Debitorskifte ved fusion

6.6.2.3.1 Reglernes indhold

Det debitorskifte, der i forbindelse med fusion sker uden kreditors samtykke, er en følge af den universalsuccession, der finder sted ved sammensmeltningen af de selskaber, der indgår i fusionen. Universal-succession uden samtykke fra kreditorerne forekommer inden for sel-skabsretten ikke kun i forbindelse med fusion. Også ved omdannelse fra aktieselskab til partnerselskab, fra partnerselskab til aktieselskab og fra

347. Erik Werlauff: Selskabsret, s. 544.

348. Emnet bliver behandlet i afsnit 7.3.2.2.1.

349. Bestemmelser med et sådant indhold synes at være sjældne blandt kontrakter om faktisk forvaltningsvirksomhed.

andelsselskab med begrænset ansvar til aktieselskab finder der univer-salsuccession sted.³⁵⁰Ved omdannelse fra aktieselskab til anpartsselskab (og omvendt) skifter selskabet ikke juridisk personlighed, og der bliver derfor ikke tale om debitor- og kreditorskifte.³⁵¹

Hvis et selskab spaltes i henhold til aktieselskabsloven (asl.) § 136, stk. 1 (eller anpartsselskabslovens § 67 a), indtræder der også succes-sion. Der er dog kun tale om delvis succession, da de modtagende selskaber hver især kun succederer i en del af de rettigheder og pligter, der findes i det selskab, der bliver spaltet, jf. dog om de andre modta-gende selskabers hæftelse i asl. § 136, stk. 3 (og tilsvarende i anparts-selskabslovens § 67 a, stk. 3). Selv om der således inden for selskabs-retten forekommer universalsuccession i andre tilfælde end ved fusion, begrænses omtalen i det følgende til netop fusionstilfældet. Denne af-grænsning er begrundet i følgende betragtninger: 1) I relation til spørgs-målet om debitorskifte er problematikken vedrørende omdannelse ikke væsentlig, da det må formodes, at det efter omdannelsen stadig er det samme selskab, der herefter skal levere realydelsen. Det er i den for-bindelse vigtigt, at det ikke i første række er et spørgsmål om evne til at betale, men til at præstere et bestemt stykke arbejde, der er realkre-ditors interesse. 2) Ved spaltning foreligger til dels samme problemstil-ling som ved fusion, nemlig risikoen for at den nye realdebitor (det modtagende selskab) ikke er kompetent til at præstere realydelsen.

Tankegangen bag den argumentation, der bliver præsenteret nedenfor, er derfor den samme ved spaltning og fusion, og af den grund er det ikke nødvendigt at behandle begge emner særskilt. Når det er valgt at basere fremstillingen på fusionstilfældet, er det fordi, det umiddelbart forekommer som den af de to situationer, der er mest almindelig.³⁵²

Gennemgangen i det følgende er baseret på reglerne i aktieselskabs-loven. Det skyldes, at de virksomheder, der indgår kontrakter om fak-tisk forvaltningsvirksomhed, formodentlig oftest vil være organiseret som aktieselskaber. Endvidere skal det bemærkes, at

anpartsselskabs-350. Se aktieselskabsloven § 134 m (A/S til P/S), § 134 n (P/S til A/S) og § 135 (AMBA til A/S).

Efter omdannelse af et partnerselskab til et aktieselskab hæfter komplementaren dog fortsat forpligtelser indgået før omdannelsen, jf. § 134 n, stk. 3.

351. Erik Werlauff: Selskabsret, s. 562f.

352. Erik Werlauff: Selskabsret, s. 554.

loven, for så vidt angår fusion, henviser til aktieselskabsloven, jf. an-partsselskabsloven § 65.

Aktieselskabslovens regler om fusion findes i lovens kapitel 15.³⁵³ Kapitlet beskriver detaljeret, hvordan en fusion skal gennemføres. End-videre findes der rundt om i kapitlet regler af betydning for spørgsmålet om debitorskifte. Udgangspunktet findes i § 134. I henhold til den bestemmelse kan et aktieselskab, ved at benytte de i loven foreskrevne regler, opløses uden likvidation, det vil sige, uden at aktiver og forplig-telser bliver afviklet. Det sker ved, at selskabets aktiver og forpligforplig-telser som helhed bliver overdraget til at andet aktie- eller anpartsselskab, det vil sige ved at foretage et fuldstændigt debitor- og kreditorskifte.

Aktieselskabsloven stiller ikke krav om, at kreditorerne skal gives deres samtykke til fusionen, og dermed altså til debitorskiftet, men loven opstiller nogle regler, der værner kreditors interesser. Således skal uvildige og sagkyndige vurderingsmænd afgive erklæring om, hvorvidt kreditorerne i det enkelte selskab, det vil sige alle selskaber, der indgår i fusionen, ophørende såvel som fortsættende, må antages at være til-strækkeligt sikrede efter fusionen, jf. § 134 c, stk. 4. Hvis vurderings-mændene finder, at kreditorerne vil blive stillet ringere efter fusionen, skal opmærksomheden henledes på dette i forbindelse med, at Er-hvervs- og Selskabsstyrelsen i Statstidende bekendtgør, at den har mod-taget erklæringen, jf. § 134 d, stk. 2. I praksis vil det næppe fore-komme, at en bestyrelse vil sende fusionsplanen til Erhvervs- og Sel-skabsstyrelsen med henblik på offentliggørelse af den påtænkte fusion, hvis vurderingsmændenes erklæring om kreditorernes fremtidige stil-ling er negativ.

I den udstrækning kreditorerne fast læser Statstidende, er de altså sikret oplysning om, at et debitorskifte er på vej, og at det af uvildige sagkyndige vurderes, at deres fordring derved bliver mindre sikker. Nu er det jo ikke sikkert, at Statstidende ligger på natbordet hos alle kre-ditorer. De, hvor det ikke gør, kan benytte sig af bestemmelsen i §134

353. Reglerne har stadig i det meste den udformning, de fik med lov nr. 282/82, hvor de blev ændret for at imødekomme kravene i 3. selskabsdirektiv, jf. bemærkningerne til forslaget til lov nr. 282/82, Folketingstidende 1981-82 (2. samling) (tillæg A), sp. 2887. 3. sel-skabsdirektiv er særligt udformet med henblik på at øge beskyttelsen af aktionærer og kreditorer ved fusion, jf. direktivets præambel. Reglerne i asl. er efterfølgende ændret ved lov nr. 1060/92 (indførte bl.a. §§ 135 og 136) og lov nr. 377/96 (indførte bl.a. §§ 134 m og 134 n).

e, stk. 6, hvorefter kreditorer, der anmoder om det, har ret til at mod-tage oplysning om tidspunktet for selskabernes beslutning om fusion.

Kreditorerne har altså mulighed for at få kendskab til fusionen, men kan de i den anledning gøre noget for at sikre deres krav? Hvis sikker-heden for kravet vurderes at bliver ringere, er svaret ja. Fremgår det af vurderingsmændenes erklæring, at kreditorerne antages at blive ringere stillet efter fusionen, kan kreditorer, hvis fordringer er stiftet før be-kendtgørelse af fusionsplanen, og for hvilke der ikke er stillet særskilt sikkerhed, anmelde deres fordringer, jf. § 134 g, stk. 1. En anmeldt fordring, der er forfalden, kan kræves indfriet, og for fordringer, der endnu ikke er forfaldne, betyder anmeldelsen, at der kan forlanges betryggende sikkerhed, jf. § 134 g, stk. 2, dog jf. stk. 3. I relation til realkreditorer skal det bemærkes, at muligheden for at kræve sikker-hedsstillelse er mest værd, hvor der er tale om en pengefordring. Er der tale om en realfordring, kan sikkerhed i penge ikke garantere, at for-dringen bliver opfyldt, og sikkerhedsstillelsen kan ikke nødvendigvis opveje problemer knyttet til manglende opfyldelse.

6.6.2.3.2 Fusion, debitorskifte og samfundsmæssig interesse

At dømme ud fra deres udformning synes aktieselskabslovens regler om varetagelse af kreditorernes interesser ved fusion særligt at være møntet på pengekreditorer. Se hertil eksempelvis § 134 c, stk. 4, § 134 g, stk.

2, og § 134 h, stk. 1, nr. 3. Denne antagelse finder også støtte i forar-bejderne til fusionsbestemmelserne, jf. bemærkningerne til lovforslag nr. L 119/82, § 134 c og til § 134 g.³⁵⁴ Til trods for dette er der ikke grund til at antage, at reglerne, og deres formål om at beskytte kredi-torerne, ikke også omfatter realkreditor. Dette allerede fordi det synes uden mening at forskelsbehandle kreditorer på baggrund af, hvilken type fordring de er indehaver af – også realkreditorer har beskyttelses-værdige interesser. Lovforslagets bemærkninger om reglernes overord-nede formål støtter dette med henvisningen til 3. selskabsdirektiv.³⁵⁵I præamblen til dette direktiv anføres som en af grundene til dets udste-delse, at “... kreditorerne, herunder indehavere af massegældsbrev samt indehavere af andre værdipapirer i de selskaber, der fusionerer, skal beskyttes mod at lide tab ved fusionen; ...”. Altså nok en fremhævelse

354. Folketingstidende 1981-82 (2. samling) (tillæg A), henholdsvis sp. 2895 og sp. 2900.

355. Folketingstidende 1981-82 (2. samling) (tillæg A), sp. 2887.

af kreditorer med pengefordringer, men ikke en udelukkelse af øvrige kreditorer. Se også direktivets artikel 13 hvor der heller ikke sondres mellem pengekreditorer og realkreditorer.

Status er således, at fusionsreglerne i aktieselskabsloven har til hen-sigt at beskytte (også) realkreditor, men at reglerne ikke er velegnede til dette formål. Det er allerede påpeget, at muligheden for at opnå sik-kerhedsstillelse, jf. asl. § 134 g, stk. 2, ikke altid opfylder realkreditors behov for garanti for at ydelsen leveres i overensstemmelse med kon-trakten. Hvis realydelsen kan skaffes til veje ved hjælp af en anden leverandør, kan garanti i form af penge være en rimelig løsning; opfyl-der den nye realdebitor efter fusionen ikke, kan kreditor få ydelsen andet sted fra, og eventuelle tab i anledning af den manglende opfyl-delse kan erstatte. For mange af de yopfyl-delser, der er knyttet til kontrakter om faktisk forvaltningsvirksomhed, kan det imidlertid være vanskeligt, i det mindste på kort sigt, at skifte leverandør. Derfor vil det få alvorlige konsekvenser, hvis den nye realdebitor efter fusionen ikke opfylder kontrakten. I den forbindelse skal ydelsernes karakter indregnes, selv kortere perioder med manglende eller mangelfuld opfyldelse kan have meget alvorlige konsekvenser, hvor der er tale om eksempelvis drift af hospitalsafdelinger eller hjemmepleje. Her er de væsentligste følger af misligholdelse ikke økonomiske, men menneskelige. Skal den økono-miske sikkerhedsstillelse ses som et økonomisk plaster på såret, vil det formodentlig ikke være muligt at opgøre pengeværdien af eksempel den manglende leverance af mad eller drift af hospitalsafdeling, jf. også afsnit 3.2 om økonomiske aspekter. Også bestemmelsen i asl. § 134 c, stk. 4, om vurderingen af hvorvidt kreditorerne “... må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen ...”, er uden reel værdi i relation til realkreditor. Årsagen er, at vurderingsmændene næppe vil kunne ud-tale sig om, hvorvidt den nye debitor vil være i stand til at levere den aftalte realydelse.

For at kaste yderligere lys over temaet realkreditors sikkerhed og aktieselskabslovens fusionsregler vender vi tilbage til den generelle pro-blemstilling i forbindelse med debitorskifte, nemlig konflikten mellem på den ene side hensynet til kreditor og på den anden side hensynet til debitors behov for at kunne overdrage sine forpligtelser. Normalt vejer hensynet til kreditor tungest, hvilket resulterer i udgangspunktet om forbud mod debitorskifte. Ved fusion mellem selskaber er det imidlertid skønnet, at behovet for adgang til debitorskifte uden samtykke vejer

tungere end almindeligvis, hvorfor der er skabt mulighed for et sådant skifte. Hvad er det for forhold, der har ført til denne model? Forarbej-derne til fusionsbestemmelserne giver et svar på dette spørgsmål. Fu-sionsbestemmelserne i den gældende aktieselskabslov har, for så vidt angår de dele, der vedrører kreditors stilling, i alt væsentligt den ud-formning reglerne fik med vedtagelsen af lov nr. 282/82. Reglerne i lov nr. 282/82 var imidlertid ikke de første vedrørende fusion i aktiesel-skabslovgivningen. Således var der allerede i den første aktieselskabslov fra 1917 en, om end meget summarisk, regulering af fusion i lovens § 40. Først med aktieselskabslovens af 1930 blev der imidlertid indføjet regler, der tilgodeså hensynet til kreditorerne i forbindelse med fusion, asl.-1930, § 70, stk. 3 og 6. Kreditorbeskyttelsen blev forbedret med aktieselskabsloven af 1973. Af forarbejderne til det bagvedliggende lov-forslag fremgår det, at reglerne, ud over at præcisere de eksisterende fusionsreglers indhold og give forskrifter for hvordan en fusion gen-nemføres, tager sigte på “... at skabe øget beskyttelse for det overtagne selskabs aktionærer og fordringshavere. Herudover tilstræber forslaget at udforme fusionsreglerne således, at de under skyldig hensyntagen til det overtagne selskabs fordringshavere og aktionærer giver selskaberne et sæt hensigtsmæssige og let anvendelige bestemmelser, som ikke læg-ger hindrinlæg-ger i vejen for den strukturrationalisering gennem koncen-tration af virksomheder, som måtte være ønskelig bl.a. på grund af den af EF følgende nødvendige stordrift”.³⁵⁶ Her finder vi således forkla-ringen på bruddet med udgangspunktet om forbud mod debitorskifte uden kreditors samtykke. Det, der har opvejet hensynet til kreditor, er hensynet til debitors behov for at kunne vælge den organisationsform og struktur, som giver de bedste muligheder i konkurrencen på mar-kedet.

Ønsket om at give selskaberne de bedste muligheder for at klare sig i konkurrencen på markedet var, og er stadig, baggrunden for, at der ved fusion kan foretages debitorskifte uden kreditors samtykke. Det skal dog bemærkes, at det er en forudsætning for bruddet med forbudet mod debitorskifte, at kreditors interesse stadig bliver tilgodeset, jf.

således de citerede uddrag fra lovforarbejderne og i det hele de gæl-dende regler i aktieselskabslovens kapitel 15. Kravet om sikkerhed for

356. Folketingstidende 1972-73 (tillæg A), sp. 4534.

kreditorerne fremgår endvidere af 3. selskabsdirektiv, artikel 13. Der er ikke noget, der taler for, at specielt hensynet til realkreditors interesse vil kunne hindre opnåelsen af det formål, der ligger bag reglernes hjem-mel til debitorskifte uden samtykke. Heller ikke ud fra betragtninger om begrundelsen for reglerne er der således grund til at antage, at realkreditors interesse ikke skal sikres.

For at leve op til betingelserne for adgangen til frit debitorskifte i forbindelse med fusion er det således nødvendigt, at også realkreditors fordringer sikres. Siden reglerne i aktieselskabsloven ikke altid synes at kunne tages som garant for sikring af realkreditors krav, må det over-vejes, om der kan findes alternative veje til at opnå denne sikkerhed.

En mulig vej til at sikre realkreditor i forbindelse med fusion er ved generelt at give denne mulighed for at ophæve kontrakten under hen-visning til fusionen.³⁵⁷ Denne model løser ikke de vanskeligheder, der er forbundet med at skaffe en ny leverandør, men det sikrer at realkre-ditor ikke skal acceptere en dårligere leverandør, og dermed sikres også den samfundsmæssige interesse i, at ydelsen bliver præsteret. Hermed varetager modellen til dels det behov, realkreditor har for at kunne regne med at modtage en ydelse af den ønskede kvalitet. Over for dette hensyn står hensynet til realdebitor. Er der i almindelighed adgang for realkreditorer til at hæve kontrakter som følge af fusion, vil det for-modentlig virke hæmmende på selskabernes interesse i at fusionere, da det er et alvorligt problem for selskaberne, hvis fusionen medfører, at deres kunder forlader dem. Det kan anføres, at en sådan reaktion hos kunderne er markedets reaktion på en dårlig ide´. Uanset vil fri adgang til at hæve kontrakter kunne virke hæmmende på realiseringen af et af formålene med fusionsreglerne, nemlig at give selskaberne nogle regler som ikke lægger hindringer i vejen for fusion, hvis det er det, selska-berne mener skal til for at styrke dem i konkurrencen på markedet.³⁵⁸ En eventuel ophævelse af kontrakten kan tænkes retligt begrundet i forudsætningslæren, idet debitorskiftet så betragtes som en bristende

357. I det konkrete tilfælde er den bedste måde at sikre realkreditor på, at lade kontrakten indeholde en bestemmelse om at fusion på realdebitors side er opsigelsesgrund for re-alkreditor, hvis denne ønsker det. Sådanne bestemmelser synes ikke at forekomme ofte i kontrakter om faktisk forvaltningsvirksomhed.

358. Jf. ovenfor om formålet med fusionsreglerne, og i øvrigt Folketingstidende 1972-73 (tillæg A), sp. 4534.

forudsætning, der giver mulighed for at hæve, uden at det mellem parterne er aftalt, at fusion vil være hævebegrundende. Med denne tilgangsvinkel kræver ophævelse, at de almindelige krav i forudsæt-ningslæren er opfyldt, det vil sige,atforudsætningen, om at netop den valgte realdebitor skal være debitor (eller at den nye realdebitor netop ikke skulle være debitor), skal have været bestemmende for realkredi-tor, at dette forhold skal have været kendeligt for realdebitor, og at realdebitor findes at være nærmest til at bære risikoen for den bristende forudsætning. Det følger heraf, at fusion ikke per automatik kan anses for hævebegrundende i disse tilfælde. Det er nødvendigt at foretages en konkret vurdering.³⁵⁹Hermed tager man også brodden af ovennævnte indvending vedrørende risiko for kundeflugt som følge af fusionen. Det sidste led i forudsætningslæren (hvem skal bære risikoen for svigtet) vil i denne sammenhæng næppe generelt give anledning til problemer; da fusionen er iværksat af realdebitor, er denne også den nærmeste til at bære risikoen. Om lærens første led (bestemmende for realkreditor) er det rimeligt at formode, at hvis realkreditor vil hæve, med de vanske-ligheder dette medfører, er det fordi, han har lagt vægt på, hvem der skal være realdebitor. Kravet om at forudsætningen skal have været kendelig for realdebitor, er det straks vanskeligere at sige noget generelt om. Forudgående forhandlinger kan eventuelt bidrage til at fastslå, om realdebitor kendte eller burde have kendt til forudsætningen. Tydeligst vil dette naturligvis være, hvis det kan påvises, at der er lagt vægt på netop den pågældende leverandør – eller netop ikke en anden, nemlig den nye realdebitor. Mindre tydeligt, men dog en indikator, er det, hvis der i almindelighed er lagt vægt på sikkerhed i leverancen. Særlig i det sidste tilfælde kan ophævelse være en meget drastisk løsning. I stedet kan fusionen give adgang til opsigelse med forkortet varsel eller udvidet adgang til at ophæve, hvis det konstateres, at den nye realdebitor ikke leverer den aftalte ydelse. Med udvidet adgang skal her forstås, at hvad der ellers må gælde af krav om tolerance, afhjælpningsret og lignende suspenderes eller begrænses.³⁶⁰

359. Lynge Andersen m.fl.: Fakta. Selskabsret for praktikere, s. 372f.

360. Den her behandlede problemstilling har nær tilknytning til spørgsmålet om anteciperet misligholdelse, og bliver derfor også taget op til behandling i afsnit 7.3.2 der handler om netop dette begreb.