Lovvalg ved fusion

Som det ses af definitionerne, er det hele selskabets formue, som skal overdrages ved en fusion. Fusionsreglerne bygger således på universalsuccessionsprincippet. Hvis en del af selskabets formue holdes uden for dispositionen, er der ikke tale om en fusion i for-ordningens forstand. Forfor-ordningens definition svarer til definitio-nen i ASL § 134, som fastslår, at et aktieselskab kan opløses uden likvidation ved overdragelse af selskabets aktiver og gæld som hel-hed til et andet aktie- eller anpartsselskab. Det samme gælder, når to eller flere aktie- eller anpartsselskaber sammensmeltes til et nyt ak-tie- eller anpartsselskab.

Det er et centralt led i fusionen, at denne sker uden likvidation. Det følger af forordningens bestemmelser, at medlemsstaterne ikke sel-skabsretligt kan foreskrive, at en fusion skal medføre, at det eller de ophørende selskaber skal gennemgå en likvidationsprocedure.

Eftersom tredje selskabsdirektiv er en del af dansk ret, er de fusionsformer, der her er tale om, allerede kendte fra ASL, jf. ASL §§

134-134 j. Forordningens specifikke henvisning til art. 3, stk. 1, og art.

4, stk. 1, i tredje selskabsdirektiv sammenholdt med lovvalgsreglen i art. 18 rejser imidlertid en række spørgsmål, som der vendes til-bage til nedenfor.

Den første fase vedrører hvert enkelt deltagende (stiftende) sel-skab. Denne fase reguleres af forordningens art. 18. Det følger af art.

18, at for selskaber, der deltager i stiftelsen af et SE-selskab ved fusion, gælder med hensyn til spørgsmål, som ikke er omfattet af forordningens bestemmelser om fusion, de bestemmelser, der i over-ensstemmelse med tredje selskabsdirektiv finder anvendelse på fu-sion af aktieselskaber ifølge lovgivningen i den medlemsstat, sel-skaberne hører under. Det samme gælder, når et spørgsmål kun delvist er omfattet, for de aspekter, som ikke er omfattet. Art. 18 skal forstås derhen, at den indeholder bestemmelser om lovvalget ved fusion for de spørgsmål, som ikke er omfattet af forordningen, eller de spørgsmål, som kun delvist er omfattet af forordningen. I disse tilfælde gælder bestemmelserne i den medlemsstat, som de pågæl-dende deltagende selskaber hører under. Bestemmelserne skal være i overensstemmelse med tredje selskabsdirektiv. Hvis de selskaber, der deltager i fusionen, eksempelvis er henholdsvis et dansk aktie-selskab og et tysk aktiengesellschaft (AG), vil ASL for det danske selskabs vedkommende supplere forordningen, mens den tyske sel-skabslovgivning vil supplere forordningen for det tyske selskabs vedkommende. Den nationale lovgivning vil supplere forordnin-gens bestemmelser i relation til offentliggørelse af plan for stiftelse, fusionsbeslutningen og lovmæssigheden af fusionsbeslutningen samt opfyldelsen af formaliteterne i den pågældende medlemsstat.

Der er som bilag til denne bog udarbejdet et skema over, hvilke nationale regler i ASL der supplerer forordningen i relation til stif-telse af et SE-selskab ved fusion.

Den anden fase – selve stiftelsen af SE-selskabet – knytter sig til den stat, hvor SE-selskabet skal have sit fremtidige hjemsted, og reguleres af art. 15. Det fremgår af art. 15, at det med forbehold af bestemmelserne i forordningen er den nationale aktieselskabslov-givning i den stat, hvor SE-selskabet etablerer sit vedtægtsmæssige hjemsted, der finder anvendelse på SE-selskabets stiftelse. Den på-gældende medlemsstats kompetente myndighed skal navnlig kon-trollere, at der er udstedt en attest fra det pågældende deltagende selskabs kompetente myndighed i staten samt påse fusionens lov-mæssighed, herunder at de almindelige betingelser for stiftelsen af et SE-selskab er opfyldt. Om de to faser i lovvalget kan der også henvises til bemærkningerne under 3.2.

Det er væsentligt at bemærke, at forordningens art. 18 ikke in-debærer, at tredje selskabsdirektiv finder direkte anvendelse på en fusion til et SE-selskab. Direktivet finder anvendelse, således som det er implementeret i medlemsstaternes nationale lovgivning. Dette be-tyder, at det relevante regelsæt er de nationale regler, som er ved-taget på baggrund af tredje selskabsdirektiv, og som gælder i den medlemsstat, de pågældende deltagende selskaber hører under. For Danmarks vedkommende er det reglerne i ASL kap. 15, der med de fornødne tilpasninger gælder for danske aktieselskabers fusion til et SE-selskab.

Lovvalgsreglen i art. 18 medfører, at fusion i vidt omfang er undergivet de samme materielle vilkår, uanset om national ret eller forordningen finder anvendelse. Reglerne om nationale fusioner er imidlertid ikke identiske i alle medlemsstaterne, idet der findes en række fakultative bestemmelser i tredje selskabsdirektiv, som med-lemsstaterne kan vælge at gennemføre i national ret. Endvidere in-deholder tredje selskabsdirektiv på visse områder mindstekrav. De væsentligste af disse skal omtales her.

Tredje selskabsdirektiv om fusion fastslår i art. 3, stk. 1, og 4, stk.

1, at vederlaget ved fusion alene kan bestå af aktier bortset fra et eventuelt kontant udligningsbeløb, der ikke må overstige 10% af den pålydende værdi af de pågældende aktier i det fortsættende selskab. Direktivet fordrer således vederlæggelse i aktier for 90%’s vedkommende. Art. 30 i direktivet tillader dog nationale ordninger, der kan sidestilles med fusion, uden opfyldelse af dette krav. De danske fusionsregler er affattet på denne baggrund. Vederlaget til aktionærerne i det ophørende selskab kan efter bemærkningerne til gennemførelsesloven vedrørende tredje selskabsdirektiv (lov nr. 282 af 9. juni 1982) ydes helt i aktier i det fortsættende selskab, helt i kontanter eller i aktier i det fortsættende selskab med tillæg af et kontant udligningsbeløb, jf. ASL §§ 134 og 134 a, nr. 3.²I Danmark er det således tilladt, at det kontante udligningsbeløb udgør en større del af vederlaget end 10%.

Forordningens art. 17 henviser til art. 3, stk. 1, og 4, stk. 1, i tredje selskabsdirektiv. Derimod er der ikke en henvisning til tredje

sel-2. Jf. forarbejderne til loven i FT 1981-82, Tillæg A, sp. 2817 ff.

4.3. Lovvalg ved fusion

skabsdirektivs art. 30, der altså tillader, at et eventuelt kontant ud-ligningsbeløb overstiger de 10%, som efter art. 3, stk. 1, og 4, stk. 1, er det maksimalt tilladte.

Det fremgik af 1989- og 1991-forslaget til forordning i art. 17, at det kontante udligningsbeløb ikke kunne udgøre mere end 10%, men denne tekst genfindes ikke i den endelige forordning.

At forordningen imidlertid forudsætter et udligningsbeløb, og at dette kan have varierende størrelse, følger af art. 20, stk. 1, litra b, idet det heraf fremgår, at fusionsplanen skal indeholde oplysning om aktiernes ombytningsforhold og i givet fald udligningsbeløbets størrelse. Bestemmelsen indeholder ingen regler om størrelsen af udligningsbeløbet.

Efter det vedtagne tiende selskabsdirektiv om grænseoverskridende fusion kan den kontante udligningssum være over 10%, hvis lovgiv-ningen i mindst et af de i fusionen deltagende selskaber tillader, at den kontante udligningssum er over 10%, jf. art. 3, stk. 1, sml. ASL § 134, omtalt under 2.1.4. Det af EU-Kommissionen fremlagte forslag til ti-ende selskabsdirektiv fra 2003 gav derimod ikke mulighed for, at ud-ligningsbeløbet kunne overstige mere end 10% af de pågældende ak-tiers pålydende værdi eller ved aktier uden pålydende værdi, af den bogførte pariværdi, jf. art. 1, litra a.

Det er mest nærliggende, at forordningens forfattere med henvis-ningerne i art. 17 blot har villet beskrive de måder, et SE-selskab kan stiftes på ved fusion, altså ved overtagelse eller stiftelse af et nyt selskab, og at det ikke har været hensigten at begrænse direktivets bestemmelser om adgangen til at fravige den nævnte 10%’s grænse.

Sammenhængen til lovvalgsreglen i art. 18 og forordningens spar-somme omtale af spørgsmålet må således føre til, at det er de nati-onale regler på baggrund af tredje selskabsdirektiv, der finder an-vendelse på de deltagende selskaber ved stiftelse af et SE-selskab ved fusion. Spørgsmålet om udligningsbeløbets størrelse må heref-ter afgøres efheref-ter de regler, der på nationalt plan er fastsat i overens-stemmelse med tredje selskabsdirektiv. For så vidt angår de danske aktieselskaber, der deltager i fusionen, vil regelgrundlaget være be-stemmelserne herom i ASL. Det kan således forekomme, at et dansk selskab, som deltager i en fusion til et SE-selskab, kan vederlægge

sine aktionærer med kontanter, der udgør mere end 10%, mens det deltagende udenlandske selskab højst kan vederlægge sine aktio-nærer kontant med 10%, hvis den pågældende medlemsstat, hvor selskabet hører under, ikke har benyttet sig af valgmuligheden i tredje selskabsdirektivs art. 30.

I medfør af tredje selskabsdirektivs art. 3, stk. 2, og 4, stk. 2, kan en medlemsstat bestemme, at der kan ske fusion ved henholdsvis overtagelse eller stiftelse af et nyt selskab, når et eller flere selskaber er i likvidation, forudsat at der endnu ikke er påbegyndt udlodning til aktionærerne. I Danmark er denne valgmulighed udnyttet i ASL

§ 134 e, stk. 1, 2. pkt. Efter ASL’s regler kan et selskab under likvi-dation således deltage i en fusion. Fusionens gennemførelse kan dog alene besluttes i et selskab under likvidation, hvis udlodningen til aktionærerne endnu ikke er påbegyndt, og hvis aktionærerne sam-tidig med beslutning om fusionens gennemførelse træffer beslut-ning om at hæve likvidationen, jf. ASL § 134 e, stk. 1, 2. pkt. ASL § 126 finder ikke anvendelse.

Man kan imidlertid også her spørge, om den specifikke henvis-ning i forordhenvis-ningens art. 17, stk. 2, til art. 3, stk. 1, og 4, stk. 1, i tredje selskabsdirektiv – men ikke til de nævnte artiklers stk. 2 – fører til, at der skal anlægges en indskrænkende fortolkning.

Også her var spørgsmålet reguleret i et tidligere udkast til forordnin-gen. 1989-forslaget til forordning indeholdt således en bestemmelse i art. 17, stk. 2, hvorefter et aktieselskab kunne deltage i stiftelsen af et SE-selskab, selvom det var under likvidation, forudsat at udlodning til aktionærerne endnu ikke var påbegyndt. Denne bestemmelse udgik af 1991-forslaget til forordning. Der blev ikke angivet en direkte begrun-delse for fjernelsen af denne mulighed, men det kunne være sket af hensyn til aktionærer og kreditorer.

Et tilsvarende hensyn gør sig gældende ved flytning af hjemsted, jf.

herved bestemmelsen i art. 8, stk. 15, hvorefter SE-selskaber under likvidation ikke kan flytte hjemsted.

Spørgsmålet er dog, om der i mangel af særlige holdepunkter kan paralleliseres til reglerne om flytning af hjemsted samt om na-tionale selskaber, der er under likvidation, skal kunne afskæres fra at deltage i stiftelsen af et SE-selskab ved fusion, hvis det er muligt

4.3. Lovvalg ved fusion

for nationale aktieselskaber i overensstemmelse med tredje selskabs-direktiv, jf. lovvalgsreglen i art. 18.

Konklusionen er vel nok lidt mere usikker her end ved diskus-sionen om størrelsen af et kontant udligningsbeløb, da forordningen specifikt henviser til art. 3, stk. 1, og 4, stk. 1, i tredje selskabsdirektiv uden at henvise til stk. 2, hvorimod den manglende henvisning i forbindelse med spørgsmålet om det kontante udligningsbeløb an-går den mere generelle bestemmelse i art. 30. Det må dog antages, at aktieselskaber under likvidation kan deltage i stiftelsen af et SE-selskab, hvis det som her i landet er muligt for aktieselskaber under likvidation at indgå i en national fusion. Denne løsning stemmer også overens med, at forordningen i art. 24 henviser til national lovgivning for så vidt angår beskyttelsen af de fusionerende selska-bers kreditorer.

Heller ikke det vedtagne tiende selskabsdirektiv om grænseoverskri-dende fusion indeholder bestemmelser om, hvorvidt et selskab under likvidation kan deltage i en grænseoverskridende fusion. Det fremgår dog af art. 4, stk. 1 og 2, at medmindre andet er bestemt i direktivet, er grænseoverskridende fusion kun mulig mellem selskabstyper, der kan fusionere efter de relevante medlemsstaters nationale lovgivning. Et selskab, der deltager i en grænseoverskridende fusion, skal opfylde de bestemmelser og formaliteter, der finder anvendelse efter den natio-nale lovgivning, som selskabet er underlagt. Disse bestemmelser og formaliteter vedrører især beslutningsprocessen i forbindelse med fu-sionen og, under hensynstagen til fufu-sionens grænseoverskridende ka-rakter, beskyttelsen af de fusionerende selskabers kreditorer, indeha-vere af obligationer og kapitalandele samt medarbejdere for så vidt angår andre rettigheder end dem, der følger af direktivet, jf. art. 16.

Bestemmelserne må nærmest læses derhen, at deltagelse i en grænse-overskridende fusion for et selskab under likvidation er mulig, hvis dette er tilladt efter national ret.

Det skal i tilknytning hertil nævnes, at det i dansk ret antages, at hvis aktieselskabet er under konkurs, kan generalforsamlingen ikke vedtage at lade selskabet ophøre ved fusion. Det fremgår eksplicit af bemærkningerne til lov nr. 282 af 9. juni 1982³, at det er

uhensigts-3. Jf. forarbejderne til loven i FT 1981-82, Tillæg A, sp. 2817 ff.

mæssigt at tillade selskaber under konkurs at deltage i en fusion som en umiddelbar følge af en generalforsamlingsbeslutning.

Er aktieselskabet under tvangsopløsning efter ASL § 117, men uden at være erklæret konkurs, kan selskabet efter Erhvervs- og Selskabs-styrelsen praksis underskrive en fusionsplan, forudsat at skifteret-ten eller den af skifteretskifteret-ten udnævnte likvidator har godkendt fu-sionsplanen.⁴Det fremgår alene af art. 18, at nationale bestemmelser finder anvendelse i overensstemmelse med tredje selskabsdirektiv på de deltagende selskaber for så vidt angår spørgsmål, som ikke er omfattet eller kun delvist er omfattet af forordningen. Selvom art. 18 anvender udtrykket nationale bestemmelser, må det antages også at dække administrativ praksis, herunder den netop nævnte styrelses-praksis. Dette svarer til konklusionen i overensstemmelse med rets-kildehierarkiet i art. 9, hvor det antages, at henvisningen til lovgiv-ningen i medlemsstaterne i art. 9, stk. 1, litra c, ii, ligeledes omfatter administrativ praksis.

Et andet spørgsmål er, om selskaber under stiftelse kan deltage i en fusion til et SE-selskab, hvis det er muligt for nationale aktiesel-skaber under stiftelse at indgå i en fusion efter national ret. Af art.

2, stk. 1, følger, at de deltagende selskaber skal være stiftet i over-ensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, hvilket kunne tyde på, at selskabet skal være stiftet i medfør af national ret. På den anden side henviser forordningen i art. 18 til nationale bestemmel-ser for så vidt angår spørgsmål, som ikke er omfattet eller kun delvist er omfattet af forordningens bestemmelser om stiftelse af et SE-selskab ved fusion.

Efter dansk praksis er der intet til hinder for, at ledelsen af et aktieselskab under stiftelse underskriver en fusionsplan. Dette skyl-des, at en fusionsplan udelukkende har karakter af et forslag til en aftale, der først bliver bindende, når og hvis de fusionerende sel-skabers respektive kompetente organer vedtager denne, jf. ASL § 134 e, stk. 1 og 2 (forordningens art. 23). På tidspunktet for en fusionsplans underskrivelse erhverver de involverede selskaber der-for ingen rettigheder og påtager sig ingen der-forpligtelser, jf. ASL § 12, stk. 1 (forordningens art. 16). For dansk rets vedkommende er dette

4. Jf. nærmere Rosenberg, Sneholt & Thomsen, A/S lovkommentaren, p. 421.

4.3. Lovvalg ved fusion

fastslået i Erhvervsankenævnets afgørelse af 21. januar 2002. Det fremgår af afgørelsen, at et selskab under stiftelse kan udarbejde og underskrive en fusionsplan. Det er dog en forudsætning, at selska-bet er så langt i stiftelsesprocessen, at en ansvarlig ledelse er valgt, og at selskabet er registreret på tidspunktet for fusionsplanens ved-tagelse. Tredje selskabsdirektiv indeholder ikke bestemmelser om dette spørgsmål, hvorfor den danske praksis om, at et selskab under stiftelse kan underskrive en fusionsplan, gennem henvisningen i art.

18 til national ret og dermed tillige praksis må antages også at finde anvendelse, når et dansk selskab deltager i stiftelsen af et SE-selskab ved fusion.

Ud over ovennævnte valgmuligheder i tredje selskabsdirektiv indeholder direktivet i art. 11 mindstekrav til de dokumenter, som aktionærerne har ret til at gøre sig bekendt med på selskabets hjem-sted. Det fremgår af bemærkningerne til gennemførelsesloven ved-rørende tredje selskabsdirektiv (lov nr. 282 af 9. juni 1982)⁵, at Dan-mark i forbindelse med forhandlingerne om direktivet fik optaget en erklæring til Rådets protokol, hvorefter Rådet fastslår, at bestem-melsen i art. 11 alene indeholder mindstekrav, og at det tages til efterretning, at den danske delegation erklærer, at de danske myn-digheder ud over de i art. 11, stk. 1, litra c (mellembalance), nævnte dokumenter kan kræve en fælles regnskabsopstilling, samt at do-kumenterne skal revideres. Det fremgår endvidere af bemærknin-gerne til loven, at det danske krav om et revideret fusionsregnskab på denne baggrund blev bibeholdt. Det fremgår imidlertid ikke af bemærkningerne, hvad begrundelsen var for at opretholde kravet ud over, at det allerede fandtes i dansk ret.

Krav om en sammenslutningsstatus har været kendt i den danske ak-tieselskabslov siden 1930-loven, jf. den daværende akak-tieselskabslovs § 70 (jf. bemærkningerne hertil i H.B. Krenchels Håndbog i Dansk Ak-tieret, 2. udg., 1954, p. 324 f.). Af forslaget til bestemmelse i 1969-betænkningens § 134 (1964-1969-betænkningens § 115, stk. 1) fremgår, at der i forbindelse med fusion skulle forelægges en revideret, fælles regn-skabsopstilling udvisende samtlige aktiver og passiver i hvert af sel-skaberne, de reguleringer, som overtagelsen antages at ville medføre,

5. Jf. forarbejderne til loven i FT 1981-82, Tillæg A, sp. 2817 ff.

samt udkast til en åbningsstatus for det overtagende selskab efter over-tagelsen. Det fremgår af bemærkningerne (p. 168), at den fælles regn-skabsopstilling skal vise de statusmæssige virkninger af fusionen og den åbningsstatus for de fusionerende selskaber, på grundlag af hvil-ken de forenede virksomheder vil blive videreført. Forskrifterne herom er en lovfæstelse af den selskabsretlige praksis, der er dannet på grund-lag af den dagældende ASL § 70, og som antages at give aktionærerne i det overtagne selskab såvel som den besluttende myndighed i det overtagende selskab fornødne oplysninger til brug ved en forsvarlig bedømmelse af den foreslåede aftale om fusionen. Af bemærkningerne til § 134 fremgik, at der også skulle udarbejdes fusionsregnskab ved fusion mellem moder- og datterselskab, idet fusionsregnskabet skulle danne grundlag for bestyrelsens beslutning om fusionen.

Tidligere var det et krav i ASL § 134 b, stk. 2, at bestyrelsens rede-gørelse skulle vedhæftes et revideret fusionsregnskab. Dette er nu ændret herhen ved lov nr. 246 af 27. marts 2006, at det står aktie-selskaber (og dermed SE-aktie-selskaber, der indgår i en senere fusion) frit at vælge, hvorvidt de ønsker fusionsregnskab udarbejdet. Hvis det vælges at udarbejde et fusionsregnskab, skal dette ske i henhold til ÅRL § 129. Der vil imidlertid ikke gælde krav om revision af regn-skabet uanset, om selregn-skabets årsrapport er underlagt revisionspligt.

Såfremt der foretages revision, er det ikke et krav, at revisors påteg-ning er uden forbehold. Det fremgår af bemærkpåteg-ningerne til loven, at kravet om udarbejdelse af fusionsregnskab er ophævet, idet det bl.a.

kan være en hindring i forbindelse med etablering af et SE-selskab og generelt være til skade for danske selskaber i forbindelse med grænseoverskridende fusioner.⁶

For selskaber omfattet af Finanstilsynets tilsyn gælder bestem-melserne i FIL og bekendtgørelse om finansielle rapporter for kre-ditinstitutter og fondsmæglerselskaber m.fl. §§ 145-147.⁷

Der er ikke krav om udarbejdelse af fusionsregnskab i Sverige.

Derimod er der krav om udarbejdelse af en åbningsbalance for det fortsættende selskab i Norge, hvilket fremgår af kravene til fusionspla-nen. Af § 13-6 i den gældende norske aktieselskabslov fremgår, at:

6. Jf. forarbejderne til loven i FT 2005, tillæg A, sp. 1792 ff.

7. Bkg. nr. 1112 af 21. november 2005.

4.3. Lovvalg ved fusion

(1) En fusjonsplan skal minst angi:

[...] 7. utkast til åpningsbalanse for det overtakende selskapet. Åp-ningsbalansen skal settes opp i samsvar med gjeldende regnskapsreg-ler. Registrert eller statsautorisert revisor skal avgi en erklæring om at balansen er gjort opp i samsvar med disse reglene. [ ...]

Da åbningsbalancen i Norge er en del af fusionsplanen, vil forord-ningens bestemmelser om fusionsplan i art. 20 uden videre få forrang, jf. art. 18, og der vil således ikke kunne stilles krav om en åbningsba-lance efter norsk ret.

I Finland synes der ligeledes ikke at være krav om udarbejdelse af et fusionsregnskab.

Den kompetente nationale myndighed skal for hvert af de delta-gende selskaber kontrollere lovligheden af den del af fusionen, som vedrører det eller de selskab(er), der er hjemmehørende i medlems-staten, jf. art. 25. I Danmark er det Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og Finanstilsynet, der står for denne kontrol, jf. §§ 16 og 18 i SE-loven.

Ud over den rene selskabsretlige kontrol vil der skulle foretages fusionskontrol efter både national konkurrenceret og fællesskabsret-ten.

Tilsvarende spørgsmål som ved flytning af et SE-selskabs hjem-sted her til landet kan opstå, hvor to udenlandske aktieselskaber ved en uegentlig fusion fusionerer til et SE-selskab med vedtægts-mæssigt hjemsted her i landet, og et selskab fra en medlemsstat, hvor der ikke kræves fuld indbetaling af kapitalen, bliver det fortsæt-tende SE-selskab. Den aktiekapital, der er tegnet før fusionen, kan næppe kræves indbetalt af de danske myndigheder, hvis selskabet bliver hjemmehørende her i landet, jf. nærmere under 17.9. Ved egentlige fusioner, hvor resultatet bliver et nystiftet selskab, vil pro-blemet med den manglende indbetaling være løst ved, at ASL’s krav i § 11, stk. 2, om fuld indbetaling af aktiekapitalen kan anvendes på det ved fusionen stiftede SE-selskab.