Pay-for-delay-aftaler i medicinalbranchen
(Pay-for-Delay-Agreements in the Pharmaceutical Sector)
Forfatter: Jakob Kongstad Uddannelse: Cand.merc.jur CPR: 230389-‐2373
Vejledere:
Juridisk: Michael Høg Riis Økonomisk: Kathrine T. Bløcher
Dato: 17/05 2016
Master Thesis
Antal anslag: 181.777 Antal normalside: 80
Abstract
The purpose of this thesis is to examine the legal status of pay-for-delay-agreements in the pharmaceutical sector within the area of competition law in EU. The problem stems from the conflicting views in the intersection of Intellectual Property Law and Competition Law, thus why Pay-for-delay-agreements are a highly debated antitrust topic right now
Pay-for-delay-agreements arise in patent settlements in which an originator (the patent holder) provides compensation to a generic manufacturer (the patent infringer), and in return get the generic manufacturer to delay or refrain from entering the market. Such an agreement might involve antitrust limitations, where parties agree upon sharing the monopoly profit rather than competing. Consequently, pay-for-delay agreements can result into higher market prices, which in turn will harm the consumer welfare.
In 2009, The EU Commission enacted a sector report, which investigated the alleged obstacles in the industry. In particular, the findings of the report were related to patent settlements in which an originator makes a lump sum to a generic manufacturer. Some years later, The European Commission opened their first cases against J&J, Lundbeck and Servier, all with the same result, identifying them as an infringement by object without the need for an effect-based analysis. Thus, this thesis examines whether this kind of agreements in general should be treated as restriction by object.
First, the thesis presents different methods for identifying an object infringement in relation to recent development in case law. Secondly, whether The EU Commission’s object restrictions within pay-for-delay agreements can be justified taking recent development in the case law into account. Comparing with the case law in the United States, the thesis then discusses if a similar approach should be applied in Europe. The economic part subsequently designs an analytical framework, which evaluates the competitive effects of pay-for-delay-agreements. The analysis reveals that under certain circumstances, a pay-for-delay-agreement might benefit the consumer welfare. While continued scrutiny on pay-for-delay-agreements is of critical importance, broad interpretations of such agreements are inappropriate. Hence, more case- by-case investigations and in-depth analysis would determine the harm more accurately.
Indholdsfortegnelse
Abstract ... 2
Kapitel 1 -‐ Introduktion ... 5
Indledning ... 5
1.1 Indledning ... 5
1.2 Problemformulering ... 6
1.2.1 Juridisk problemformulering ... 6
1.2.2 Økonomisk problemformulering ... 6
1.2.3 Retspolitisk problemformulering ... 6
1.3 Synsvinkel ... 6
1.4 Afgrænsning ... 6
1.5 Metode ... 7
1.5.1 Juridisk metode ... 7
1.5.2 Økonomisk metode ... 8
1.5.3 Den interdisciplinære metode ... 9
1.6 Struktur for afhandlingen ... 9
Kapitel 2 – Patentforligsaftaler ... 11
Introduktion til pay-‐for-‐delay-‐aftaler ... 11
2.1 Pay-‐for-‐delay-‐aftaler ... 11
2.2 Kommissionens opfattelse af patentforligsaftaler ... 12
Kapitel 3 -‐ Konkurrencebegrænsende aftaler indenfor EU ... 14
Konkurrencebegrænsende aftaler ... 14
3.1 TEUF artikel 101 ... 14
3.2 Til formål-‐begrebet ... 15
3.2.1 Aftalens indhold ... 16
3.2.2 Hensigten med aftalen ... 17
3.2.3 Den økonomiske og retlige sammenhæng (kontekstuelle metode) ... 18
3.2.4 Udvidelse af den kontekstuelle metode ... 18
3.3 Hvilken retning bevæger retspraksis sig? ... 20
3.4 Sammenfatning på til Formål-‐begrebet ... 21
Kapitel 4 -‐ Analyse af Pay-‐for-‐delay-‐aftaler ... 23
Pay-‐for-‐delay-‐aftaler ... 23
4.1 Kommissionens afgørelser om Pay-‐for-‐delay-‐aftaler ... 23
4.1.1 COMP/AT 39226 Lundbeck ... 24
4.1.2 COMP/AT 39612 J&J ... 25
4.1.3 COMP/AT 39685 Servier ... 25
4.2 Kan pay-‐for-‐delay-‐aftaler siges at have til formål at begrænse konkurrencen? ... 26
4.3 Analyserammen i Lundbeck ... 29
4.4 Det kontrafaktiske scenarie ... 33
4.5 Overensstemmelse med CB dommen ? ... 36
4.6 Skal en til følge-‐analyse anvendes? ... 38
4.7 Sammenfatning på pay-‐for-‐delay-‐aftaler ... 39
Kapitel 5 -‐ Gennemgang af metode og retspraksis i USA ... 41
Komparativ analyse ... 41
5.1 Komparativ analyse af den amerikanske og europæiske tilgang ... 41
5.1.1 FTC v Actavis, Inc ... 41
5.2 Skal EU tilpasse sig den amerikanske tilgang? ... 42
5.3 Sammenfatning på pay-‐for-‐delay aftaler ... 44
Kapitel 6 – Økonomisk analyse ... 45
6.1 Indledning ... 45
6.2 Litteraturgennemgang ... 47
6. 3 Problemstillingen omkring det svage patent ... 49
Kapitel 7 -‐ Analyse af effekten af priskonkurrence og incitamenterne til at innovere ... 51
7.1 Effekten på forbrugervelfærden gennem priskonkurrence ... 51
Betegnelser ... 52
Antagelser: ... 52
7.1.1 Spiltræ ... 54
7.2 Diskussion af realistiske betragtninger ... 58
7.3 Forholdet omkring flere generikaproducenter ... 62
7.3.1 Spiltræ 2 ... 63
7.4 Effekten på incitamenterne til at innovere ... 70
7.4.1 Vil en restriktiv tilgang til pay-‐for-‐delay-‐aftaler fjerne incitamentet til at innovere? ... 72
7.5 Sammenfatning ... 74
Kapitel 8 – Konklusion ... 76
Litteraturliste ... 79
Kapitel 1 -‐ Introduktion
Indledning 1.1 Indledning
En velfungerende medicinalsektor i EU er afgørende for, at borgerne får adgang til innovativ og sikker medicin til overkommelige priser1. Medicinalindustrien er en af de mest innovative sektorer i EU, hvilket automatisk også kræver store investeringer2. På den ene side står de virksomheder, som typisk investerer og udvikler i nye originale lægemidler (herefter
originalproducenterne). Når originalproducenterne udvikler et nyt lægemiddel, søger de om patent for at opnå en eneret til at markedsføre og sælge sine produkter i en vis periode. På den anden side står de generiske producenter (herefter generikaproducenterne), der kopierer de originale lægemidler. Originalproducenterne har i de sidste mange år haft store
udfordringer, da patenterne på mange af deres blockbuster lægemidler3 er ved, eller allerede er udløbet. Her har det vist sig svært for originalproducenten at erstatte de gamle produkter med nyere innovative produkter. Det har gjort at originalproducenterne i langt højere grad er afhængige af deres nuværende etablerede produkter på markedet. Medicinalvirksomhederne er grundet de store investeringer og den lange innovationsproces i forbindelse med
udviklingen af et nyt produkt afhængige af patentsystemets funktionalitet. Det er netop i patentets levetid, at originalproducenten har mulighed for at få dækket nogle af de mange omkostninger de har i forbindelse med forskning og udvikling (herefter F&U). Samtidigt er effektiv og billig medicin afgørende faktorer for, at medlemsstaterne i EU opnår den bedst mulige sundhedsvelfærd. Stigende medicinalpriser, grundet aktørernes
konkurrencebegrænsende adfærd på markedet, er derfor ikke ønskværdigt, hvilket i sagens natur kræver en effektiv regulering af branchen. EU Kommissionen (herefter Kommissionen) har omvendt også interesse i at fremme et erhvervsmæssigt miljø, der får virksomhederne til at investere i F&U.
1 Pharmaceutical Sector Inquiry, Final Report, 8 July, 2009, European Commission, s.10, pkt. 1
2 Ibid, s. 11
3 Blockbuster lægemidler er kendetegnet ved at det er originalproducentens mest sælgende produkt. Her gælder at produktet har en omsætning på mere end USS 1 milliard dollars.
1.2 Problemformulering
Med afhandlingen søges det at besvare følgende problemformulering:
1.2.1 Juridisk problemformulering
• Kan der opstilles en formodning om, at pay-for-delay-aftaler har til formål at begrænse konkurrencen og dermed per se falder under forbuddet i TEUF art. 101?
1.2.2 Økonomisk problemformulering
• Hvilken betydning har patentets styrke/svaghed i forhold til at slå fast om en pay-for- delay-aftale har til formål at begrænse konkurrencen?
• Vil der kunne argumenteres for, at pay-for-delay-aftaler, under nogle omstændigheder, ikke skal ses som samfundsøkonomisk skadelige, men derimod vil kunne medføre effektivitetsgevinster til gavn for forbrugervelfærden?
1.2.3 Retspolitisk problemformulering
• Er Kommissionens nuværende tilgang til pay-for-delay den mest optimale eller kan der anbefales en mere effektiv tilgang til dens undersøgelse af pay-for-delay-aftaler?
1.3 Synsvinkel
I afhandlingen tages der udgangspunkt i de udfordringer Kommission samt de europæiske konkurrencemyndigheder står over for i forbindelse med håndteringen af pay-for-delay-aftaler.
Som en naturlig konsekvens heraf, vil afhandlingens synsvinkel være ud fra en overordnet samfundsøkonomisk vinkel, da afhandlingen søger at belyse, hvorvidt Kommissionens hidtil anvendte til formål-analyser af pay-for-delay-aftaler er samfundsøkonomiske optimale og hvilken konsekvenser det deraf medfølger for konkurrencen, innovationen og den endelig forbruger, såfremt Kommissionen fastholder denne tilgang. Afhandlingen fokuserer endvidere på, hvordan man som konkurrencemyndighed kan disponere mest optimalt ved vurderingen af Pay-for-delay- aftaler ud fra en juridisk og økonomisk betragtning.
1.4 Afgrænsning
Afhandlingen fokuserer på de EU-retlige konkurrenceregler. De rent nationale konkurrenceregler behandles ikke i denne opgave. Da konkurrencereglerne følger princippet om EU konformitet lægges det til grund, at begrebet ”konkurrencebegrænsende formål” har samme betydning og indhold i både EU-retten og de respektive medlemsstaters nationale lovgivning.
Afhandlingen vil endvidere ikke beskæftige sig med begrebet til følge at begrænse konkurrencen i andet omfang end hvad der er nødvendigt for at belyse og analysere begrebet til formål at
begrænse konkurrencen. Afhandlingen vil primært være baseret på praksis fra EU-domstolen, afgørelser fra Kommissionen, amerikansk lov-og retspraksis samt national praksis i
medlemsstaterne. Amerikansk retspraksis inddrages med henblik på at få et andet perspektiv på samme problemstilling og dermed bidrage til en mere dybdegående diskussion på et område, som er forholdsvis nyt og som balancerer mellem immaterial- og konkurrenceretten.
Yderligere vil der ikke blive redegjort for de patentretlige regler, der gælder til opnåelse af patent og i forhold til den domstols undersøgelse af et patents validitet. Fokus for denne afhandling vil derfor være på de konkurrencebegrænsende aftaler, som falder ind under forbuddet i TEUF artikel 101. TEUF artikel 102 - vedrørende misbrug af dominerende stilling - vil heller ikke blive behandlet i denne afhandling.
Analysen i den økonomiske del begrænser sig til at undersøge effekten af pay-for-delay-aftaler på priskonkurrencen og på incitamenterne til at innovere. Et andet forhold, som kunne være interessant at undersøge, er påvirkningen af generikaproducenternes incitament til at udfordre originalproducenten på dens patent.
Analysen vil endvidere være baseret på en teoretisk tilgang. Adskillige forfattere har undersøgt pay-for-delay-aftaler og dens effekter på forbrugervelfærden. Størstedelen af litteraturen er dog amerikansk, hvoraf deres argumenter vedrører diskussionen om de amerikanske begreber per se og ”rule of reason”.4 Således kan forfatternes argumenter ikke direkte overføres til diskussionen i EU, men kan dog inddrages med et vis forbehold.
1.5 Metode
1.5.1 Juridisk metode
Den juridiske analyse i afhandlingen, anvender den retsdogmatiske metode med henblik på at analysere og fortolke gældende ret (de lega lata).5 Regsdomatikken er omfattet af den juridiske metode, hvorved retskilder analyseres og anvendes. Herved er retsdogmatisk fortolkning,
4 Begreberne vil blive inddraget i kapitel 5. Se hertil bilag 1, der redegør for begrebernes betydning.
5 Nielsen, R., & Tvarnø, C. D. (2014). Retskilder og Retsteorier. Djøf/Jurist-og Økonomforbundet
anvendelsen af de retskilder som domstolene og enhver anden instans, der skal løse et juridisk problem, følger.6
Afhandlingen indledes med at redegøre for det retlige begreb ”konkurrencebegrænsende formål”, hvorved juridiske retsforskrifter, juridisk litteratur og retsafgørelser inddrages. Det retlige begreb
”konkurrencebegrænsende formål” er kun i mindre omfang reguleret af retsforskrifter, hvorfor det er naturligt at inddrage retspraksis i et større omfang.
I forhold til at kunne identificere den nuværende retstilstand på området vil der også blive inddraget relevante forordninger og Kommissionens retningslinjer. Af særlig relevans er her Kommissionens meddelelse om retningslinjer for anvendelse af TEUF artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler, 2011/C 11/01, Kommissionens meddelelse om retningslinjer for anvendelsen af artikel 81 stk. 3 (2004/C 101/08) og Rådets forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82.
I skrivende stund er problemstillingen omkring pay-for-delay-aftaler til dels stadig relativ ny, hvorfor opgavens problemformulering søges besvaret gennem en kombination af behandlingen af TEUF artikel 101 og Kommissionens hidtil afgørelser på pay-for-delay-aftaler.
Til at understøtte Kommissionens afgørelser vil sektorundersøgelse, The Final Report, ligeledes blive inddraget. Denne rapport anvendes til at analysere de grundlæggende tanker Kommissionen har gjort sig i forbindelse med pay-for-delay-aftaler og industrien generelt.
1.5.2 Økonomisk metode
I den økonomiske del tages der på baggrund af den juridiske analyse udgangspunkt i, hvad det har af samfundsøkonomiske konsekvenser, såfremt man kun vælger en til formål-analyse på pay- for-delay-aftaler. Indledningsvis ses der nærmere på udviklingen af de økonomiske teorier inden for pay-for-delay-aftaler. 7 Derefter analyseres incitamentsforholdene mellem original-og
generikaproducenten ved at indgå i en pay-for-delay-aftale. Til at belyse dette forhold anvendes en simplificeret model af Severin & Wolfgang (2016).8 Deres artikel fortolker hidtil litteratur på
6 Ibid, s. 31
7 Shapiro, Carl. 2003. Antitrust limits to patent settlements, Lemley, A. Mark & Shapiro, Carl. 2005 Probabilistic patents, Farrell, Joseph & Shapiro, Carl. 2008. How Strong Are Weak Patents?
8 Frank, Severin, Keber, Wolfgang (2016). Patent Settlements in the Pharmaceutical Industry: What Can We Learn From Economic Analysis?
området og derudover opstiller en model, som analyserer incitamenterne for original- og generikaproducenten. Ud fra denne model opstilles der et spilletræ, som illustrerer parternes strategiske overvejelser bag en pay-for-delay-aftale. I analysedelen anvendes spilteori, der bygger videre på den neoklassiske teori.9 I spilteori er der således ikke tale om fuldt ud rationelle aktører, men strategiske rationelle. Spillet løses ved baglæns induktion, da original- og
generikaproducenten agerer sekventielt i markedet, således at generikaproducentens optimale valg afhænger af originalproducentens optimale valg og omvendt. Endvidere sammenlignes
forbrugervelfærden med og uden en sådan aftale for at kunne udelede effekten af en pay-for- delay-aftale. Endeligt inddrages der i diskussionen en række realistiske betragtninger for derved at kunne undersøge om pay-for-delay-aftaler rent faktisk, i nogle situationer, vil kunne bidrage til en højere forbrugervelfærd.
1.5.3 Den interdisciplinære metode
Under den interdisciplinære metode går man fra den analyserende del til den vurderende. Det er her juraen sættes op i mod de økonomiske overvejelser. 10 Den retsdogmatiske analyse skal således suppleres med indsigten fra de økonomiske overvejelser. Denne øvelse udmunder ikke i selvstændige afsnit, men bruges løbende i den økonomiske del af opgaven, til at besvare den retspolitiske problemformulering. Dette er valgt, da konkurrenceretten og industriøkonomien er fagområder, hvor juraen og økonomien må siges at overlappe hinanden. Den interdisciplinære metode kommer herved i spil i arbejdet med at kvalificere og opstille anbefalinger i forhold til hvilken analyseramme Kommissionen burde anvende overfor pay-for-delay-aftale, for at opnå den samfundsøkonomiske mest optimale situation.
1.6 Struktur for afhandlingen
Kapitel 1 introducerer læseren for afhandlingens emnevalg, problemformulering, synsvinkel, afgrænsning samt metodikken og de overvejelser der er gjort i forbindelse med opgaven.
Kapitel 2 er indledningen til selve emnet omkring pay-for-delay-aftaler, og hvilken aftaler der af Kommissionen anses for at være konkurrenceforvridende.
Kapitel 3 redegør for begrebet det ”konkurrencebegrænsende formål”. Her inddrages EU retspraksis til en diskussion omkring den, ifølge forfatteren, meget inkonsistente vurdering af til
9 Lorenzen, Mark, Friis, Ivar (2004)
10 Blume, Peter: Juridisk Metodelære, s. 164-165
formål-begrebet. Ved at sammenligne praksis udledes der hvilken analyseramme, der synes at være den rigtige i forhold til begrebet det ”konkurrencebegrænsende formål”. Dette gøres for at kunne undersøge i kapitel 4 hvilken analyseramme, der burde anvendes over for pay-for-delay- aftaler.
Kapitel 4 tager med udgangspunkt i det foregående kapitel stilling til om pay-for-delay-aftaler kan siges per se at have til formål at begrænse konkurrencen. Her gennemgås Kommissionens afgørelser på pay-for-delay-aftaler, hvorved der analyseres om Kommissionen til formåls tilgang kan retfærdiggøres.
Kapitel 5 introducerer amerikansk regulering og retspraksis på området. Herefter laves der en komparativ analyse imellem de to retsinstanser for derved at kunne komme med en vurdering af, hvorledes pay-for-delay-aftaler skal undersøges.
Kapitel 6 er indledningen til den økonomiske analyse af pay-for-delay-aftaler. Her præsenteres læseren for problemetikken omkring det svage patent i forhold til senere at kunne diskutere dens betydning i relation til pay-for-delay-aftalers samfundsøkonomiske effekter.
Kapitel 7 analyserer og diskuterer de samfundsøkonomiske effekter af en pay-for-delay-aftale, for derved at kunne udlede om konkurrencemyndighederne er berettiget til kun at anvende en til formål-analyse af pay-for-delay-aftaler.
Kapitel 8 konkluderes der på hele afhandlingen, hvorved der søges at besvare afhandlingens opstillede problemformuleringer.
Kapitel 2 – Patentforligsaftaler
Introduktion til pay-‐for-‐delay-‐aftaler 2.1 Pay-‐for-‐delay-‐aftaler
Pay-for-delay-aftaler fik særlig opmærksomhed efter offentliggørelsen af Pharmaceutical Sector Inquiry (hereafter Final Report The Final Report).11Her noterede Kommissionen, at
problemstillingen omkring pay-for-delay-aftaler skulle ses i lyset af vigtigheden ved et velfungerende patentsystem. I deres Preliminary Report12 indtog Kommissionen en kritisk tilgang til opfattelsen af et patents validitet. Men med pres fra bl.a. industrien og The European Patent Office ( herefter EPO)13 valgte Kommissionen at anvende en mere objektiv beskrivelse at patentsystemets effektivitet. I den nye rapport anerkendte Kommissionen for eksempelvis, at fremstillingspatenter14 ikke skulle ses som intellektuelle ejendomsrettigheder med ”mindre kvalitet eller værdi”.15 Kommission synes dog alligevel ikke helt at have sluppet den skeptiske tilgang, hvilket vil blive behandlet i analysedelen i kapitel 4 og 7.
I medicinalbranchen vil originalproducenten, som udvikler af et nyt produkt, typisk opnå en række patenter til at beskytte sit produkt mod konkurrence fra en generikaproducents kopiprodukt. Generikaproducenten vil derimod være interesseret i at indtræde, med deres kopiprodukt, så hurtigt som muligt enten ved at udfordre patentets validitet eller ved blot at indtræde på markedet. Det tvinger originalproducenten til at reagere, hvilket ofte ender med en patentsag ved en domstol. Som et alternativ vælger original- og generikaproducenten, at indgå en patentforligsaftale. Nogle af de patentforligsaftaler har involveret en værdioverførsel fra
originalproducenten til generikaproducenten. En sådan patentforligsaftale er blevet kaldt en pay- for-delay-aftale, hvis formål enten er at forsinke eller eliminere generikaproducents indtræden på markedet.16 Problemstillingen vedrørende pay-for-delay-aftaler i EU, tager udgangspunkt i
11 Pharmaceutical Sector Inquiry, Final Report, 8 July, 2009, European Commission, s. 27
12 Pharmaceutical Sector Inquiry, Preliminary Report 2008, kan tilgås ved:
http://ec.europa.eu/competition/sectors/pharmaceu- ticals/inquiry/preliminary report.pdf
13 EPO undersøger og giver patenter på EU plan. EPO pointerede at vurderingen af et patent udelukkende skal ske ud fra standarden i patentlovgivningen og således ikke ud fra principperne i
konkurrenceretten. Se, Besen, Marc, Gärtner, Anette og Vormann, Thorsten. The European Commision´s Report On The Inquiry Into The Pharmaceutical Sector: A critical Analysis From A Patent And Antitrust Law Perspective, s. 1
14 Et fremstillingspatent gives i forhold til selve processen og fremstillingen af produktet.
15 Pharmaceutical Sector Inquiry, Preliminary Report 2008, s.14
16 Anderman & Ezrachi (2011), s. 289
diskussionen om de aftaletyper, der enten har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen (afsnit 3.2). Lovligheden af disse aftaler har i længere tid været genstand for en diskussion på begge sider af Atlanten. Konkurrencemyndighederne i både EU og USA er bekymrede for, at disse aftaler i sidste ende skader både forbrugeren og de respektive regeringers
sundhedsbudgetter.17 I 2013 kom både den amerikanske højesteret ”The Supreme Court” og Kommissionen med hver deres afgørelse på pay-for-delay-aftaler. Bemærkelsesværdigt var, at i de to kendelser kom man frem til mere eller mindre forskellige konklusioner. I Actavis18 afviste ”The Supreme Court” at anvende et per se forbud mod pay-for-delay-aftaler, men anvendte derimod en modificeret ”rule of reason”19. I Lundbeck20 anvendte Kommissionen i stedet en til formål-
analyse.21 I Europa er det derfor blevet diskuteret om Kommissionen i stedet skal anvende samme tilgang som i USA.
2.2 Kommissionens opfattelse af patentforligsaftaler
I The Final Report klassificerer Kommissionen forskellige patentforligsaftaler for derved at kunne give vejledning til hvilke forlig, der kan ses som konkurrenceforvridende, og hvilken som ikke betragtes som konkurrenceforvridende. Et patentforlig er generelt en almindelig anerkendt og legitim måde at løse private tvister på og kan derfor være i offentlighedens interesse.22
Kommissionen opdeler aftaler enten som kategori A eller B aftaler.
Kategori A
Aftaler, der ikke forhindrer generikaproducenten i at markedsføre sin egne produkter. Disse aftaler vil normalt ikke stride mod konkurrenceretten, da de tillader generikaproducenten at komme ind på markedet med deres eget produkt så snart et patent er udløbet (se bilag 2).
Kategori B
Aftaler, der hindrer generikaproducentens indtræden på markedet. Her er det særligt B.II forlig, der har konkurrencemyndighedernes interesse. De aftaler omhandler situationer, hvor der sker en værdioverførsel fra originalproducenten til generikaproducenten. Denne værdioverførsel behøver
17 Pharmaceutical Sector Inquiry, Final Report, 8 July, 2009, European Commission, s. 19, pkt. 42.
18 Federal Trade Commission v. Actavis, Domstolens dom af 17.juni, 2013
19 Se definitionen af ”rule of reason” og per se i bilag 1
20 Sag AT.39226, Lundbeck, Kommissionens beslutning af 19. Juni 2013
21 Til formål begrebet beskrives i afsnit 3.2
22 Pharmaceutical Sector Inquiry, Final Report, 8 July, 2009, European Commission, side 15.
ikke være af direkte monetærværdi, men kan også ses i form af kompensation gennem besparelser af juridiske omkostninger i en patentsag eller opkøb af generikaproducentens lager (se bilag 2).
Kapitel 3 -‐ Konkurrencebegrænsende aftaler indenfor EU
Konkurrencebegrænsende aftaler
I praksis er det af stor betydning for både institutionerne inden for EU, de nationale
konkurrencemyndigheder og ikke mindst virksomhederne, at reglerne er harmoniseret og forstås ensartet.23 Konkurrenceretten har haft en stigende tendens til at inddrage den økonomiske tankegang med den hensigt at ramme det mest nøjagtige niveau af regulering.24 Trods
inkorporeringen af økonomisk teori, er der på baggrund af Kommissionens fortolkning af til formål-begrebet i TEUF artikel 101,25 i de seneste års EU retspraksis, opstået en usikkerhed i retskildeværdien på dette område. Det har medført en del diskussion i forhold til hvilken metodetilgang, der anses for at være den mest optimale i vurderingen af en aftales konkurrencebegrænsende formål (afsnit 3.2).
I næste kapitel undersøges der derfor med udgangspunkt i retspraksis, hvilken fortolkningsmetode, der indtil videre har været anvendt på aftaler med et
konkurrencebegrænsende formål og derudover hvilke konsekvenser det kan medføre, såfremt der anvendes en bredere fortolkningsmetode af til en til formål-analyse.
3.1 TEUF artikel 101
Konkurrencebegrænsende aftaler skaber store problemer når det eksempelvis gælder priser på markedet, produktion, produktkvalitet, produktsortiment eller innovation.26 Det kan dog også medføre betydelige økonomiske fordele i forhold til risikodeling og omkostningsbesparelser, som kan komme både forbrugerne og virksomhederne til gode i form af lavere priser,
investeringsincitamenter, og bedre innovationsmuligheder. Selvom Kommissionen anerkender disse fordele, må de også sikre sig, at der opretholdes en effektiv konkurrence. Retsgrundlaget for dette er TEUF artikel 101, som afvejer de konkurrenceskadelige og konkurrencefremmende virkninger.
23 EU Konkurrenceretten bygger på princippet omkring EU-Konformitet, hvilket betyder at medlemslandenes særegne konkurrencelovgivninger skal fortolkes konformt med EU-retten.
24 EU-ret er traditionel baseret på den ordoliberalistiske tankegang om at staten sikrer, at
markedsøkonomien opnår det, som ligger tættest muligt det teoretiske potentiale. Se her Anderman, Steven, Schmidt, Hedvig. EU Competition Law and Intellectual Property Rights, s. 225. Eksempler på, hvor den økonomiske teori er et central element i konkurrenceretten kan her nævnes ”as efficient testen”
under TEUF artikel 102, eller en undersøgelse af kontrafaktiske senarie under en fusionskontrol.
25 Alle referencer til TEUF Art. 101, relaterer sig både til vertikale og horisontale aftaler.
26 Meddelelse fra Kommissionen. Retningslinjer for anvendelsen af art. 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler, 2011/C 11/01.
Vurderingen af TEUF artikel 101 består af to trin. Første trin består i at vurdere om en aftale mellem virksomhederne, der har samhandelspåvirkning, har et konkurrencebegrænsende formål eller har faktiske eller potentielle konkurrencebegrænsende virkninger.27 Hvis det konkluderes at en aftale begrænser konkurrencen enten på baggrund af dens hensigt eller på baggrund af dens konkurrencemæssige effekt, går man til andet trin. Her vurderes om aftalen går ind under TEUF artikel 101(3). Dette er undtagelsen til TEUF artikel 101(1), hvorefter det skal vurderes om aftalen indeholder konkurrencefremmende fordele og om disse fordele ydermere kan opveje de konkurrencemæssige begrænsninger.28 Hvis dette ikke er tilfældet er aftalen i henhold TEUF artikel 101(2) ugyldig og derved uden retsvirkning.
TEUF artikel 101 omfatter enhver aftale mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for
sammenslutninger af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder, som direkte eller indirekte har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen på det indre marked.29
Der er fem kumulative betingelser, som skal være opfyldt førend TEUF artikel 101 finder anvendelse. Der skal være tale om:
1) Erhvervsvirksomheder,
2) der indgår en aftale, en vedtagelse inden for sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis,
3) og hvor aftalen enten har til formål eller følge at begrænse konkurrencen 4) mærkbart, og
5) hvor der er tale om samhandelspåvirkning.30
3.2 Til formål-‐begrebet
EU-domstolen har ikke altid været lige konsistente i dens formuleringer angående, hvornår en aftale har til formål at begrænse konkurrencen.31 En gennemgang af relevant retspraksis har dog
27 Meddelelse fra Kommissionen. Retningslinjer for anvendelsen af art. 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler, 2011/C 11/01 , pkt. 20.
28 Meddelelse fra Kommissionen. Retningslinjer for anvendelsen af art. 81, stk. 3 (2004/C 101/08), pkt.
34. (de generelle retningslinjer)
29 Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde artikel 101.
30 Der vil ikke i denne afhandling blive gennemgået de forskellige kriterier, da det er vurderet af det ikke har relevans for den samlede problemstilling.
vist at følgende kriterier i hvert fald ses som havende afgørende betydning i vurderingen af, hvornår en aftale har til formål at begrænse konkurrencen:
- aftalens indhold
- de hensigter, den tilsigter at opfylde
- den økonomiske og retlige sammenhæng hvori de indgår.
I EU-domstolens seneste praksis har domstolene henvist til overstående tre kriterier. Det fremgår bl.a. i Beef Industry, GlaxoSmithKline,, Pierre Fabre og Allianz Hungária. 32 Dertil er der i sagen
Groupement des cartes bancaires (afsnit 3.3) yderligere blevet konkretiseret, i forhold til den retlige sammenhæng, at en aftale i sig selv skal kunne være tilstrækkelig skadelig førend man kan kategorisere en aftale som til formål at begrænse konkurrencen.
3.2.1 Aftalens indhold
Kommissionen har i sine horisontale retningslinjer defineret aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, som ”aftaler, der ifølge selve deres natur er egnet til at begrænse konkurrencen i henhold til artikel 101(1)”.33
EU-domstolen har gennem tiden anset følgende aftaler for, med stor sandsynlig, at have til formål at begrænse konkurrencen:
Horisontale aftaler:
• Aftaler mellem konkurrenter, som angår prisfastsættelse34
31 Der har igennem retspraksis blevet henvist til aftalens vilkår: se sag C-551/03 General Motors BV mod Kommissionen, præmis 66, til aftalens indhold, se f.eks. i sagen C-209/07 Beef Industry and Barry Brothers, Domstolens dom af 20. November 2008, præmis 15-16 eller til rækkevidden af den bestemmelser, se f.eks de forenede sager C-501/06 P, C-513/06 P og C-519/06, GlaxoSmithKline Services Unlimited mod Kommissionen, præmis 58. I C-32/11, Allianz Hungária Bizitosító, Domstolens dom af 14. Marts 2013, præmis 36, henviser domstolen til indholdet af bestemmelserne.
32 Jf. sagen C-501/06 P, GlaxoSmithKline Services Unlimited mod Kommissionen, præmis 58, og se f.eks.
yderligere sagerne C-209/07, Kommissionen mod Beef Industry and Barry Brothers, præmis 15, Domstolens dom af 13. Oktober 2011 og sag C-32/11, Allianz Hungária Bizitosító, Domstolens dom af 14. marts 2013.
33 Jf. Meddelelse fra Kommissionen. Retningslinjer for anvendelse af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler, 2011/C 11/01 pkt. 24. Alternativ se også forslag til afgørelse af Generaladvokat N. WAHL den 27. Marts 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires mod Kommissionen. Her redegør han klart for sin holdning.
34 Jf. første sag 41/69, ACF Chemiefarma N.V. mod Kommissionen, Domstolens dom af 27. September 2012, eller Heide-Jørgensen, Caroline, Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret, 2.udgave 2012, s. 99
• Markeds- og kundedelingsaftaler35
• Aftaler mellem konkurrenter om at reducere produktion eller salg36
• Informationsudveksling mellem konkurrenter i forhold til salgspriser37
Vertikale aftaler:
• Bindende videresalgspriser38
• Aftaler som begrænser eksport og/eller parallelhandel39
Denne adfærd er historisk blevet set som konkurrenceskadelige uanset den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen indgår. Denne tilgang sikrer myndighederne en række indlysende ressourcebesparelser, men derudover også øget retssikkerhed, samt en præventiv effekt, da virksomhederne i større grad vil kunne vurdere om deres adfærd på markedet er
konkurrencebegrænsende.
I BIDS dommen40 havde parterne gjort gældende at hensigten med aftalen ikke var at skade konkurrencen og forbrugervelfærden, men at gøre oksekødssektoren mere konkurrencedygtig ved at nedbringe en større produktionskapacitet. Selvom virksomheden på nogle områder
forfulgte lovlige formål, som følge af en overkapacitet i branchen, blev den stadig set som at have til formål at begrænse konkurrencen på baggrund af aftalens objektive indhold. Aftalerne
minimerede konkurrencerisikoen på markedet, hvilket er kernen i de grundprincipper, som eksisterer i konkurrenceretten.
3.2.2 Hensigten med aftalen
Praksis fra EU-domstolen har slået fast, at en aftales formål skal fastlægges ud fra objektive kriterier. Parternes subjektivitet er derfor ikke afgørende, men kan dog i visse tilfælde inddrages,
35 Jf. de forenede sager T-374/94 mfl., European Night Services V. Kommissionen, Domstolens dom af 18. Juni 2013.
36 Se Jf. sag C-209/07, Kommissionen mod Beef Industry and Barry Brothers, Domstolens dom af 20.
november 2008, præmis 34.
37 Jf. sag C-8/08 T-Mobile, Netherlands BV og andre V. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoritet, Domstolens dom af juni. 2009
38 Jf. Sag 243/83, SA Binon & Cie mod SA AMP, Domstolens dom af 3.juli 1985, præmis 44.
39 Se f.eks. de forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Domstolens dom af 8. December 1993, sag C-501/06 P, GlaxoSmithKline Services Unlimited mod Kommissionen, præmis 61, de forenede sager C-403/08 og C-429/08, FA Premier League.
40 Jf. sag C-209/07, Kommissionen mod Beef Industry and Barry Brothers, Domstolens dom af 20.
november 2008.
såfremt det er relevant. 41 Det er derfor ikke nødvendigt at kunne bevise, hvorvidt aftaleparterne har været bevidste om deres adfærd. Dette fremgår endvidere også af Kommissionens meddelelse om anvendelsen af TEUF artikel 101(3).42
3.2.3 Den økonomiske og retlige sammenhæng (kontekstuelle metode)
Dette begreb er skabt gennem retspraksis og drejer sig om, at aftalen skal ses i den økonomiske og juridiske sammenhæng, hvori den indgår. Det er derfor nødvendigt ikke kun at undersøge selve indholdet af aftalen, men derudover også de økonomiske og juridiske omstændigheder, som ligger til grund for aftalen. Det kan f.eks. være den industri de givende parter operer på, gældende IP rettigheder eller parternes subjektive hensyn. En abstrakt analyse er derfor ikke nok,43 men skal suppleres med en kontekstanalyse, hvor de økonomiske og retlige forhold inddrages.
Der er i retspraksis opstået en tvivl omkring fortolkningen af den økonomiske og retlige sammenhæng. I lyset af dette har bl.a. Jones og Sufrin (2014) 44 kritiseret udviklingen af fortolkningen af en til formål-analyse i retspraksis. Her argumenterer de for, at en til formål- analyse har udviklet sig til en til følge-analyse. Jones og Sufrin (2014) sætter spørgsmålstegn ved, hvor langt en sådan analyse skal gå i vurderingen af den økonomiske sammenhæng.
Den grundlæggende forskel mellem en til formål-og til følge-analyse er, at man ved en til formål- analyse ikke skal undersøge de konkurrenceskadelige virkninger på markedet. Ikke desto mindre synes forskellen mellem anvendelsen af disse to forskellige metoder at være ved at blive
udvandet. Udviklingen af begrebet den økonomiske og retlige sammenhæng er ifølge Jones og Sufrin (2014) med til, at mindske forskellen mellem en til formål-analyse og en til følge-analyse.
3.2.4 Udvidelse af den kontekstuelle metode
Den udvidede kontekstuelle metode også kaldt den summariske metode stammer fra GlaxoSmithKline45. Metoden indebærer, at før man kan slå fast om en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, skal man også undersøge markedet hvorpå virksomhederne opererer. I Allianz Hungária bekræftede EU-domstolen,46 at en undersøgelse af den økonomiske
41 Jf. de forenede sager C501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C519/06, GlaxoSmithKline mod Kommissionen, præmis 58, Domstolens dom af 6. Oktober 2009.
42 Meddelelse fra Kommissionen om retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3(2004)
43 C-250/92 Gøttrup Klim, Domstolens dom 15. December 1994, præmis 31.
44 Jones, Alison & Sufrin, Brenda. 2014, EU Competition Law, s. 213
45 T-168/01, Kommissionen mod GlaxoSmithKline Services m.fl. præmis 119-120, Domstolens dom af 27.september 2006
46 Jf. sag C-32/11, Allianz Hungária, Domstolens dom af 14. marts 2013
sammenhæng burde tage hensyn til ”markedsstrukturen, tilstedeværelsen af alternative distributionskanaler og deres respektive betydning samt de pågældende selskabers markedsstyrke”47
Modstandere af denne dom argumenterer for, at en til formål-analyse derved indeholder en begrænset analyse af effekten, som derved gør selve til følge-analysen overflødig.48
Allianz Hungária omhandlede vertikale aftaler49 i mellem forsikringsselskaberne Allianz og Generali på den ene side og en brancheforening, med en række forskellige bilforhandlere på den anden side. Her bekræftede EU-domstolen den hidtidige metode, men derudover udvidede kontekstanalysen. Her sagde de, at en sådan undersøgelse nødvendigvis også krævede en undersøgelse af markedets opbygning og virksomhedernes markedsdominans.
Dommen har efterfølgende vist sig at dele vandene. Først og fremmest fordi EU-domstolens fortolkning, af hvad en til formål-analyse skal indeholde, er direkte modsat General Advokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse50og ikke mindst tidligere retspraksis. Han bemærkede at konkurrenceretten ikke udtrykkeligt forbyder vertikale aftaler, der skaber incitament til at øge aktørens eget salg på bekostning af konkurrentens.51 Ydermere skaber det forvirring omkring til formål-begrebet. Hvor langt strækker til formål-analysen sig før det bliver til en til følge-analyse?
I Kommissionens meddelelse omkring retningslinjer for anvendelse af TEUF art. 101 under konkurrenceretlige virkninger på horisontale samarbejdsaftaler, nævner Kommissionen at ”det er vigtigt at vurdere informationsudvekslingens konkurrencebegrænsende virkninger både på grundlag af de oprindelige markedsforhold og på grundlag af, hvordan informationsudvekslingen ændrer disse forhold.”. 52 Denne
formulering må siges at ligge meget tæt op af formuleringen i Allianz Hungária og gør det dermed uklart, hvorvidt den udvidede kontekstuelle metode, til en vis grad, erstatter en til følge-analyse.
Det kan betyde at konkurrencemyndighederne fremadrettet skal inddrage en dybere analyse af forholdene på markedet, når de skal bevise en aftale har til formål at begrænse konkurrencen. En
47 Ibid, præmis 36
48 Se Harrisson, Dan´s artikel i The Allianz Hungará case. The ECJ’s judgment could have ugly consequences. 2013, s. 12.
49 Sagen var skelsættende, da den også omhandlede horisontale aftaler. Dette diskuteres dog ikke i afhandlingen, da det ikke er relevant i forhold til belysningen af problemstillingen.
50 Forslag til afgørelse fra General Advokat Cruz Villalóns, fremsat 25. Oktober 2012.
51 Generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse i sag C-32/11 Allianz Hungária, præmis 77
52 Meddelelse fra Kommissionen. Retningslinjer for anvendelsen af art. 101 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler, pkt. 76.
sådan politik vil ikke mindst kræve langt flere ressourcer fra konkurrencemyndighederne, men vil også reducere virksomhedernes muligheder for at forsvare sig.53 Antageligvis vil det få den konsekvens, at retssikkerheden bliver sat på prøve, da den udvidede kontekstuelle metode ikke indeholder en analyse af effekten på markedet i samme grad som en til følge-analyse. Dette øger sandsynligheden for overregulering af markedet.
3.3 Hvilken retning bevæger retspraksis sig?
I sagen Groupement des cartes bancaires (herefter CB) indskrænkede domstolen til formål-begrebet.
Domstolen henviste til, at begrebet alene kan anvendes på de former for adfærd, der er
tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen før det kan fastslås at en undersøgelse af dens virkninger ikke er nødvendigt.54 I sagen havde Kommissionen (på baggrund af bankernes egen anmeldelse) fundet, at deres adfærd havde til formål og til følge at begrænse konkurrencen. Kommissionen var af den overbevisning at tiltaget ville styrke bankernes markedsposition og afskrække mindre aktører fra at udbyde billigere betalingskort. I 2012 blev Kommissionens afgørelse opretholdt da retten ( Sag T-491/07) var enige i, at aftalen have til formål at begrænse konkurrencen. General Advokaten (N.Wahl)55 kom med en anbefaling, om at dommen blev ophævet og delvist hjemvist.
Endvidere kom han med en detaljerede redegørelse for hvilke kriterier, der skal opfyldes før en til formål-analyse alene er berettiget. Redegørelsen indeholdte en kritisk tilgang over for afgørelserne i GlaxoSmithKline Services (Forenede sager C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P og C-519/06 og sag c-32/11 Allianz Hungária, som Generaladvokaten konkluderede gik i for meget en retning af en til følge-analyse. Han anbefalede i stedet, at der skulle anvendes en mere varsom tilgang ved konstateringen af en til formålsbegrænsning.56 EU-domstolen fandt ligeledes, at retten havde opstillet en forkert analyseramme til vurderingen af en til formål-analyse, da retten ikke havde begrundet, hvorfor adfærden havde til formål at begrænse konkurrencen og at retten ikke havde bevist ud fra den kontekstuelle metode angående aftalens indhold, hensigt og økonomiske og retlige kontekst, om aftalen var så skadelig for konkurrencen, at den havde til formål at begrænse konkurrencen.
53 Se Harrisson, Dan (2013). The Allianz Hungará case. The ECJ’s judgment could have ugly consequences, s. 10.
54 Jf. sag C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires mod Kommissionen præmis 58, Domstolens dom af 11. September 2014.
55 Se forslag til afgørelse af Generaladvokat N. WAHL den 27. Marts 2014 i sag C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires mod Kommissionen.
56 Ibid, præmis 58.
3.4 Sammenfatning på til Formål-‐begrebet
Dette kapital har undersøgt følgende to ting: (1) hvilken metode der er den mest retvisende af en til formål-analyse, og hvor langt en sådan undersøgelse strækker sig, (2) om der på baggrund af retspraksis kan argumenteres for, at der i fremtiden vil ske et skifte fra en til formål-analyse til også at anvende en til følge-analyse på de aftaler, som ikke med tilstrækkelig klarhed kan bevises at begrænse konkurrencen.
Gennemgangen af praksis har vist, at der til eksisterer forskellige opfattelser, af hvilken metode der skal anvendes ved en til formål-analyse. Efter at have undersøgt de forskellige metoder, der er blevet anvendt i retspraksis, er det forfatterens opfattelse at den kontekstuelle analyse må
vurderes at være den mest optimale (3.2.4). Hvis man anvender en metode, som den i Allianz Hungária, vil det betyde, at der vil opstå usikkerhed om, hvor langt en til formål-analyse strækker sig i de sager, som ikke indeholder åbenlyse hardcore-begrænsninger.57 Denne metode er
problematisk fordi man som konkurrencemyndig vil være i tvivl om, hvorvidt en aftales effekter til en vis grad skal undersøges, før man kan sige en aftale har til formål at begrænse
konkurrencen. Formålet med opdelingen af til formål eller til følge i TEUF artikel 101(1) er netop at lette konkurrencemyndighedernes bevisbyrde, i de klare tilfælde, da det i disse tilfælde ikke vil være nødvendigt med en dybere analyse af følgevirkningerne, når det klart kan slås fast at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen. CB dommen medfører, at hvis det ikke klart kan vises at der foreligger en til formålsbegrænsning, skal der også foretages en til følge-analyse.
EU-domstolen mente derfor ikke, at retten i første instans havde foretaget en tilstrækkelig til formål-analyse og derfor ikke kunne komme frem til, at der forelå en til formålsbegrænsning af konkurrencen.
Kommissionen har opstillet en form for formodningstest i deres meddelelse om anvendelsen af TEUF artikel 101(3) hvorved en aftale, der har så stort potentiale af konkurrenceskadelige virkninger ikke er nødvendigt at påvise dens virkninger på markedet. 58 En aftales
konkurrencebegrænsende formål skal derfor ses i lyset af konkurrencebegrænsningens alvorlige karakter og erfaringer, der viser at aftalen må antages at have en negativ effekt på markedet.
57 Begrebet angår hvorvidt en aftale, der begrænser konkurrencen, jf. TEUF artikel 101(1), kan fritages i medfør af Kommissionens bagatelmeddelelse eller en af gruppefritagelsesordningerne. En aftale kan således ikke fritages såfremt den indeholder en af de hardcore-begrænsninger.
58 Meddelelse fra Kommissionen. Retningslinjer for anvendelsen af artikel 81 stk. 3 (2004/C 101/08) pkt.
21.
Man kan således derfor opstille en tommelfingerregel til at bestemme om en virksomheds adfærd kan klassificeres som en til formålsbegrænsning: Hvis man ud fra tidligere erfaring kan konkludere at en bestemt praksis altid vil føre til en ikke ubetydelig skade for forbrugeren, vil det ikke være nødvendigt at påvise dens virkninger i markedet.59 Derimod en adfærd, der ikke ved en relativ simpel analyse kan påvise tilstrækkelig klarhed omkring en aftales skadelige effekter, burde også undersøges nærmere ved en til følge-analyse.
I det efterfølgende kapitel vil gennemgangen af analyserammen af til formål-begrebet blive anvendt i relation til pay-for-delay aftaler. Her søges en diskussion af, hvorvidt pay-for-delay- aftaler på et generelt plan kan siges at have til formål at begrænse konkurrencen. Hvis den økonomiske erfaring samt analysen af indholdet, hensigten og den økonomiske og juridiske kontekst ikke klart viser, at en pay-for-delay-aftale har til formål at begrænse konkurrencen kan der argumenteres for, at der også skal foretages en til følge-analyse i stedet. Hidtil har
Kommissionen i sine afgørelser kun anvendt til formål-analyse.
59 F.eks. er kartelsamarbejde i praksis blevet anset som adfærd, der har til formål at begrænse konkurrencen.
Kapitel 4 -‐ Analyse af Pay-‐for-‐delay-‐aftaler
Pay-‐for-‐delay-‐aftaler
Selvom et forlig under en patentforhandling som udgangspunkt omhandler et patents validitet, er en sådan aftale stadig omfattet af de konkurrenceretlige regler.60 Hvorvidt pay-for-delay-aftaler kan siges at begrænse konkurrencen må derfor afgøres konkret ud fra omstændighederne. Her skal det generelt undersøges, hvad der gør at pay-for-delay-aftaler kan siges at have til formål at begrænse konkurrencen. Som gennemgået i kapitel 3 tager analysen af en til formålsbegrænsning udgangspunkt i selve aftalens indhold og den umiddelbare virkning aftalen søger at opnå set i en økonomisk og juridisk kontekst. Formålet med dette kapitel er at analysere og diskutere om Kommissionens fremgangsmåde i deres afgørelser på pay-for-delay-aftaler gav mening set i lyset af den hidtil gennemgåede retspraksis. Derudover vil der blive diskuteret om der fremadrettet kan argumenteres for, hovedsageligt taget CB dommen i betragtning, at Kommissionen ikke kan fritages for sin bevisbyrde i forhold til at kunne påvise pay-for-delay-aftalers konkrete konkurrenceskadelige virkninger.
På baggrund af den usammenhængende praksis, som kun svagt, om overhovedet, giver en tydelig indikation af, hvornår en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er der opstået en kritik af Kommissionens afgørelser på pay-for-delay-aftaler, herunder navnlig Lundbeck.61 Der vil i nedenstående gennemgang af Kommissionens afgørelser på pay-for-delay-aftaler derfor primært tages udgangspunkt i Lundbeck, da den, efter forfatterens opfattelse, synes at være den mest omdiskuterede.
4.1 Kommissionens afgørelser om Pay-‐for-‐delay-‐aftaler
Hidtil har der kun været tre sager fra Kommissionen angående pay-for-delay-aftaler. De tre sager er Lundbeck,62 J&J63 og Servier64. I alle tre sager behandlede Kommissionen dem som en til
60COMP/AT.39226 – Lundbeck, Antitrust Procedure Council Regulation (EC) 1/2003, Article 7 Regulation 1/2003, offentliggjort 19.januar 2015, s. 199, præmis 600.
61 COMP/AT.39226 – Lundbeck, Antitrust Procedure Council Regulation (EC) 1/2003, Article 7 Regulation 1/2003, offentliggjort 19.januar 2015. Kritikken skal bl.a. ses i lyset af dommen 12-416, FCT mod Actavis, US Supreme Court, 17. Juni 2013, der afslog at en ”Quick Look” metode kunne anvendes.
(Se afsnit 4.3)
62 COMP/AT.39226 – Lundbeck, Antitrust Procedure Council Regulation (EC) 1/2003, Article 7 Regulation 1/2003, offentliggjort 19.januar 2015.
63 COMP/ AT 39685 J&J, Kommissionens beslutning truffet 9.juli 2014.
64 COMP/AT 39612 Servier, Kommissionens beslutning truffet 10 december 2013.
formålsbegrænsning.65 I de følgende underafsnit redegøres der kort for de respektive afgørelser, hvorefter der i næste afsnit vil blive gennemgået en dybere analyse af de forhold som
Kommissionen gjorde gældende i forhold til at kategorisere aftalerne som havende til formål at begrænse konkurrencen.
4.1.1 COMP/AT 39226 Lundbeck
I 2010 indledte Kommissionen en formel undersøgelse af Lundbeck på baggrund af en tidligere kontrolundersøgelse i 2005. Mere specifikt havde Kommissionen rettet deres blik mod
Lundbeck’s aftaler med en række generikaproducenter omkring forsinkelse af indførelsen af det antidepressive produkt Citalopram på det europæiske markedet.66 Citalopram var et blockbuster produkt, der var Lundbeck’s mest sælgende på det tidspunkt. Kommissionen idømte i 2013 Lundbeck en bøde på EUR 93,8 mio. og offentliggjorde sin afgørelse om at aftalerne Lundbeck havde indgået, var i strid med konkurrencelovgivningen.
Afgørelsen omhandlede seks aftaler til fire forskelige generikaproducenter i tiden mellem 2002- 200367. De fire producenter var:
• Ranbaxy
• Arrow ( Der var indgået to aftaler med Lundbeck)
• Merck KGaA (Der var indgået to aftaler med Lundbeck)
• Alpharma
På selve tidspunktet, hvor aftalerne blev indgået, var Lundbeck’s patentbeskyttelse på Citalopram og deres to originale produktionsprocesser udløbet.68 Lundbeck var dog stadig i besiddelse af en række fremstillingspatenter, som i et vis omfang beskyttede Lundbeck’s eneret på at fremstille Citalopram.69 Aftalerne blev ifølge Kommissionen indgået på baggrund af en potentiel patenttvist mellem Lundbeck og generikaproducenterne. Generikaproducenterne havde i længere tid
forberedt markedsføringen af Citalopram og dermed foretaget alle de nødvendige tiltag for hurtigt at kunne indtræde på markedet. En af dem havde endda allerede markedsført sit produkt
65 I servier sagen blev der også foretaget en til følge analyse, dog i forhold til TEUF artikel 102. Dette vil grundet afhandlingens begrænsning ikke yderligere blive behandlet.
66COMP/AT 39226 Lundbeck, Kommissionens beslutning truffet 19. juni 2013, s. 12
67 Ibid.
68 COMP/AT.39226 – Lundbeck, Antitrust Procedure Council Regulation (EC) 1/2003, Article 7 Regulation 1/2003, offentliggjort 19.januar 2015, s. 13, præmis 3.
69 Fremgår af Lundbecks pressemeddelelse, offentliggjort efter Kommissionens afgørelse.
på det engelsk marked. Lundbeck hævdede dog stadig at have eneret til fremstillingen af
produktet. Alle aftalerne var desuden indgået uden at parterne havde forsøgt at løse tvisterne ved en domstol forinden.70 Kommissionen var af den opfattelse, at Lundbeck, under normal
omstændigheder, ville have anklaget generikaproducenterne for at have krænket et af deres fremstillingspatent forud for aftalens indgåelse og derved indgå i en retssag. Det var ikke dog tilfældet i denne sag. I stedet indgik Lundbeck patentforligsaftaler med alle seks
generikaproducenter.
De aftaler, der blev undersøgt var ifølge Kommissionen, set fra et konkurrenceretlig perspektiv, problematiske, da de indeholdte en værdioverførsel fra Lundbeck til en potentiel eller faktisk konkurrent. Derudover forelå der accept fra generikaproducenterne om ikke at markedsføre en generisk udgave af Citalopram inden for det pågældende geografiske område i aftalens periode (B.II forlig).71 Værdioverførslen var bestemt ud fra den omsætning eller det overskud
generikaproducenterne angiveligt ville kun få såfremt de indtrådte på markedet med deres
generiske versioner af Citalopram. Værdioverførslerne bestod bl.a. af direkte betalinger til indkøb af lagre af de generiske udgaver af Citalopram samt garanterede indtægter fra distributionsaftaler, som generikaproducenterne ville få tilbudt. 72
4.1.2 COMP/AT 39612 J&J
Denne sag er lidt anderledes end i forhold til Lundbeck, da der ikke var tale om en patentkonflikt.
J&J’s patent på den smertestillende pille Fetanyl var allerede udløbet. Det stod derfor
generikaproducenterne frit for at indtræde på markedet. Alligevel indgik Sandoz - et hollandsk datterselskab af Novartis - en aftale med J&J’s datterselskab Janssen-Cilag om fælles
markedsføring. Janssen-cilag skulle betale en månedlig betaling, der svarede til generikaproducentens forventede profit såfremt de havde indtrådt på markedet.73
4.1.3 COMP/AT 39685 Servier
Den sidste afgørelse omhandlede originalproducenten Servier og fem generikaproducenter.
Kommissionen fastslog at parterne havde overtrådt både TEUF artikel 101 og 102.74 I perioden fra 2005-2007 prøvede flere forskellige generikaproducenter at lancere generiske versioner af Perindopril. Selvom patentet var udløbet siden 2003, lykkedes det alligevel Servier at lukke
70 Med undtagelse af aftalen med Alpharma.
71 Ibid s. 13, præmis 6.
72 Ibid.
73 COMP/ AT 39685 J&J, Kommissionens beslutning truffet 9.juli 2014.
74 Dette forhold vil ikke blive yderligere beskrevet, da det ikke indgår i specialets formål.
forhandlingerne hver gang lige inden generikaproducenterne indtrådte på markedet. Servier besad dog stadig en række fremstillingspatenter.
Kommissionen’s tilgang til denne sag minder meget om den i Lundbeck (se afsnit 4.3 nedenfor).
Kommissionen undersøgte om Servier og generikaproducenterne var potentielle konkurrenter, om generikaproducenterne accepterede at afholde sig fra markedet og om værdioverførelsen havde til hensigt at reducere generikaproducentens incitament til at indtræde på markedet med Perindopril. Kommissionen var af den overbevisning, at Servier havde indført en række defensive foranstaltninger, der skulle afholde generikaproducenterne fra at indtræde på markedet.
Udtalelser som: ”Defense against generics” and notes that there is "No absolute weapon", but rather a "Sum of complementary actions" required”75 var med til at understøtte denne konklusion.
Ligeledes fandt Kommissionen, i interne dokumenter, bevis for at Servier opfattede deres Perindopril som værende deres ”dairy cow product in the peirod from 2005-2008”76. Kommissionen fandt endvidere dokumenter, der kunne tyde på, at de ikke var synderlige bekymret over at den engelske højesteret forinden havde fundet et af deres patenter ugyldige.
Udtalelser som ”4 years gained = great success”, 77der hentydede til, at Servier havde vundet fire års ekstra beskyttelse fra patentets udløb i 2003, var med til at danne dette billede. Endvidere var patentet kun fundet ugyldigt i England, hvilket gjorde at Servier stadig profiterede i andre lande i EU ”European patent = objections raised only in the UK”. 78
4.2 Kan pay-‐for-‐delay-‐aftaler siges at have til formål at begrænse konkurrencen?
Efter gennemgang af Kommissionens afgørelser på pay-for-delay aftaler, vil fokus nu være på hvorvidt pay-for-delay-aftaler kan blive identificereret som havende til formål at begrænse konkurrencen. I kapitel 3 blev der konkluderet, at hvis det ud fra tidligere erfaringer kan
konkluderes, at en bestemt praksis altid vil føre til en ikke ubetydelig skade for forbrugeren, som antages at have en negativ effekt på markedet, vil Kommissionen kunne nøjes med en analyse af aftalens konkurrencebegrænsende formål. Ligeledes understregede EU-domstolen i CB, at når en aftales konkurrencebegrænsende formål undersøges, skal sådanne aftaler, efter sin art, være skadelige for de normale konkurrence vilkår. Det er således kun i de situationer, hvor der tydeligt er tale om en kordineret adfærd, f.eks. kartellers horisontale prisfastsættelser, at det er ufornødent at
75 P/AT 39612 Servier, Kommissionens beslutning truffet 10 december 2013, s. 31, præmis 111.
76 Ibid, s. 30, præmis 105
77 Ibid, s. 32, præmis 112
78 Ibid, s. 32, præmis 112
