Kan myndighedsudøvelse bindes?

4.4.2.2.1 Indledende overvejelser

Spørgsmålet om binding af fremtidig myndighedsudøvelse kan deles op i to situationer: tilfælde hvor myndigheden gennem kontrakten binder sig til en handling, der er i strid med lovgivningen, og tilfælde hvor myndigheden binder sig til en handling, der ligger inden for lovgivnin-gens rammer. For så vidt angår den første type tilfælde, er det ikke muligt for en myndighed at indgå en kontrakt med et sådant indhold. At indgå i en sådan kontrakt vil være i strid med forvaltningsrettens lega-litetsprincip. Denne fravigelse af parternes frihed til at råde over ind-holdet i deres kontrakter betyder ikke, at princippet om kontraktfrihed også fraviges – også obligationsretten indeholder et forbud mod at indgå kontrakter, der er i strid med loven.¹⁸³

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt en myndighed kan binde sig til en bestemt handling, der ligger inden for lovgivningens rammer, er svaret herpå noget mere kompliceret, end de tilfælde hvor den aftalte handling er i strid med lovgivningen. Forsøget på at besvare spørgs-målet indledes med at inddrage forvaltningsretten, fordi der er nogle fælles træk ved spørgsmålet om mulighed for at binde fremtidig myn-dighedsudøvelse gennem forvaltningskontrakter og spørgsmålet om omgørelse af forvaltningsakter. Indledningsvis skal disse fælles træk omtales kort.

Hvis en myndighed, som led i en forvaltningskontrakt, binder sig til at en bestemt myndighedsudøvelse, kan der opstå behov for at foretage en anden handling, end den der er aftalt. Et sådant behov kan være en følge af, at den aftalte handling fra begyndelsen har været ulovlig, eller det kan skyldes, at der efterfølgende er sket ændringer i de faktiske eller retlige forhold, der var gældende, da kontrakten blev indgået. Alt efter om der er tale om en handling, der fra begyndelsen var ulovlig, eller om

183. Jf. DL 5-1-2.

at ændrede forhold gør en ændring i handlingen ønskværdig, har spørgsmålet om muligheden for at ændre den aftalte handling lighed med spørgsmålet om, hvorvidt en forvaltningsafgørelse er ugyldig hen-holdsvis spørgsmålet om mulighed for tilbagekaldelse af forvaltnings-akter.

Hvis en forvaltningsakt skal erklæres ugyldig, eller hvis en gyldig forvaltningsakt skal tilbagekaldes, er der en grundlæggende konflikt, der gør sig gældende i alle situationer. Den samme konflikt findes også i forbindelse med overvejelserne vedrørende muligheden for at binde myndighedsudøvelsen gennem forvaltningskontrakter. Den fælles kon-flikt drejer sig om, at der i de nævnte situationer på den ene side vil være et hensyn at tage til den anden kontraktpart (henholdsvis mod-tageren af forvaltningsakten), der i henhold til kontrakten kan forvente en given handling fra myndighedens side, og som måske har handlet i tillid til, at kontrakten blev behørigt opfyldt. I relation til forvaltnings-kontrakter skal det bemærkes, at dette hensyn ikke kun er anerkendt i forvaltningsretten, men også findes inden for obligationsretten i form af kravet om, at aftaler skal holdes. Over for dette hensyn står det faktum, at de ændrede omstændigheder medfører et behov for at ændre hand-lingen, et behov der er affødt af flere forhold. I nogle tilfælde er der et hensyn at tage til andre borgere og virksomheder, eksempelvis hvor det efter kontraktens indgåelse viser sig, at de stoffer, myndigheden har lovet at give tilladelse til at udlede, er betydeligt farligere end tidligere antaget. Yderligere skal myndigheden tage hensyn til et generelt princip om, at love skal holdes, lige som den konkrete myndighedsudøvelse er et led i varetagelsen af de samfundsmæssige hensyn på det pågældende forvaltningsområde.

Med denne lighed i den grundlæggende konflikt er det nærliggende at forsøge at besvare spørgsmålet om muligheden for at binde myndig-hedsudøvelse gennem forvaltningskontrakter ved at inddrage de regler, der gælder for omgørelse af forvaltningsakter. Før der foretages en parallelforskydning af reglerne, skal det dog undersøges, om der, trods lighederne mellem situationerne, er forskelle, der har betydning for en sådan overførsel.

Omgørelse knytter sig til forvaltningsakter, der er kendetegnede ved at være en ensidig fastsættelse af, hvad der skal være gældende ret. I modsætning hertil er forvaltningskontrakter kendetegnet ved

gensidig-hed.¹⁸⁴Denne forskel har betydning for muligheden for, hvordan man kan reagere på ændringer i de faktiske og retlige forhold. På den ene side kan myndigheden i forbindelse med forvaltningskontrakten for-handle sig frem til modydelser og andre fordele, som ikke kunne have været opnået, hvis der var anvendt en ensidig forvaltningsafgørelse. For at kunne opnå sådanne fordele må myndigheden imidlertid selv påtage sig forpligtigelser i form af at lade sig binde til en bestemt myndigheds-udøvelse. Myndigheden handler sig altså til en ønskelig tilstand, men for at kunne dette må man acceptere, at det er muligt at binde myn-dighedsudøvelsen. Dette argument taler for, at der skal være en bredere adgang til at binde myndighedsudøvelse i forbindelse med forvaltnings-kontrakter, end tilfældet er i forbindelse med ensidige forvaltningsaf-gørelser.¹⁸⁵ På den anden side betyder forvaltningskontraktens gensi-dige natur, at myndigheden har modtaget en ydelse til gengæld for dens myndighedsudøvelse, hvilket må gøre det sværere efterfølgende at æn-dre den, end hvis der ikke var modtaget vederlag for handlingen – der er så at sige betalt for handlingen, hvilket skaber et stærkere krav om, at den præsteres, end hvis den var vederlagsfri.¹⁸⁶ Da der stadig kan opstå situationer, hvor der er behov for at foretage en anden handling, end den der er aftalt, taler argumentet, om at vederlaget forstærker bindingen, for at begrænse adgangen til at binde myndighedsudøvelse gennem forvaltningskontrakter.¹⁸⁷

Ovenstående viser, at selv om den grundlæggende konflikt er den samme i forbindelse med omgørelse af forvaltningsakter og muligheden for at binde myndighedsudøvelse gennem forvaltningskontrakter, er det ikke uden videre muligt at anvende de samme regler på de to emner.

Var noget sådant muligt, havde det dog stadig ikke givet noget klart

184. Om det diskutable i denne klare sondring, se afsnit 4.2.

185. Jan F. Bernt: Forvaltningsavtaler. En introduktion, s. 25.

186. Samme tankegang ligger til grund, når aftaleretten ikke yder modtageren af et gaveløfte samme ret som løftemodtageren i en gensidig kontrakt, jf. eksempelvis Bryde Andersen:

Grundlæggende aftaleret, s. 348f og s. 464 og Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen: Aftaler og mellemmænd, s. 408. Det skal bemærkes, at den ydelse der præsteres i den typiske forvaltningsakt, ikke fuldstændig kan sidestilles med det obligationsretlige gavebegreb, navnlig ikke for så vidt angår kravet om, at gavemodtager skal tilføres en vederlagsfri fordel på gavegivers bekostning. Eksempelvis sker udstedelsen af en byg-getilladelse ikke på bekostning af den udstedende myndighed. Om gavebegrebet, se Henry Ussing: Aftaler, s. 13ff.

187. Jan F. Bernt: Forvaltningsavtaler. En introduktion, s. 25.

svar på spørgsmålet om, hvorvidt myndighedsudøvelse kan bindes gen-nem en forvaltningskontrakt, da retstilstanden på de øvrige områder langt fra er klar.¹⁸⁸På den anden side betyder lighederne mellem de to situationer, herunder ikke mindst den fælles grundlæggende konflikt, at reglerne vedrørende omgørelse kan fungere som vejledning for spørgs-målet om muligheden for at binde fremtidig myndighedsudøvelse gen-nem forvaltningskontrakter.

4.4.2.2.2 Bidrag fra litteratur og praksis

Spørgsmålet om muligheden for at binde fremtidig myndighedsudøvelse gennem forvaltningskontrakter er behandlet af flere skandinaviske for-fattere.¹⁸⁹ Nogle af fremstillingerne omtales i dette afsnit for, sammen med retspraksis, at bidrage til at belyse emnet.

I den norske litteratur anfører Bernt, at hvis ikke der er holdepunkter for andet, kan myndigheden kun binde sig i samme udstrækning, som gælder for forvaltningsafgørelser, og aftaler om myndighedsudøvelse kan omgøres i samme udstrækning som forvaltningsakter.¹⁹⁰ Når det skal afgøres, om en aftalt myndighedsudøvelse er bindende, skal der anlægges en helhedsvurdering af samme art som den, der bliver an-vendt i forbindelse med vurdering af, om forvaltningen kan omgøre en forvaltningsakt til skade for adressaten. Aftalemomentet kommer kun til at indgå i vurderingen som en faktor på lige fod med andre momen-ter.¹⁹¹

For så vidt angår retsspørgsmål, finder Eckhoff og Smith, at myndig-hederne ikke uden særlig lovhjemmel kan give bindende tilsagn om fremtidige afgørelse, hverken i form af forvaltningsakt eller gennem aftale. Dette begrundes med, at det er uheldigt, hvis myndighederne

188. For en grundig omtale af mulighederne for tilbagekaldelse se Claus Haagen Jensen i Basse m.fl.: Forvaltningsret – almindelige emner, kap. 8.

189. Eksempelvis: Poul Andersen: Dansk forvaltningsret, kap IX, Jørgen Mathiassen: Aftaler i forvaltningsretten, § 58, Jan F. Bernt: Forvaltningsavtaler. En introduksjon, s. 24ff, samme: Avtale og offentlig myndighetsutøving, samme: Avtaler med stat og kommune, Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett, s. 315ff, Arvid Frihagen: Avtaler med forvaltningsmyndighetene, s. 43ff og samme: Forvaltningsrett (bind I), s. 341ff og Tom-Erik Madell: Det allma¨mma som avtalspart, s. 281ff.

190. Jan F. Bernt: Forvaltningsavtaler. En introduksjon, s. 26.

191. Jan F. Bernt: Forvaltningsavtaler. En introduksjon, s. 26f og samme: Avtaler med stat og kommune, s. 322.

binder sig til en løsning, som bliver klart retligt uholdbar.¹⁹²Drejer det sig der imod om en afgørelse, der er baseret på udøvelse af skøn, er der en bredere adgang til forhåndsbinding, dels fordi risikoen for at binde sig til løsninger, der bygger på fejlagtig anvendelse af reglerne, er mindre, dels fordi der lettere kan forekomme situationer, hvor myndigheden kan opnå fordele ved at gå ind på at lade sig binde. Disse forhold kan opveje de ulemper, der også er forbundet med bindingen.¹⁹³Som eksempler på ulemper nævner forfatterne indskrænkede muligheder for at reagere på ændrede faktiske forhold eller ønske om praksisændring. Ud over det refererede peger forfatterne på, at det er uklart, hvilken adgang der er til, uden udtrykkelig lovhjemmel, at binde fremtidig myndighedsudøvelse gennem kontrakt. Uklarheden skyldes, ifølge forfatterne, blandt andet, at domspraksis på området ikke indeholder nogle sikre ledetråde.¹⁹⁴ Norsk praksis er præget af, at domstolene via fortolkning af den forelig-gende aftale ofte kommer frem til, at der ikke i det konkrete tilfælde er tale om en binding af myndighedsudøvelsen, men ikke tager stilling til det principielle spørgsmål om adgang til at foretage en sådan binding.

Der er dog domme, der er åbne for muligheden for at binde myndigheds-udøvelse, jf. afgørelsen iNRt.1992.1235.¹⁹⁵

Fra dansk hold er det af Andersen ganske kort fastslået, at myndig-hederne ikke gennem aftale kan indskrænke deres beføjelser, eller binde sig til en bestemt afgørelse.¹⁹⁶Mathiassen er mindre klar i sin vurdering af spørgsmålet. Han afviser ikke, at myndigheder kan indgå aftaler om myndighedsudøvelse, men mener ikke, at disse kan blive absolut bin-dende, eller som det formuleres: “Der er imidlertid ikke holdepunkter for at antage, at et forhåndstilsagn, der indgår i en udveksling, vil kunne være væsentlig mere modstandsdygtig overfor ugyldighedssanktionen end den i højere grad ensidige disposition”.¹⁹⁷Dette skal sammenholdes med, at forfatteren, på baggrund af officialprincippet i forvaltningsret-ten, finder det mere betænkeligt at binde myndighedsudøvelse gennem

192. Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett, s. 315.

193. Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett, s. 316.

194. Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett, s. 322.

195. For en gennemgang af praksis se Torstein Eckhoff og Eivind Smith: Forvaltningsrett, s.

320ff.

196. Poul Andersen: Dansk forvaltningsret, s. 474f.

197. Jørgen Mathiassen: Aftaler i forvaltningsretten, s. 553.

aftale end ved forhåndsbesked, og at myndighederne i almindelighed ikke bliver bundet af en eventuel forhåndsbesked.¹⁹⁸

Heller ikke i Danmark er retspraksis klar på området.¹⁹⁹ I U1957.395Øvar der indgået forlig om efterbetaling af skat. I henhold til forliget skulle skatteyder indbetale et angivet beløb i skat vedrørende et tidligere skatteår mod at få fradrag for beløbet i året for forligets indgåelse. Efter at forliget var indgået, blev myndigheden opmærksom på, at det indrømmede fradrag var for stort. I sin afgørelse lægger landsretten vægt på, at myndigheden er den nærmeste til at sikre, at størrelsen af det angivne fradrag var korrekt, og at den ikke har rea-geret tilstrækkeligt hurtigt og entydigt, da den fik formodning om fej-len. Yderligere bliver der i afgørelsen lagt vægt på, at aftalen blev godkendt af en højere administrativ instans. Landsretten fandt herefter, at forliget skulle opretholdes trods fejlen.

Afgørelsen iU1973.11Hvedrører også en sag om forlig om efterbe-taling af skat, efter hvilket skatteyderen skulle have fradrag for det indbetalte beløbet i året for forligets indgåelse. Efter at forliget var indgået, og efter at skatteyderen havde indbetalt det aftalte beløb, blev retten til at foretage det aftalte fradrag ophævet ved lov. Myndigheden nægtede herefter at godtage fradraget. Under sagen påstod skatteyde-ren myndigheden dømt til acceptere det aftalte fradrag. Flertallet af højesteretsdommerne (5) tilsluttede sig landsrettens afgørelse, der lagde til grund, at aftalen mellem skatteyderen og myndigheden kun kunne skabe en pligt for myndigheden til at acceptere fradraget, hvis der var lovhjemmel til et sådant, på det tidspunkt hvor det reelt set skulle fradrages. Landsretten og flertallet i Højesteret vurderer tilsyneladende spørgsmålet ud fra en ren offentligretlig synsvinkel. I modsætning hertil vurderede et mindretal af Højesterets dommere (2) spørgsmålet ud fra en obligationsretlig synsvinkel, og fandt ved anvendelse af forudsæt-ningssynspunkter, at skatteyderen burde indrømmes fradrag.

I U1967.642H fandt retten, at myndighedsudøvelsen var bundet.

198. Jørgen Mathiassen: Aftaler i forvaltningsretten, s. 552.

199. Blandt de domme, der omtales i det følgende, er der nogle, der drejer sig om kontrakter af den type, der i afsnit 4.2 er omtalt som grænsetilfælde mellem rene forvaltningskon-trakter og konforvaltningskon-trakter med blot elementer af myndighedsudøvelse. Dette forhold får ikke betydning, da det, der skal undersøges, er muligheden for at binde myndighedsudøvel-sen, og alle dommene drejer sig om kontrakter, der har et element af myndighedsud-øvelse.

Århus Amtskommune havde behov for at opføre et nyt amtssygehus. I den forbindelse blev der i 1930, mellem amtskommunen og Århus Kommune, indgået en aftale, efter hvilken Århus Kommune skulle overdrage en byggegrund til amtskommunen, mens det eksisterende amtssygehus blev overdraget til Århus Kommune. Det var endvidere en del af aftalen, at Århus Kommune maksimalt kunne opkræve kr.

1.000 i dækningsafgifter vedrørende det nye amtssygehus. I 1962 an-modede Århus Kommune om, at 1930-aftalen blev ændret, for så vidt angik punktet om den øvre grænse for dækningsafgift, hvilket amts-kommunen ikke var villig til. For at inddrive et større beløb end kr.

1.000 i dækningsafgift anlagde primærkommunen i 1965 en fogedsag.

Under denne kom det frem, at havde det ikke været for den aftalte øvre grænse, skulle der i 1964 have været betalt ca. kr. 54.000 i dæknings-afgift. I sin afgørelse lagde fogedretten vægt på, at punktet om den øvre grænse for dækningsafgiften var en del af en gensidig, og omfattende, kontrakt, hvorfor der ikke “... i medfør af en ikke nøjere fastlagt rets-grundsætning om begrænsning i kommunalbestyrelsers adgang til fi-nansielt at binde det fremtidige kommunestyre skulle være adgang for Århus Kommune til ensidigt at opsige et enkelt led i overenskomsten”.

Til støtte for sin opfattelse anfører fogedretten yderligere, at Århus Kommune ved aftalen har opnået nogle fordele – blandt andet at der lå et sygehus i kommunen, noget kommunen havde lagt vægt på, da aftalen blev indgået – der stadig var aktuelle. Fogedrettens kendelse blev, i henhold til de anførte grunde, stadfæstet af såvel lands- som Højesteret. Foruden i almindelighed at være et eksempel på at myn-dighedsudøvelse kan bindes gennem en forvaltningskontrakt, tager af-gørelsen også udtrykkeligt stilling til konflikten mellem obligationsret-ten og offentlig ret i forbindelse med disse kontrakter. Fogedretobligationsret-ten afviser således ikke, at der kan eksistere en retsgrundsætning, der hin-drer binding af fremtidig myndighedsudøvelse, men denne må vige for det forhold, at der er tale om en gensidigt bebyrdende kontrakt.

Afgørelsen i U1976.359H er i tråd med U1967.642H. Også 1976-afgørelsen drejer sig om tilsagn om at begrænse opkrævning af dæk-ningsafgift; Randers Kommune og Århus Amtskommuen havde i 1937 indgået aftale, efter hvilken Randers Kommune uden vederlag afgav en byggegrund til et sygehus, som aftalens parter skulle drive i fællesskab.

Endvidere afstod Randers Kommune i henhold til aftalen fra at op-kræve dækningsafgift af grunden og bygninger på denne. Da Randers

Kommune i 1974 anlagde sag med påstand om, at amtskommunen skulle betale dækningsafgift, fandt Højesterets flertal (7 mod 6) også i denne sag, at primærkommunen var bundet af aftalen. Som i afgørelsen iU1967.642Hblev der også i denne afgørelse lagt afgørende vægt på, at tilsagnet om ikke at opkræve dækningsafgift var at betragte som ve-derlag for de fordele, primærkommunen opnåede ved, at sygehuset blev placeret i kommunen. Også mindretallet i Højesteret opholdt sig ved spørgsmålet om gensidige ydelser, og deres udtalelse, om at Ran-ders Kommune ikke længere skulle være bundet af aftalen, er begrun-det i, at forholbegrun-det mellem ydelserne ikke længere er i balance. Hverken i lands- eller Højesteret blev den eventuelle betydning af offentligretlige regler inddraget.

IU2000.1366Hønskede Hørsholm Kommune at sælge en ejendom, og en privat bygherre afgav købstilbud på denne. Antaget at der blev indgået aftale i form af købstilbudet og en såkaldt hensigtserklæring med vedhæftet udkast til slutseddel. Køber ønskede at anvende ejen-dommen til andelsboliger, og for at dette kunne realiseres, skulle kom-munalbestyrelsen i henhold til planlovgivningen vedtage en lokalplan, der tog højde for projektet. Med henblik på dette fremsatte kommunen forslag til lokalplan for det pågældende område, men på grund af kraf-tige protester fra beboerne i området trak kommunen senere forslaget tilbage, og der blev således ikke vedtaget den nødvendige lokalplan.

Det planlagte projekt med andelsboliger kunne herefter ikke gennem-føres, og den private bygherre anlagde derfor sag mod kommunen med påstand om, at denne skulle erstatte de af bygherren forgæves afholdte projekteringsudgifter. Til støtte for denne påstand anførte bygherren, at kommunen i henhold til kontrakten havde forpligtet sig til at vedtage den nødvendige lokalplan. Af kontrakten fremgår det blandt andet, at det var en betingelse fra købers side, at der blev opnået fornøden til-ladelse til ombygning af ejendommen, og at kommunen “...omgående lader udarbejde lokalplanforslag for...” ejendommen. Nogen udtrykke-lig forpudtrykke-ligtelse for kommunen til at tilvejebringe en lokalplan synes ikke at indgå i kontraktmaterialet. Hverken landsretten eller Højesteret fandt, at kommunen med kontrakten havde givet tilsagn om at den nødvendige lokalplan ville blive gennemført, og begge instanser frifandt kommunen for købers påstand. I forbindelse med diskussionen om mu-ligheden for at binde fremtidig myndighedsudøvelse, er særlig Høje-sterets dom interessant. Spørgsmålet om hvorvidt kommunen ved

kon-trakten har forpligtet sig til at vedtage en lokalplan med et bestemt indhold, afgør Højesteret således ved at slå fast, at “...kommunen ikke forud for iværksættelsen af den foreskrevne planlægningsprocedure have kunnet give tilsagn om endelig vedtagelse af den fornødne lokal-plan...”. Binding af den fremtidige myndighedsudøvelse var altså ikke mulig i denne sag.

Ovenstående viser, at hverken litteraturen eller retspraksis giver no-get entydigt svar på, hvorvidt det er muligt for myndighederne, gen-nem aftale, at binde deres fremtidige anvendelse af myndighedsbefø-jelsen. Dele af den norske litteratur finder, ligesom den danske, at myndighedsudøvelse ikke kan bindes ved aftale, i det mindste ikke ud over hvad der gælder for forvaltningsakter. Andre forfattere er mere åbne overfor muligheden for binding. Domspraksis er heller ikke en-tydig, men især i dansk praksis forekommer afgørelser, hvor myndig-hederne er blevet bundet af de indgåede aftaler. Heller ikke her mangler dog undtagelsen, jævnførU1973.11HogU2000.1366H. Retspraksis, og argumenterne fra diskussionen foran, gør det dog vanskeligt at fastslå, at myndighederne, uden undtagelse, kan lægge sig fast på en bestemt anvendelse af dens myndighed, sådan som det vil være muligt i henhold til princippet om kontraktfrihed.

4.4.3 Er der frihed til at indgå forvaltningskontrakter?

Foruden at foreskrive frihed til at give kontrakter det ønskede indhold, følger det også af det obligationsretlige princip om kontraktfrihed, at fysiske og juridiske personer, uden specifik hjemmel, kan indgå de kontrakter, de ønsker. Med deres tilknytning til obligationsretten gæl-der dette som udgangspunkt også for forvaltningskontrakterne. I for-bindelse med forvaltningskontrakter gør elementet af myndighedsud-øvelse det dog nærliggende nærmere at overveje, om der er fri adgang til at indgå kontrakt, eller om der kan stilles krav om særlig hjemmel som grundlag for indgåelse. Disse overvejelser skal ses på baggrund af, at myndighedsudøvelse kan påvirke en bred kreds af interessenter, ikke blot den person der umiddelbart er adressaten for den konkrete ud-møntning af myndighedsudøvelsen. Af dette følger, at der er en række forskellige hensyn, som bør iagttages, når en offentlig instans udøver myndighedsbeføjelser. Det kan ikke uden videre antages, at parterne i en forvaltningskontrakt af sig selv kan, eller vil, sikre, at alle disse hensyn bliver tilgodeset. Hvis derimod indgåelse af kontrakt er særskilt