Spiltræ

I den virkelige verden vil originalproducenten reagere når generikaproducenten har påbegyndt dens træk. Ofte vil originalproducenten endda reagere før indtrædelse, såfremt de bliver opmærksom på at generikaproducenten er begyndt at forberede sig på en indtrædelse, f.eks. i form af en ansøgning om markedsføringstilladelse. I dette spil antages det dog at indtrædelse også omfatter generikaproducentens aktive handlinger inden indtrædelse. Den ene spiller træffer derved dens beslutning før den anden spiller. Ved hjælp af baglæns induktion kan man derved analysere aktørernes strategiske adfærd. I nedenstående figur 2 opstilles et spiltræ, hvorved spillet kan analyseres bagfra ved at starte i slutningen af spillet og bevæge sig tilbage. Man starter derved med den spiller, der bevæger sig sidst. Spillet er kendetegnet ved en ekstensiv form, således at parterne foretager deres strategiske valg på forskellige tidspunkter.¹⁷⁴ For at løse spillet ved baglæns induktion kræves det, at en spiller kan forudse hvad spilleren selv og de andre aktører vil gøre i fremtiden, under visse omstændigheder.¹⁷⁵ Spiller 1 vælger derfor dens træk ud fra hvad spiller 2 gør, under de omstændigheder, der er bedst for spiller 1. F.eks. hvis generikaproducenten skal tage en beslutning i stadie 1, om den skal indtræde eller blive ude af markedet, vil den da overveje, hvad originalproducentens træk vil være, hvis den vælger at indtræde på markedet.

Generikaproducenten vil kun indtræde, hvis den forventede gevinst ved at indtræde opvejer de forbundne omkostninger ved at indtræde.

Originalproducenten vælger den mulighed, der vil resultere i den størst mulige forventede profit.

Således vil originalproducenten foretrække en pay-for-delay-aftale, såfremt den forventede værdi ved en pay-for-delay-aftale (𝑉_!") overstiger den forventede værdi ved en retssag (𝑉_!"). Ligeledes vil generikaproducenten vælge at acceptere en pay-for-delay-aftale såfremt den forventede værdi ved en pay-for-delay-aftale (𝑉_!") er større end den forventede værdi ved en retssag (𝑉_!"). Hver part vil derfor sammenligne omkostninger og profit ved at gå ind i enten en retssag eller en

174 Knudsen, Christian, Økonomisk metodologi, Bind 2, s. 103.

175 Mungan, Murat. C (2013) – Reverse Payments, Perverse Incentives, Harvard Journal of Law &

Technology, s. 38.  

for-delay-aftale. Hvis generikaproducenten indtræder, får den derudover en fast omkostning F (har dog ingen påvirkning i spillet) i forbindelse med produktion af produktet.

I dette spil, spiller original- og generikaproducenten et to-stadie-spil med perfekt information:

- Stadie 1: Generikaproducenten (G) beslutter om den vil indtræde på markedet (E) eller blive ude. Hvis den ikke indtræder slutter spillet, og originalproducenten fortsætter med at opnå monopolprofit i patentets levetid.

- Stadie 2: Når originalproducenten (O) observerer indtrædelse beslutter den enten at gå i en retssag (L) eller indgå i forhandling med generikaproducenten (S). I dette spiltræ er forhandlinger kendetegnet ved en pay-for-delay-aftale (PFD), som tilbydes af

originalproducenten til generikaproducenten.

I stadie 2 antages det derfor, at der er to muligheder for O:

• Observér G´s indtrædelse og tilbyder en pay-for-delay-aftale (S)

• Observér G´s indtrædelse, indgiv søgsmål og fortsæt i en retssag (L)

Med udgangspunkt i Severin og Wolfgang’s model antages det, at parterne kender patentets sande styrke θ. Således hvis θ er 0, vil originalproducenten ikke have incitament til at indgå i en retssag, da de derved taber med sikkerhed og får 𝐷_!. Hvis θ derimod er 1, vil originalproducenten i stedet foretrække en retssag, da de er sikre på at få monopolprofit i tiden efter. θ  repræsenterer derfor usikkerheden omkring udfaldet ved en retssag. En pay-for-delay-aftale vil derimod fjerne usikkerheden omkring θ, således at originalproducenten får 𝑀_! med sikkerhed.

Figur 2 – Spiltræ 1, med to aktører på markedet (egen tilvirkning)

Originalproducentens forventede værdi ved at indgå i en retssag vil være 𝑉_!"=θ𝑇𝑀_!+ 1−θ 𝑇𝐷_! −𝐶_! og den forventede værdi for generikaproducenten vil være 𝑉_!" = 1− θ 𝑇  𝐷_! −𝐶_!. Den forventede værdi ved en pay-for-delay-aftale for originalproducenten er derimod givet ved 𝑉_!" =𝐸𝑀_!+ 𝑇−𝐸 𝐷_!−𝑅 og for generikaproducenten 𝑉_!" = 𝑇−𝐸 𝐷_!+ 𝑅. For at generikaproducenten vil gå med til en sådan aftale skal de mindst have en betaling, der er lige så stor som den forventede værdi ved en retssag. Generikaproducenten vil derfor vælge et patentforlig frem for en retssag, hvis de modtager en minimum betaling 𝑅_!"# =𝑉_!"= 1− 𝜃   𝑇𝐷_! − 𝐶_!. Omvendt vil originalproducenten kun være villig til at betale det, der svarer til dens monopolprofit minus den forventede værdi ved at indgå i en retssag 𝑅_!"# =𝑇  𝑀_!−𝑉_!"=

1−𝜃  𝑇   𝑀_!−𝐷_! +  𝐶_!. Derfor vil omfanget af en pay-for-delay-aftale være i mellem

1−𝜃   𝑇𝐷_! −𝐶_! ≤𝑅≤ 1−𝜃  𝑇 𝑀_!−𝐷_! +𝐶_!.  

Såfremt betalingen ikke overstiger 𝑅_!"#  vil originalproducenten foretrække en pay-for-delay-aftale, da den med en pay-for-delay-aftale får den ekstra profit (𝑀_! > 𝐷_!+  𝐷_!) samt de sparede sagsomkostninger 𝐶_!.  Originalproducenten vil derfor vælge at tilbyde generikaproducenten en pay-for-delay-aftale, da den ved generikaproducenten vil have incitament til at acceptere den, hvis

𝑅_!"# er opfyldt. Givet at originalproducenten vælger en pay-for-delay-aftale vil

generikaproducentens valg derfor være enten at vælge mellem at blive ude og dermed få nul i profit eller at indtræde og få en forventet værdi på 𝑉_!" = 𝑇−𝐸 𝐷_!+𝑅. I og med 𝑉_!" >0 vil

(VSO,  VSG)   (VLO,  VLG)  

G  taber  med  ssh.  (𝜃)  

G  vinder  med  Ss.  (1-­‐  ^𝜃)  

PFD  

O  Vælger  

Retssag  (  Omkostninger  (C_G  og  C_O)  indtræffer  )  

Originalproducenten  fortsætter  med  monopolprofit  i  T,            Generika  får  0  i  profit.    

G  Vælger  

Indtræde   Ikke  indtræde  (Spillet  slutter)  

generikaproducenten vælge at indtræde, da dette er dens bedste svar givet originalproducentens bedste træk er en pay-for-delay-aftale. Omvendt, givet at generikaproducenten vælger indtrædelse og accepterer en for-delay-aftale, vil originalproducentens bedste valg være at tilbyde en pay-for-delay-aftale. Ligevægtsbetingelsen er dermed opfyldt ved at de begge parter vælger at indtræde i en pay-for-delay-aftale indtil periodens udløb, da ingen spillere kan få et højere payoff ved skift af strategi, givet ud fra hinandens valgte strategi. Her vil deres maksimerede profit være 𝑉_!"+ 𝑉_!"

=  𝐸𝑀_!+ 𝑇−𝐸  (𝐷_!+𝐷_!).

Det kan herefter vises, at forbrugervelfærden vil være mindre under en pay-for-delay-aftale, da den forventede forbrugervelfærd ved en retssag, 𝑊_! = 𝜃𝑇𝑊_! + 1−𝜃 𝑇  𝑊_! , er større end den forventede forbrugervelfærd ved en pay-for-delay-aftale, 𝑊_!=(𝐸𝑊_! + 𝑇−𝐸  𝑊_!). Ved at regne forskellen i forbrugervelfærd ud, 𝑊_!−𝑊_! =𝑇𝑊_!− 𝜃  𝑇  𝑊_!+ 1−𝜃  𝑇  𝑊_! = 1−

𝜃  𝑇  (𝑊_!−𝑊_!)<0, ses det at forbrugeren vil være dårligere stillet sammenlignet med en

retssag, givet at forbrugervelfærden under monopol, er mindre end i et marked med to (eller flere) spillere.

Severin og Wolfgang (2016) tager herefter udgangspunkt i om en pay-for-delay-aftale reguleres efter et per se forbud eller ikke.¹⁷⁶ Såfremt der ikke gælder et per se forbud vil begge parter maksimere deres profit ved at aftale en indtrædelse ved udløbet af patentet 𝐸 >𝐸^∗=θT,¹⁷⁷ hvor den samlede profit svarer til profitten under 𝑀_!. Her argumenterer Severin og Wolfgang (2016) for, at ved at undersøge forholdet mellem E og R, kan der udledes, at desto større

værdioverførslen er, desto højere er sandsynligheden for at der aftales et senere

indtrædelsestidspunkt. Dette er i overensstemmelse med ”The Supreme Court’s” udtalelse i Actavis, hvor de ligger vægt på at størrelsen på værdioverførslen er et udtryk for et patents styrke/svaghed.¹⁷⁸ Under antagelsen om, at pay-for-delay-aftaler er tilladte, vil det tidligste indtrædelsestidspunkt som originalproducenten vil acceptere være 𝐸_!"# =𝜃  𝑇− ^!!!!

!!!!!,imens det seneste tidspunkt generikaproducenten vil acceptere være 𝐸_!"# =𝜃  𝑇+^!!!!

!! . Ved at øge R kan originalproducenten derved forsinke generikaproducentens indtrædelse yderlig.

176 Begrebet ”Per se” forbud forklares i bilag 1.

177  𝐸^∗ defineres som θT, der ville have været indtrædelsestidspunktet såfremt parterne var gået i en retssag.

178 Flertallet i ”The Supreme Court” i Actavis, har brugt størrelsen på værdioverførslen som en proxy til at vurdere sandsynligheden for et patents styrke, for derved at udlede effekten på forbrugervelfærden.

Hvis der gælder et per se forbud vil R være lig med 0, hvilket vil betyde at det forventet indtrædelsestidspunkt vil være tættest på det normativt korrekte indtrædelsestidspunkt, som er indtrædelsestidspunktet i fraværet af en pay-for-delay-aftale 𝐸^∗=θT. Hvis der ikke er nogen pay-for-delay-aftale vil patentforligets omfang være mellem 𝜃  𝑇− ^!!

!!!!!≤𝐸≤  𝜃  𝑇+^!!

!! med et optimalt indtrædelsestidspunkt 𝐸^∗.

Ud fra ovenstående model kan man derfor forstå, hvorfor konkurrencemyndighederne har stor fokus på pay-for-delay-aftaler. Ud fra modellens antagelser vil forbrugervelfærden være mindre under en pay-for-delay-aftale sammenlignet med det tilfælde, hvor parterne vælger at indgå i en retssag. Ligeledes, hvorfor der i økonomisk litteratur er argumenteret for, at en pay-for-delay-aftale har til formål at begrænse konkurrencen, såfremt værdioverførslen overstiger

omkostningerne ved en retssag.¹⁷⁹ Modellen tager dog udgangspunkt i en række forsimplende antagelser, som ikke synes helt at afspejle den komplekse forhandlingssituation ved en pay-for-delay-aftale.