Kapitel 7 -‐ Analyse af effekten af priskonkurrence og incitamenterne til at innovere
7.2 Diskussion af realistiske betragtninger
Hvis der gælder et per se forbud vil R være lig med 0, hvilket vil betyde at det forventet indtrædelsestidspunkt vil være tættest på det normativt korrekte indtrædelsestidspunkt, som er indtrædelsestidspunktet i fraværet af en pay-for-delay-aftale 𝐸∗=θT. Hvis der ikke er nogen pay-for-delay-aftale vil patentforligets omfang være mellem 𝜃 𝑇− !!
!!!!!≤𝐸≤ 𝜃 𝑇+!!
!! med et optimalt indtrædelsestidspunkt 𝐸∗.
Ud fra ovenstående model kan man derfor forstå, hvorfor konkurrencemyndighederne har stor fokus på pay-for-delay-aftaler. Ud fra modellens antagelser vil forbrugervelfærden være mindre under en pay-for-delay-aftale sammenlignet med det tilfælde, hvor parterne vælger at indgå i en retssag. Ligeledes, hvorfor der i økonomisk litteratur er argumenteret for, at en pay-for-delay-aftale har til formål at begrænse konkurrencen, såfremt værdioverførslen overstiger
omkostningerne ved en retssag.179 Modellen tager dog udgangspunkt i en række forsimplende antagelser, som ikke synes helt at afspejle den komplekse forhandlingssituation ved en pay-for-delay-aftale.
parterne aftale et indtrædelsestidspunkt i år 5. Dette indtrædelsestidspunkt kan bruges som benchmark til at vurdere andre mulige patentforligsaftaler. Ud fra en gennemsnitlig betragtning vil de aftaler, hvor indtrædelsestidspunktet ligger efter år 5, dermed være samfundsøkonomisk skadelige, da originalproducenten vil få monopolprofit i en længere end periode, end det ville have været tilfældet ved en retssag. Denne simple antagelse tager derved kun udgangspunkt i patentets forventede styrke, og derimod ikke relevante forhold, såsom risikoaversion,
asymmetrisk information eller usikkerheden af parternes forskellige opfattelse af patentets styrke.
I nedenstående afsnit søges der derved at inddrage disse forhold, for derefter at kunne udlede om det vil kunne ændre ovenstående konklusion. Da der i sagens natur ikke kan inddrages alle specifikke omstændigheder, er der af forfatteren udvalgt en række forhold, som formodes at have den største effekt på modellen.
Risiko aversion
At indgå i en retssag medfølger en stor risiko for både original- og generikaproducenten. Til at beskrive aktørernes adfærd, når det hersker usikkerhed om fremtidige udfald, kan man anvende begrebet risikoaversion.180 F.eks. vil en risikoavers virksomhed foretrække at modtage to millioner med sikkerhed, fremfor 50% chance for at få 1 million og 50% chance for at få 3 millioner.181 En risikoavers virksomhed vil derfor foretrække et sikkert udfald frem for et usikkert udfald med samme forventet værdi.182 Her til vil en risikoavers virksomhed være villig til at betale en
risikopræmie, for at undgå denne risiko. Dette koncept kan også overføres på situationen mellem original- og generikaproducenten, hvor risikopræmien er de ekstra omkostninger, der er
forbundet med usikkerheden ved at gå i en retssag. Her argumenterer Willig & Bigelow (2004), at ved at inddrage dette forhold, vil parternes forhandlingsramme udvides i forhold til, hvilket indtrædelsestidspunkt de er villige til at acceptere. Generikaproducenten vil være villig til at acceptere et senere indtrædelsestidspunkt, hvilket svare til et højere E i Severin & Wolfgang’s (2016) model. En risikoavers originalproducent vil derimod være villig til at tillade
generikaproducenten at indtræde på et tidligere tidspunkt end det forventende indtrædelsestidspunkt ved en retssag, hvortil E bliver mindre.
180 Pindyck, Robert S, Rubinfield, Daniel L, Microeconomics, Seventh Edition, s. 167.
181Det er virksomhedens beslutningskyndige individer, som antages at kunne blive påvirket af risikoforholdene, og ikke virksomheden i sig selv.
182 Pindyck, Robert S, Rubinfield, Daniel L, Microeconomics, Seventh Edition, s. 167.
I nedenstående figur 3 vises der, at inddragelsen af risikoaversion vil betyde at
originalproducenten kan være villig til at tillade generikaproducenten at indtræde før det forventede indtrædelsestidspunkt og generikaproducenten kan være villig til at indtræde senere end det normative indtrædelsestidspunkt, altså det tidspunkt de burde intræde. Parternes retssagsomkostninger vil også kunne skubbe omfanget af patentforliget, men er undladt fra figuren, da Kommissionen kategorisk har afvist at inddrage dette aspekt i sine undersøgelser, i hvert fald når det angår fritagelse efter TEUF artikel 101(3). Omfanget af patentforliget kan i princippet udvides indtil år 10 afhængig af størrelsen på R. 𝐸∗ er det normative
indtrædelsestidspunkt, hvorved indtrædelse efter dette tidspunkt vil skade forbrugervelfærden. Da en originalproducent kan være risikoavers, har den incitament til at aftale et indtrædelsestidspunkt tidligere end det normative indtrædelsestidspunkt, hvilket derved vil kunne forbedre
forbrugervelfærden.
Figur 3 – Patentforligsramme,- modificeret med egen tilvirkning, kilde: Dickey, Bret, Orszag, Jonathan, Tyson, Laura (2010)
Man kan derved argumentere for, at forbrugervelfærden øges under disse omstændigheder.
Omvendt, da generikaproducenten også er villig til at indtræde på et senere tidspunkt end det normative indtrædelsestidspunkt, vil det kunne lede til en lavere forbrugervelfærd, såfremt
parterne indgår en aftale om generikaproducentens indtrædelse efter 𝐸∗. Det er derfor ikke muligt at udelede om indtrædelsestidspunktet enten vil være før eller efter 𝐸∗. Pointen er i midlertidig at nogle pay-for-delay-aftaler vil kunne have en positiv samfundsøkonomisk effekt, set i lyset af at
Patentforlig
År 1 E* -‐ Normative
indtrædelsestidspunkt År 10
Patentets udløb
Patentforlig originalproducenten vil foretrække fremfor en retssag Patentforlig generikaproducenten vil foretrække frem for en retssag
Patentforlig, som er i forbrugerens interesse
Omfanget af patentforliget
Patentforlig med højere forbrugervelfærd
risikoavers adfærd vil kunne betyde, at parterne har incitament til at aftale et indtrædelsestidspunkt, der er tidligere end 𝐸∗.
Asymmetrisk information
Et andet afgørende forhold som den oprindelig model heller ikke tager højde for, er parternes information. Både original- og generikaproducenten ligger højst sandsynligt inde med
information, som den anden part ikke har. En generikaproducent vil f.eks. kunne ligge inden med informationer af dens evne til at producere en generisk version af originalproducentens produkt, som originalproducenten af gode grunde ikke har kendskab til. Det kunne f.eks. være
produktionsproblemer, som vil kunne forsinke generikaproducentens indtrædelsestidspunkt.183 Originalproducenten på den anden side vil også kunne besidde informationer om f.eks.
produktets livscyklus. F.eks. var Lundbeck klar med deres produktafløser Escitalopram til at tage overfor Citalopram. Med udgangspunkt i figur 3 vil begge parter derfor kunne acceptere et tidligere/senere tidspunkt end under normale omstændigheder. Forligsrammen vil derfor blive udvidet, og kan således både tale for at en pay-for-delay-aftale kan øge forbrugervelfærden, og samtidig også i mod, såfremt generikaproducentens indtrædelse sker senere end 𝐸∗.
Forskellig opfattelse af patentets styrke
En tredje faktor kan være parternes forskellige opfattelser af et patents styrke. I modellen af Severin & Wolfgang (2016) antages det, at parterne kender patentets sande styrke eller at de har den samme subjektive opfattelse af et patents styrke, hvilken i virkeligheden nok aldrig ville kunne ske. Hvis f.eks. en generikaproducent tror den har 75% chance for at vinde en patentsag, men i virkeligheden kun har 50% chance for at vinde, vil en generikaproducent ikke være villig til at acceptere det indtrædelsestidspunkt som originalproducenten ville tilbyde grundet deres forskellige opfattelse af patentets styrke.184 Her vil en værdioverførsel være med til at lukke hullet mellem de to parter, hvorved de kan blive enige om et indtrædelsestidspunkt. Omvendt kan man også argumentere for, at originalproducenten kan have en for optimistisk opfattelse af styrken på dens patent, hvilket vil medføre at forhandlingsrammen reduceres.185
183 Dickey, Bret, Orszag, Jonathan, Tyson, Laura. 2010. An economic Assessment of patent settlements in the pharmaceutical industry, s. 383.
184 Dickey, Bret, Orszag, Jonathan, Tyson, Laura. 2010. An economic Assessment of patent settlements in the pharmaceutical industry, s. 395
185 Ibid
Sammenfattende kan man argumentere for at ved inddragelse af en række realistiske betragtninger, vil parterne, under nogle omstændigheder, have incitament til at aftale et indtrædelsestidspunkt tidligere end tidspunktet ved en retssag. Det taler for, at aftaler også kan have positive samfundsøkonomiske effekter. At behandle alle pay-for-delay-aftaler som en til formålsbegrænsning, er således ubegrundet.
I de hidtidige afgørelser på pay-for-delay-aftaler synes Kommissionen at have tillagt sig samme udgangspunkt som Lemley & Shapiro (2005). At formode at et patent vil være ugyldigt ud fra en gennemsnitlig betragtning i fraværet af en pay-for-delay-aftale synes at være upræcist, da man derved forbyder pay-for-delay-aftaler. Det gælder både hvor indtrædelsestidspunktet er før, sammenlignet med en retssag, og hvor originalproducenten vil kunne have vundet i en retssag.
Kommissionens undersøgelse af patentets svaghed tager udgangspunkt i en hypotetisk verden, hvor en pay-for-delay-aftale ikke har fundet sted, og ud fra patentets forventede styrke vurderer man derved, om der i sådan et scenarie er mere eller mindre konkurrence. Realistisk set vil der være mange forskellige udfald i fraværet af pay-for-delay-aftaler og konkurrencemyndighederne må derfor vurdere hvilket af disse scenarier, der er mest sandsynlige. Derved må den foreløbige konklusion være, at pay-for-delay-aftaler også kan medføre positive samfundsøkonomiske effekter.