Lovvalg i stiftelsesfasen

I Tyskland er bestemmelsen ikke indarbejdet, jf. den tyske Gesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SE-Ausführungsgesetz – SEEG) af 22. december 2004.¹⁵Dette skal formentlig ses i sammenhæng med det forhold, at hovedsædeteorien omtalt nærmere under 1.4. har været fulgt i Tyskland, i hvert fald indtil for nylig.

gende selskaber, og den resterende fase, der vedrører de efterføl-gende skridt i stiftelsen; altså når beslutning m.v. er truffet i de deltagende selskaber og de indledende procedurer er iagttaget. Art.

15 regulerer først stiftelsen fra det tidspunkt, hvor de indledende skridt til stiftelse af SE-selskabet i henhold til forordningens regler er iagttaget i den pågældende medlemsstat.

De indledende skridt til stiftelse af et SE-selskab, der foregår i de enkelte deltagende selskaber, vil være underlagt forordningens be-stemmelser og den nationale aktieselskabslovgivning i den med-lemsstat, hvor de pågældende deltagende selskaber har hjemsted.

Den forberedelse og beslutningsproces, der skal foregå i f.eks. et dansk selskab, som vil deltage i stiftelsen af et SE-selskab, der skal være hjemmehørende i Spanien, må være styret af dansk og ikke spansk ret. Det nævnte gælder f.eks. offentliggørelse af en plan og beslutning om at stifte et SE-selskab. Dette er direkte angivet i for-ordningens art. 18 i forhold til stiftelse af et SE-selskab ved fusion og i forordningens art. 36 i forhold til stiftelse af et SE-datterselskab.

Derimod er der ikke medtaget en lignende bestemmelse som art. 18 og 36, der angiver lovvalget for de deltagende selskaber ved stiftelse af et SE-holdingselskab. Som det vil ses af gennemgangen under 5.3., antages det, at SE-holdingselselskabsstiftelsen skal reguleres på tilsvarende måde som de deltagende selskaber ved en fusion til et SE-selskab og stiftelse af et SE-datterselskab, jf. art. 18 og 36. I rela-tion til stiftelse af et SE-selskab ved omdannelse er lovvalget klart, idet der alene er tale om et enkelt deltagende selskab i stiftelsen.

Som et eksempel på, hvordan art. 15 spiller sammen med natio-nal ret, kan der ses lidt nærmere på faserne ved stiftelse af et SE-selskab ved fusion. For så vidt angår stiftelse af et SE-SE-selskab ved fusion, skelner forordningen mellem to faser i kontrollen med fusi-onen. Den første fase vedrører det enkelte deltagende (stiftende) selskab og lovmæssigheden af fusionsbeslutningen og opfyldelsen af formaliteterne i den pågældende medlemsstat, jf. art. 18 og 25, stk. 1 og 2. Denne kontrol foretages af de kompetente myndigheder som i tilfælde af en national fusion i selskabets hjemland. Den anden fase – selve stiftelsen af SE-selskabet, om man vil – knytter sig til den stat, hvor SE-selskabet vil få sit fremtidige hjemsted og indebærer, at den pågældende medlemsstats kompetente myndighed navnlig skal kontrollere, at de deltagende selskaber er enige om fusionen, og at

de almindelige betingelser for stiftelse ved fusion af et SE-selskab er opfyldt, jf. art. 15 og 26, stk. 1.

Teichmann i The Regulation of Companies, p. 270 ff. (Mette Neville og Karsten Engsig Sørensen (red.)), giver som eksempel for at belyse si-tuationen, hvis art. 15 skulle finde anvendelse på hele stiftelsesforløbet, at et dansk selskab og et tysk selskab vil danne et SE-holdingselskab med vedtægtsmæssigt hjemsted i Grækenland. En direkte anvendelse af art. 15 ville medføre, at de græske regler skulle finde anvendelse på generalforsamlingens afholdelse, forløb og beslutningsprocedurer i henholdsvis det danske og det tyske selskab, hvilket ikke er tilsigtet.

Art. 15 kan betragtes som en parallel til de regler, der gælder for stiftelsen af danske aktieselskaber, og som findes i ASL kap. 2. For-tolkningen af art. 15 sammenholdt med art. 6 giver i øvrigt anled-ning til følgende kommentar. Art. 15 foreskriver, at et SE-selskab, der f.eks. skal have hjemsted i Danmark, skal iagttage de danske regler for stiftelse af et aktieselskab, hvor forordningen ikke foskriver andet. For dansk rets vedkommende vil stiftelsen være re-guleret af ASL’s bestemmelser. Efter ASL § 3, stk. 1, sidste pkt., skal stifterne underskrive et stiftelsesdokument, der skal indeholde ud-kast til vedtægter. Ifølge art. 6 i forordningen forstås ved et »SE-selskabs vedtægter« såvel stiftelsesoverenskomst som dets egentlige vedtægter, når disse er nedfældet i et særskilt dokument. Mens dansk ret sondrer mellem stiftelsesdokument og vedtægter, vil ved-tægterne i relation til art. 6 indgå i et og samme dokument.

Ifølge art. 16, stk. 1, får SE-selskabet status som juridisk person den dag, det optages i det register, der er foreskrevet i medlemsstatens lovgivning, jf. art. 3 i første selskabsdirektiv. I nogle medlemsstater er stiftelsestidspunktet afgørende for opnåelse af juridisk personlig-hed, mens det i andre medlemsstater – som i Danmark – er registre-ringstidspunktet. Selvom første selskabsdirektiv fastlægger, at der kan være en periode i et aktieselskab, hvor selskabet endnu ikke har opnået juridisk personlighed, jf. forudsætningsvis direktivets art. 7, er det efter direktivet overladt til national ret at fastlægge, hvordan juridisk personlighed opnås.

For de handlinger, der er foretaget i SE-selskabets navn, inden det er registreret (i det nationale register), hæfter de fysiske personer, selskaber eller andre retlige enheder, som har foretaget

handlin-3.2. Lovvalg i stiftelsesfasen

gerne, solidarisk og ubegrænset, medmindre SE-selskabet efter re-gistreringen overtager de forpligtelser, der følger af disse handlin-ger, eller andet er aftalt, jf. art. 16, stk. 2. Man skal altså her være opmærksom på, at der ikke for SE-selskaber gælder en regel sva-rende til den, der kendes fra ASL § 12, stk. 2. Af ASL § 12, stk. 2, følger, at selskabet ved registreringen overtager de forpligtelser, som følger af stiftelsesdokumentet, eller som er pådraget selskabet efter den konstituerende generalforsamling.¹⁶Dette er modsat udgangs-punktet i forordningen. Der er derfor behov for i relation til SE-selskaber at tage stilling til, hvorvidt SE-selskabet skal succedere i de forpligtelser, der f.eks. udspringer af et kontraktsforhold, som er indgået før registreringen af SE-selskabet. Det anførte ændrer na-turligvis ikke på det forhold, at der også i forbindelse med SE-selskaber sker succession, når et SE-selskab stiftes gennem fusion eller omdannelse.

I 1989-forslaget til forordning skulle det tidspunkt, der var fastsat i lovgivningen i den medlemsstat, hvor SE-selskabet skulle have hjem-sted, være styrende for, hvornår den juridiske personlighed opstod, jf.

art. 16. Denne bestemmelse blev ændret i 1991-forslaget til forordning til den nuværende formulering, hvilket antagelig skyldes, at medlemssta-ternes forskellige regler med hensyn til opnåelse af juridisk personlig-hed kan give nogle uhensigtsmæssigpersonlig-heder.