Nogle valg vedrørende metode
nødvendige justeringer som følge af specifikke forhold, anvendes på konkrete kontrakter af samfundsmæssig interesse. I denne afhandling arbejdes ud fra en deduktiv tilgang til analysen. Begrundelsen for dette valg findes i tre forhold. For det første vil den induktive analyse blive begrænset af de emner, som de undersøgte kontrakter berører. Herved er der risiko for, at ellers interessante problemstillinger ikke bliver undersøgt. For det andet er der risiko for, at de kontrakter, der udvæl-ges til en induktiv analyse, vil være så konkrete – præget af netop den virkelighed de skal indgå i – at det vil være vanskeligt at udlede almene regler af undersøgelsen. Den anden vej rundt betyder de enkelte kon-trakters særpræg også, at de regler, der opstilles på baggrund af den deduktive analyse, skal tilpasses i de konkrete tilfælde. Trods dette giver den deduktive analyse dog stadig en retningspil for, hvad der skal gælde i det konkrete tilfælde. Dette er det tredje forhold, der ligger til grund for valget af den deduktive tilgang. Det skal bemærkes, at af-handlingens analyse begrænses til at påpege de almene regler, mens disse ikke søges anvendt på konkrete kontrakter.
Undersøgelsen gennemføres på den måde, at de tre obligationsretlige områder – opfyldelse, ikke-opfyldelse og justeret opfyldelse – behand-les i hvert sit kapitel. En så skarp opdeling af de tre emner genfindes ikke i forbindelse med de kontrakter og mulige tvister, der udgør det praktiske modstykke til obligationsrettens teoretiske regler. Der er der-for en risiko der-for, at den, til dels kunstige, opdeling kan fjerne læserens opmærksomhed fra det forhold, at de tre områder hænger sammen og påvirker hinanden. Der er hermed advaret mod at drage en sådan slut-ning. Når den skitserede opbygning trods indvendingen alligevel er valgt, er det begrundet i hensynet til fremstillingens overskuelighed.
Med valget af opfyldelse, ikke-opfyldelse og justeret opfyldelse som de områder der skal undersøges, kommer undersøgelsen til at dække en meget stor og væsentlig del af de emner, der traditionelt henregnes til obligationsretten. Intentionen er dog ikke at gennemgå de udvalgte områder som en lærebogsgennemgang af alle de relevante emner, der kan henføres til de tre områder. I stedet bliver der i hvert kapitel behandlet udvalgte emner under den pågældende overskrift. For hvert af disse emner foretages der yderligere en udvælgelse af, hvilke pro-blemstillinger der bliver behandlet. Begge udvælgelser sker ud fra et kriterium om, at de behandlede emner og problemstillinger skal have særlig betydning for den vinkel, der er anlagt i undersøgelsen, altså
spørgsmålet om en samfundsmæssig interesses påvirkning af obligati-onsretten. Der skal i denne forbindelse erindres om, at udvælgelse er udtryk for tilvalg, men også fravalg. Således også her, og de emner og problemstillinger, der bliver behandlet, er derfor ikke de eneste, hvor samfundsmæssig interesse kan tænkes at have betydning.
De udvalgte emner og problemer behandles på den måde, at de relevante, almene regler beskrives kort, mens hovedvægten bliver lagt på analysen af betydningen af en samfundsmæssig interesse. Dette sker naturligvis, fordi det er sidstnævnte, der er i fokus i afhandlingen.
Samtidig er den almindelige obligationsret glimrende beskrevet mange andre steder, og der er derfor ingen grund til at forøge afhandlingens omfang med en tilbundsgående gennemgang af denne.
Hvad angår de enkelte problemstillinger, gennemføres analysen ved hjælp af de traditionelle retskilder. Det vil i første omgang være de obligationsretlige regler, men da det, der skal undersøges er, om disse regler påvirkes af en bestemt faktor, inddrages endvidere andre rets-kilder, blandt andre afgørelser fra domstole og i mindre målestok fra voldgiftsretter, men naturligvis også litteratur om de relevante retsom-råder.
Når man vil anvende domme og voldgiftsafgørelser som retskilder, rejser det altid nogle generelle problemstillinger knyttet til spørgsmålet om det foreliggende materiales præjudikatværdi.115Disse skal naturlig-vis også iagttages i nærværende sammenhæng. I forbindelse med emnet for denne afhandling er der endvidere særlig grund til at hæfte sig ved, at de relevante domme ofte ikke drejer sig om rendyrkede kontrakter om faktisk forvaltningsvirksomhed. Ofte er det sådan, at der i den konkrete problemstilling sker en sammenblanding af kontrakt om fak-tisk forvaltningsvirksomhed og spørgsmål om myndighedsudøvelse.
Dette er et resultat af, at myndighedsudøvelse og faktisk forvaltnings-virksomhed ofte er vævet sammen på en måde, så en konkret problem-stilling kommer til at indeholde elementer af begge. Som et eksempel på dette kan nævnes udførelse af miljøkontrol, der involverer indsamling af prøver og forvaltningsretlig afgørelse, eksempelvis i form af udste-delse af et påbud eller en dispensation. Indgås der kontrakt på dette område, kan det blive vanskeligt at fastslå, om kontrakten vedrører
115. Se om dette hos eksempelvis Morten Wegener: Juridisk Metode, s. 94ff.
faktisk forvaltningsvirksomhed eller myndighedsudøvelse, eller hvilke dele af kontrakten der omhandler hvilke elementer. Hvilken betydning, den nævnte sammenblanding har for en doms værdi som retskilde i nærværende sammenhæng, afhænger af, hvilken betydning det har for bedømmelsen af en kontrakt, at den (også) vedrører myndighedsud-øvelse. Det betyder, at man må se nærmere på, hvilke karakteristika der er knyttet til kontrakter om myndighedsudøvelse. En sådan undersø-gelse gennemføres af den grund i kapitel 4.
Foruden de obligationsretlige regler, afgørelser og litteratur bygger afhandlingens resultater også på argumentation ud fra forholdets natur.
Uden at det skal forlede til at tro, at forholdets natur kan anvendes efter forgodtbefindende, kan forholdets natur inddrages som retskilde i si-tuationer, hvor der ikke, blandt de formeligt fastsatte regler, kan findes en regel, der kan lægges til grund for en afgørelse, og hvor denne mangel på en regel vil føre til et resultat, der fremstår som utilfreds-stillende set i forhold til rets- og kulturtraditionen.116I denne afhand-ling får forholdets natur til tider en fremtrædende position, fordi der i afhandlingen bliver behandlet problemstillinger, der ikke er belyst gen-nem andre retskilder. I særdeleshed er retspraksis yderst sparsom på flere af de behandlede områder.
Manglen på retspraksis betyder også, at det i nogle tilfælde er van-skeligt at verificere afhandlingens resultater i forhold til, om de er udtryk for “gældende ret”.117Afhandlingens hovedformål er at under-søge, om obligationsretten i konkrete tilfælde påvirkes af eksistensen af en samfundsmæssig interesse. Dette bliver gjort ved at formulere nogle problemstillinger inden for obligationsretten, og derefter analysere dem under hensyntagen til samfundsmæssig interesse. Ud over at belyse afhandlingens centrale problemstilling er det også en væsentlig pointe ved disse analyser at fremhæve tankegange, der må overvejes, og ele-menter der må inddrages, når man skal foretage en juridisk bedøm-melse af en kontrakt med samfundsmæssig interesse med henblik på at udtale sig om gældende ret.
Ud over de elementer, der er omtalt ovenfor, inddrages der også konkrete kontrakter og standardkontrakter i undersøgelsen. Disse
kon-116. Alf Ross: Om ret og retfærdighed, s. 118f.
117. Om dette vanskelige begreb se eksempelvis Alf Ross: Om ret og retfærdighed, kap. II, Morten Wegener: Juridisk metode, s. 51ff og Ruth Nielsen: Retskilderne, kapitel V.
trakter bliver ikke anvendt som retskilde, men som en måde at knytte afhandlingens overordnede, analytiske del til den virkelighed som det, når alt kommer til alt, drejer sig om. Kontrakterne bliver inddraget løbende på den måde, at det bliver undersøgt om, og i givet fald hvor-dan, en konkret problemstilling er behandlet i kontrakterne – indehol-der kontrakten bestemmelser om adgang til at hæve? regulerer den spørgsmålet om parternes stilling i tilfælde af fusion? med videre. Det skal bemærkes, at denne reference til kontrakterne ikke er gennemført minutiøst og konsekvent, da tanken som nævnt er, at kontrakterne skal fungere som bindeled til de praktiske kontraktforhold, mens det ikke er meningen, at analysen skal have form af en egentlig undersøgelse af, hvordan kontraktspraksis forholder sig til eksistensen af en samfunds-mæssig interesse.
I afhandlingen giver referencen til kontrakterne sig især udslag i, at der løbende inddrages citater fra kontrakter. Hvor formuleringer fra konkrete kontrakter inddrages, bliver det fremhævet, typisk ved brug af citationstegn.
I alt er 20 kontrakter inddraget i arbejdet. Der er tale om enkelt-kontrakter, men også standardkontrakter beregnet til brug ved kon-traktindgåelser på ensartede områder er inddraget.118Endvidere er re-gelsættet ABService 2003 – Almindelige Betingelser for levering af Ser-viceydelser (herefter: ABService 2003) blevet inddraget i arbejdet. AB-Service 2003 er resultatet af arbejdet i et udvalg nedsat af den davæ-rende erhvervsminister i juni 1998.119 Udvalget havde til opgave at udarbejde et neutralt, standardiseret aftalegrundlag til brug for ordre-givere og leverandører af serviceydelser, i stil med standardregelsættet på bygge- og anlægsområdet, AB92. Serviceydelser er i denne sammen-hæng beskrevet som en modsætning til almindelige varekøb, og som noget der ofte vil omfatte sammensatte elementer af eksempelvis vice, rådgivning og vedligeholdelse. I ABService 2003 beskrives
ser-118. Der er tale om 3 standardkontrakter: en af Amtsrådsforeningen godkendt standardfor-mular til brug ved indgåelse af overenskomst mellem et amt og Falcks Redningskorps om ambulancetjeneste, en standardaftale mellem amter og danske private sygehuse, klinik-ker m.v. og en standardaftale mellem amter og udenlandske sygehuse. Enkeltkontrak-terne vedrører områderne renovation, kollektiv trafik, rengøring, forsyningsvirksomhed samt ældreområdet.
119. Udvalget har deltagelse af repræsentanter fra en lang række ministerier og interesseor-ganisationer.
viceydelser som tjenesteydelser generelt, jf. § 2, stk. 2. Af kommissoriet for udvalget fremgik det, at ABService 2003 skulle være frivilligt i brug, jf. også regelsættets § 1. Endvidere fremgik det, at ABService 2003 skulle indeholde bestemmelser vedrørende kontrahenternes overord-nede pligter og rettigheder i og efter kontraktperioden. Sådanne over-ordnede pligter kan eksempelvis være fordelingen af opgaver mellem parterne under ydelsens levering, parternes stilling ved arbejdsændrin-ger og uforudsete forhold, parternes samvirke, risikofordelingen, føl-gerne af forsinkelse og mangler, sikkerhedsstillelse, betalingsregler, reg-ler om tvistløsning og forsikringsregreg-ler. ABService 2003 er udsendt i april 2003.
Henset til den måde kontrakterne bliver anvendt på, har det ikke været nødvendigt at udvælge dem ud fra videnskabelige kriterier. Eks-empelvis er det ikke tilstræbt at opnå, hvad der måske kan betegnes som et repræsentativt udsnit af kontrakter om faktisk forvaltningsvirk-somhed.
Det er samfundsmæssige hensyns eventuelle påvirkning af dansk ob-ligationsret, der er genstand for undersøgelse i denne afhandling. Af den grund har dansk litteratur og danske afgørelser en fremtrædende plads i analysen. Ligheden mellem de skandinaviske lande på obligationsret-tens område gør det dog nærliggende også at inddrage obligationsretlig litteratur og afgørelser fra Norge og Sverige. Dette vil blive gjort lø-bende i stedet for i form af den såkaldt La¨nderbericht-metode.120 At inddrage den øvrige skandinaviske ret løbende synes at være en naturlig løsning henset til den udtalte lighed mellem de tre retsordener. Samtidig undgås, hvad der kan opleves som en triviel gennemgang af forskellige landes svar på samme spørgsmål.
Uanset at det er obligationsretten, der skal undersøgelse i afhandlin-gen, behandles tillige en række offentligretlige spørgsmål. Også her er dansk ret i centrum, men ligesom det er tilfældet i forbindelse med de obligationsretlige spørgsmål, inddrages endvidere litteratur og afgørel-ser fra de øvrige skandinaviske lande. Begrundelsen for at gøre dette, og måden det bliver gjort på, er den samme som i forbindelse med obli-gationsretten.
120. Der er altså valgt, hvad der ofte refereres til som den analytisk metode. Se kort om begge begreber i Ole Lando: Kort indføring i komparativ ret, s. 98.