monopolprofit  i  T,  Generika  får  0  i   profit.    

en eventuel indtræden i løbet af periode T vil resultere i en vundet retssag for originalproducenten.

Hvis 𝜃 = 1, og der eksisterer multipel indtrædelse, vil originalproducenten derfor med sikkerhed vinde en retssag, der kan signalere til omverdenen at patentet er stærkt. Deres bedste strategi for originalproducenten er derved at vælge en retssag. Den vil ikke have incitament til at indgå i en pay-for-delay-aftale, medmindre R < 𝐶_!. Originalproducenten er derfor kun villig afgive en lille værdioverførsel R, i en pay-for-delay-aftale, da den forventede værdi i at indgå i en retssag ellers vil være større. Det vil derfor være en mindre realistisk betragtning, at originalproducenten vil vælge en pay-for-delay-aftale, hvis 𝜃 =1.  Herved kan det udledes, at R afhænger af 𝜃. Jo stærkere 𝜃, jo mindre er R. Givet at originalproducenten derfor har incitament til at vælge retssag, vil generikaproducenten vælge at blive ude. Således synes der, at være en ligevægt under disse antagelser.

Det næste spørgsmål bliver derved om det er realistisk at antage 𝜃 =1. Ud fra indledningen omkring det svage patent, blev der redegjort for, at et fuldkomment patent er yderst

udsædvanligt. Dernæst fremgik det i The Final Report, at der er forskel på originalproducentens succesrate i en retssag, afhængigt om der er tale om enten et molekylærpatent eller et

fremstillingspatent. I perioden fra 2000-2007 har originalproducenten vundet over 50% af gangen i sager, der vedrørte et molekylærpatent, hvorimod de sager, der vedrørte et fremstillingsprocent, var det blot i 30% af tilfældene.¹⁸⁶ Således er det langt fra hver gang et patent viser sig at være fuldkomment. Man kan derfor argumentere for, at hvor θ=1 ikke er en realistisk betragtning. I The Final Report fremgår det endvidere, at 91 % af retssagerne i perioden 2000-2007 var indledt af originalproducenten.¹⁸⁷ Således kan det dermed observeres, at indgå i en retssag ofte hænder, også selvom 𝜃 mindre en 1. Det vil dog kræve kendskab til de enkelte sager for at kunne udlede dette. En mere realistisk betragtning være at patentets styrke/svaghed ligger i intervallet mellem (0−1).

Ud fra The Final Report var 9% af retssagerne generikaproducenter, der udfordrede

originalproducenten. Usikkerheden omkring 𝜃 betyder at generikaproducenten står over for to forskellige udfald. Enten vil den tabe og dermed betale erstatning til originalproducenten for at

                                                                                                               

186 Ibid, s. 226, pkt. 630.

187 Pharmaceutical Sector Inquiry, Final Report, 8 July, 2009, European Commission, s. 206, pkt. 566.

overtræde dennes patentbeskyttelse, eller også vil den vinde, men vil samtidig stå over for en konkurrencesituation med 𝐺_!generikaproducenter, hvor profitten for den enkelte producent vil være lavere. Man kan således undre sig over at generikaproducenten udfordrer

originalproducentens patent i en retssag, selvom den første generikaproducent vil stå til at skulle konkurrere på et fuldkomment marked, i tilfælde af, at de vinder en patent sag. Under den amerikanske Hatch-waxman eksisterer der, som tidligere redegjort, 180-dages-reglen, hvorved den første generikaproducent opnår 180 dages eksklusivitet i perioden efter domstolens afgørelse.

I den periode vil der stadig være duopolprofit. En sådan regel eksisterer imidlertid ikke i EU. Ikke desto mindre kan den første generikaproducent alligevel opnå en duopolprofit i en kort periode efter domstolens afgørelse. For at en generikaproducent kan lancere den produkt på markedet skal den opnå en markedsføringstilladelse som i sidste ende vil medføre forsinkelser. I Europa kan virksomhederne opnå et patent, som er fælles anerkendt i EU.¹⁸⁸ I The Final Report fremgår det, at en sådan tilladelse kan medføre forsinkelser på helt op til et år.¹⁸⁹ Derfor vil

generikaproducenten som ”first mover” kunne opnå duopolprofit i denne periode indtil de andre generikaproducenter opnår deres markedsføringstilladelser. Under disse omstændigheder får generikaproducenten dermed yderligere et incitament til at udfordre originalproducenten.

I tilfælde af et svagt patent (𝜃 =0) samt multipel indtrædelse

Det andet yderpunkt er, hvor 𝜃=0. I tilfælde af at 𝜃 er 0, vil sandsynligheden for at vinde en retssag være nul. I denne situation vil originalproducenten have større incitament til at indgå i en pay-for-delay-aftale.

Såfremt originalproducenten vælger en pay-for-delay-aftale er forskellen fra standardmodellen nu, at originalproducenten også skal indregne den samlede størrelse af R, i forhold til antallet af generikaproducenter, der skal betales. Hvis det antages, at de andre generikaproducenter er lige så stærke som den første (f.eks. målt i form af finansielle midler), vil størrelsen på værdioverførslen per aftale derfor med stor sandsynlighed være lige så stor eller større. Det spil kan fortsætte n gange afhængig af, hvor mange generikaproducenter, som finder det profitabelt at indtræde.

Omvendt kan der også argumenteres for, at betalingen per generikaproducent vil være mindre, da deres forventede pay-off er mindre, taget i betragtning af, at flere generikaproducenter kan indtræde. Hvis det antages at generikaproducenten vil vinde en retssag, vil den ikke længere opnå                                                                                                                

188 MRP – Mutual Recognition Procedure

189 Pharmaceutical Sector Inquiry, Final Report, 8 July, 2009, European Commission, s. 463, pkt. 1366.

en duopolprofit i den efterfølgende periode, da andre generikaproducenter 𝐺_!, nu frit kan indtræde samtidig med den første generikaproducent. Det vil derfor betyde at

originalproducenten, når den skal overveje hvorvidt en pay-for-delay-aftale er det optimale valg, skal tage højde for ikke kun at skulle betale én, men flere generikaproducenter. Således vil originalproducenten ikke længere kun skulle betale en værdioverførsel R, men i stedet ^!_!!!𝑅_𝑗, hvor ^!_!!!𝑅_𝑗 >𝑅. Af gode grunde er det svært at definere selve størrelsen på R. I første spil så man, at generikaproducenten ville kræve en betaling, der gjorde dem indifferent mellem at vælge en pay-for-delay-aftale og en retssag. Således vil det kræve en betaling svarende til den forventede profit, såfremt generikaproducenten indgik i markedet under duopol. Under de nye antagelse vil markedssituationen ikke længere være karakteriseret ved duopol. Der vil i stedet eksistere fuldkommen konkurrence, således at generikaproducentens forventede pay-off ved en retssag 𝑉_!!, vil blive mindre. Derfor må det også betyde, at generikaproducenten vil kræve en mindre betaling i en pay-for-delay-aftale end under antagelsen om, at der kun er én generikaproducent, der kan indtræde.

Ud fra første model vil originalproducenten have incitament til at indgå i en pay-for-delay-aftale, såfremt værdioverførslen ikke oversteg 𝑅_!"# =𝑇  𝑀_!−𝑉_!". Set i lyset af, at det forventede pay-off for originalproducenten nu er mindre i tilfælde af en retssag, vil den umiddelbare observation være, at den vil være villig til at betale en større værdioverførsel end før, da markedet – i tilfælde af at en tabt retssag – vil være karakteriseret ved fuldkommen konkurrence.

Originalproducentens foretrukne strategi vil derfor kun være at indgå i en retssag i det tilfælde, hvor den forventede monopolprofit vil blive opslugt af størrelsen på de mange pay-for-delay-aftaler, ^!_!!!𝑅_𝑗. Dette scenarie vil teoretisk set ikke være umuligt, hvis man definerer markedet som hele EU/verden. Hvis man derimod afgrænser de enkelte markeder til hvert enkelt land, vil originalproducenten angiveligt have større chancer for at lave en ”market foreclosure” så at sige, hvor originalproducenten lykkedes med at betale alle generikaproducenterne fra at indtræde på markedet i de respektive lande og stadig finde det profitabelt. En originalproducent vil derfor stadig have incitament til at tilbyde flere pay-for-delay-aftaler, så længe den samlede værdi af betalingerne ikke overgår den profit, der kan opnås ved monopol samt de sparede omkostninger ved en retssag. Derved kan størrelsen på markedet også spille en rolle i originalproducentens incitament til at indgå i en pay-for-delay-aftale. Hvis indtrædelsesomkostningerne, F, er forholdsvis lave vil flere generikaproducenter finde det profitabelt at indtræde. Desto færre generikaproducenter til stede, desto større er muligheden for at originalproducenten kan betale

samtlige generikaproducenter fra at indtræde på markedet. Som tidligere gennemgået i den juridiske del, er originalproducentens tab ved generisk indtrædelse større end

generikaproducentens forventede gevinst ved at indtræde og konkurrere. Sagt med andre ord, så er den profit som originalproducenten kan opnå ved at få monopolprofit langt større end den betaling generikaproducenten tilbydes.

Givet at 𝜃=0 vil originalproducentens bedste strategi være at vælge at indgå i en pay-for-delay-aftale, såfremt de samlede betalinger ikke overstiger monopolprofitten samt de sparede

retssagsomkostninger. Generikaproducentens bedste strategi vil derfor også være at acceptere en pay-for-delay-aftale, da deres forventede profit ved en retssag er mindre taget i betragtning af multipel indtrædelse.

Overstående gennemgang har vist, at det er afgørende, om et patent er stærkt eller svagt i forhold til parternes adfærd. Patentets styrke/svaghed spiller derved en stor rolle i forhold til, om

parterne har incitament til at indgå i en pay-for-delay-aftale. Problematikken ligger derimod stadig i situationen, hvor patentets styrke/svaghed er i intervallet (0−1). At formode parternes adfærd, og dermed også hensigt, ud fra en antagelse om patentets svaghed 𝜃 =0 vil være

uhensigtsmæssigt, da der stadig er en usikkerhed forbundet med patentets styrke/svaghed. Det er således ikke muligt at kunne udlede betydningen af patentets svaghed/styrke, når det ligger i intervallet mellem (0−1) For at kunne undersøge det nærmere vil det kræve en dybere analyse af patentets tæt på reelle styrke.

Udvidelse af patentforligsrammen

Ud fra ovenstående kan man konkludere at både original- og generikaproducentens pay-off ændres når forholdet omkring flere generikaproducenter inddrages. Således vil det også medføre at rammen af patentforliget vil blive udvidet. Hvis patentets styrke er lav, vil risikoen for at originalproducenten taber retssagen til den første generikaproducent, tillægges en større værdi fra originalproducentens side. Originalproducenten vil nu acceptere en tidligere indtrædelse end før, da de dermed kan undgå risikoen for at 𝐺_!vil indtræde i tilfælde af at deres patent bliver vurderet ugyldigt. Ligeledes vil generikaproducenten være villig til at acceptere et senere

indtrædelsestidspunkt givet at den bliver kompenseret R, da den – i tilfælde af en vundet retssag –

skal dele markedet med de andre generikaproducenter. Dette vil påvirke indtrædelsestidspunktet E. Dette er illustreret i nedstående figur.

0 T

Figur 5 – Patentforligsramme med flere aktører på markedet (egen tilvirkning)

Forbrugervelfærden vil som tidligere nævnt øges, såfremt patentforliget medfører en tidligere indtrædelse fra generikaproducentens side sammenlignet med det forventede

indtrædelsestidspunkt ved en retssag 𝐸^∗. Såfremt E er før 𝐸^∗vil det tale for, at en pay-for-delay-aftale kan have positive samfundsøkonomiske effekter. Omvendt i en situationen hvor

generikaproducenten er villig til at acceptere et senere indtrædelsestidspunkt end oprindeligt (E ligger senere end 𝐸^∗) vil det også kunne resultere i en forringet forbrugervelfærd.  

Effekten af at indgå en pay-for-delay-aftale er dog ikke så ligefrem, som illustreret ovenfor.

Derimod må den siges at være mere tvetydig. På den ene side vil generikaproducenten kunne indtræde tidligere, end det tidspunkt originalproducenten normalt vil acceptere, hvilket vil forbedre forbrugervelfærden. På den anden side vil det få den konsekvens at

generikaproducenten derved ikke går i retten for at udfordre originalproducentens patent. Hvis en domstol havde fundet patentet ugyldigt ville de andre generikaproducenter frit kunne indtræde, hvorved der i resten af perioden ville være lavere priser, hvilket ville øge

forbrugervelfærden. Dette er dog kun ud fra antagelsen om, at patentet vil være ugyldigt i tilfælde af en retssag. Såfremt patentet vil have været gyldigt vil generikaproducenterne alligevel ikke kunne indtræde, og dermed vil det ikke kunne skade forbrugervelfærden, da pay-for-delay-aftalen er inden for patentets levetid.

O’s  nye  accept  af  E  

O’s  oprindelige  accept  af  E  

G’s  oprindelige  accept  af  E  

G’s  nye  accept  af  E  

E*  

Sammenfattende kan det konkluderes, at forholdet omkring flere generikaproducenter gør det mere komplekst at analysere de samfundsøkonomiske effekter ved en pay-for-delay-aftale.

Patentets styrke/svaghed har afgørende betydning for parternes strategiske adfærd. Det er dog ikke muligt at kunne forudse konsekvenserne i de situationer, hvor patentet ikke ligger i

yderpunkterne. Dette taler for at en til formål-analyse ikke er ønskværdig, da der ikke tages højde for de forskellige scenarier, der kan udspilles alt afhængig af patentets styrke/svaghed. Derudover har forholdet omkring multipel indtrædelse vist, at den udvider forhandlingsrammen mellem parterne. Både original- og generikaproducenten vil acceptere en tidligere/senere indtrædelse i forhold til modellen med kun én generikaproducent. Om det har en samfundsøkonomisk

skadelige effekt afhænger derfor af indtrædelsestidspunktet som igen afhænger af patentets styrke, parternes forventede profit og størrelsen på R.

In document Pay-for-delay-aftaler i medicinalbranchen (Sider 63-70)