Kapitel 7 -‐ Analyse af effekten af priskonkurrence og incitamenterne til at innovere
7.4 Effekten på incitamenterne til at innovere
Sammenfattende kan det konkluderes, at forholdet omkring flere generikaproducenter gør det mere komplekst at analysere de samfundsøkonomiske effekter ved en pay-for-delay-aftale.
Patentets styrke/svaghed har afgørende betydning for parternes strategiske adfærd. Det er dog ikke muligt at kunne forudse konsekvenserne i de situationer, hvor patentet ikke ligger i
yderpunkterne. Dette taler for at en til formål-analyse ikke er ønskværdig, da der ikke tages højde for de forskellige scenarier, der kan udspilles alt afhængig af patentets styrke/svaghed. Derudover har forholdet omkring multipel indtrædelse vist, at den udvider forhandlingsrammen mellem parterne. Både original- og generikaproducenten vil acceptere en tidligere/senere indtrædelse i forhold til modellen med kun én generikaproducent. Om det har en samfundsøkonomisk
skadelige effekt afhænger derfor af indtrædelsestidspunktet som igen afhænger af patentets styrke, parternes forventede profit og størrelsen på R.
kan få dem ud af konkurrencepresset i en midlertidig periode (den såkaldte escape competition effekt). Modsat eksisterer der også en sammenhæng mellem konkurrencen og graden af
innovation, hvor et for stort konkurrencepres vil reducere virksomhedernes incitament til at innovere. Det gør sig typisk gældende, hvor konkurrenceintensiteten indebærer at den fremtidige profit, der er forbundet med innovationen, enten begrænses eller reduceres forholdsvis hurtigt.192 Der er derfor argumenteret for, at udstedelse at et stærkt og bredt patent er afgørende for, at incitamenterne til at innovere, sikres.193 Dette argument synes dog at være en anelse unuanceret, da et marked med meget lidt konkurrence også vil kunne skabe en ineffektiv allokering af samfundsøkonomiens ressourcer. Der eksisterer således ikke en entydigt opfattelse af, hvorledes øget konkurrence påvirker innovationen.
I litteraturen er det ligeledes blevet diskuteret hvilken markedsstruktur, der fremmer innovationen mest muligt. Schumpter (1942) hævdede at et markedssystem, hvor der er en balance mellem monopol og oligopol, giver det bedste grundlag for innovation. Han gik dermed imod den neoklassiske teori om fokus på statisk konkurrence, hvorved markedet siges at være efficient når den overnormale profit er konkurreret væk og der eksisterer fuldkommen
konkurrence. Ifølge ham må man acceptere monopoler som et nødvendigt onde, hvis virksomheder skal tilskyndes til at innovere. Modsat har Arrow (1962), argumenteret for den såkaldte ”replacement effekt”, som går ud på, at ved monopol har virksomhederne en mindre tilbøjelighed til at investere i F&U, end en virksomhed på et markedet med fuld konkurrence, da monopolisten kannibaliserer dens egen profit ved udviklingen af nye produkter. Monopolisten vil derfor ikke have incitament til at investere i F&U.
De forskellige beskyttelseshensyn har resulteret i en konflikt mellem patent-og
konkurrencelovgivningen i relation til pay-for-delay-aftaler. Her har et af argumenterne været, at konkurrencemyndighedernes indblanding i patentets beskyttelsesomfang underminerer
patentlovgivningens formål, særligt når det medfører, at et patents beskyttelsesomfang
reduceres.194 Det vil få den konsekvens, at virksomhederne ikke har incitament til at investere i
192 Finansministeriet (2016). Økonomisk analyse: Produktivitet og Konkurrence.
193 Merges, Robert P & Nelson, Richard R (1992). Market Structure and Technical Advance: The Role of Patent Scope Decisions, i Jorde, Thomas M. & Teece, David Antitrust Innovation and Competitiveness, Oxford University Press.
194 Langefield, James (2013). Evaluating the Size of ”Reverse Payments” In light of the Supreme Court´s decision in FTC v. Actavis. Navigant Economics & Loyola University.
F&U, da usikkerheden omkring patentets levetid vil øge risikoen for, at de ikke får en profit, som dækker deres udviklingsomkostninger.
Et stærkt patent vil kunne øge incitamenterne for virksomhederne til at investere i F&U, hvilket på den lange bane kan resultere i en bedre teknologisk udvikling. Omvendt vil det også medføre at patentholderen vil kunne få en markedsdominans i en længere periode end tilsigtet, hvilket vil resultere i en lavere grad af økonomisk efficiens.195 Derved synes der at være enighed om at patentets beskyttelsesomfang ikke må være for lille, men heller ikke for stor. Argumentet om at et forbud mod pay-for-delay-aftaler vil reducere originalproducenternes incitament til at innovere kan derfor ikke stå alene, da man også kan risikere, at en patentholder vil få for store incitamenter med et patent med for lang levetid, hvilket vil skade forbrugervelfærden. Den optimale
patentperiode afhænger derfor af flere forskellige faktorer herunder navnlig dødsvægtstabet i patentperioden, værkshøjden af opfindelsen, omkostningerne i forbindelse med F&U og den generelle konkurrence på markedet.196 Hvis dødvægtstabet er lavt, og den forventede værdi af opfindelsen er høj, vil det kunne tale for en længere periode for patentbeskyttelsen.
Når en virksomhed vælger at investere i F&U, vil den estimere det fremtidige afkast i forbindelse med et nyt produkt. I denne beregning indgår risikoen for at en domstol på et senere tidspunkt vil finde patentet ugyldigt. Hvis nutidsværdien af den fremtidige profit overstiger de forventede omkostninger ved F&U vil en virksomhed have incitament til at investere. Derfor er både patentets omfang og dets levetid afgørende faktorer i det samlede regnestykke for virksomheden.
En restriktiv tilgang til patentforligsaftaler skaber begrænsninger i parternes fleksibilitet ved at indgå aftaler, som ellers ville kunne stabilisere denne risiko. Dermed vil
konkurrencemyndighedernes angreb på patentets beskyttelsesomfang bidrage til en yderligere risiko for patentholderen, som i sidste ende kan afholde den fra at investere i første omgang.
7.4.1 Vil en restriktiv tilgang til pay-‐for-‐delay-‐aftaler fjerne incitamentet til at innovere?
Overstående gennemgang giver derfor anledning til spørgsmålet om en pay-for-delay-aftale vil kunne øge incitamenterne til at innovere eller om fraværet af aftalen vil have modsatte effekt?
Hidtil har der været argumenter, som både taler for og imod. Taget sagens kompleksitet i
betragtning synes en ren teoretisk besvarelse ikke at være mulig. For at svare på dette spørgsmål, tilnærmelsesvis, vil det efter forfatterens opfattelse kræve, at der indsamles empirisk materiale,
195 Cabral, B, M, Luís, Introduction to Industrial Organization, s. 303
196 Maskus, K.E. 2001. Intellectual property rights in the global economy, s. 8
som kan understøtte den ene eller den anden konklusion. Ved en pay-for-delay aftale øges originalproducentens forventede profit som konsekvens af at generikaproducentens muligheder for at udfordre begrænses. Såfremt den forventede profit overstiger den værdi patentets
beskyttelse giver i sig selv, kan der argumenteres for, at en pay-for-delay-aftale kan resultere i for store incitamenter til F&U, hvilket kan betyde at virksomheden får et for langt patent. Det vil derfor kunne have en negativ effekt på forbrugervelfærden. Omvendt kan argumentet om at et per se forbud på pay-for-delay-aftaler kan hæmme originalproducentens incitament til at innovere i princippet også holde. Muligheden for at indgå en sådan aftale vil skabe sikkerhed og stabilitet i forhold til den forventede profit, der kan opnås i monopolperioden. Imidlertid synes dette argument kun at kunne gøre sig gældende såfremt originalproducenten er i stand til at ekskludere hele markedet. Hvis originalproducenten står over for gentagende indtrædelse, fra potentielle generikaproducenter, vil det at betale én generikaproducent fra at indtræde på markedet, angiveligvis ikke kunne øge originalproducentens incitament til at innovere, da andre
generikaproducenter blot vil indtræde senere hen. Således vil argumentet om at en pay-for-delay-aftale vil kunne øge originalproducenternes incitament til at innovere kræve at
originalproducenten er i stand til at lave en ”market foreclosure”, hvorved de skal betale samtlige generikaproducenter, der påtænker at indtræde på markedet. Som tidligere redegjort eksisterer denne mulighed ikke i Europa - i hvert fald ikke på samme måde som i USA, hvor 180-dages- reglen gælder.
Det trade-off af at beskytte konkurrencen på kort sigt og skabe incitamenter til innovation på den lange bane må siges at være utroligt kompleks. Således er litteraturen, der beskriver pay-for-delay-aftalers effekt på incitamenterne til at innovere, sparsom. 197 Der synes derfor ikke at være et entydigt argument for hvilken effekt, pay-for-delay-aftaler vil have på originalproducenternes incitamenter til at innovere. Der vil derfor kræves en dybdegående analyse, førend man kan drage yderligere konklusioner. Et andet forhold, som også er interessant at undersøge, er hvorvidt en restriktiv tilgang til pay-for-delay-aftaler vil reducere generikaproducenternes incitament til at udfordre originalproducenternes potentielt ugyldige patenter. I USA har man 180-dages-reglen, hvilket opfordre generikaproducenten til at udfordre originalproducenten, da de her vil få 180 dages eksklusivitet, såfremt patentet er fundet ugyldigt. Det kunne derfor være interessant at undersøge, hvilke konsekvenser det ville få i EU, hvis en lignende regel blev indført.
197 Elhauge, Einer, Krüger, Alex (2012) Solving the Patent Settlement Puzzle.