Indgåelse af kontrakt

områder og udformet som hjemmel af mere generel karakter.⁹² Lige-ledes kan det heller ikke afvises, at der kan forekomme kontrakter vedrørende faktisk forvaltningsvirksomhed, hvor parterne udeluk-kende er private virksomheder. Dette vil være tilfældet, hvor en privat virksomhed, efter aftale med en offentlig instans, skal varetage faktisk forvaltningsvirksomhed, og efterfølgende har indgået kontrakt med en anden privat virksomhed om udførelsen af denne opgave. Et eksempel til illustration: Et amt hyrer en virksomhed (A) til at forestå al rengø-ring og affaldshåndterengø-ring på amtets sygehuse. Til at varetage indsam-ling og bortskaffelse af affald antager A virksomheden B, der har spe-cialiseret sig i at behandle affald. Kontrakten mellem A og B drejer sig om faktisk forvaltningsvirksomhed.

2.4.6 Kontrakter om faktisk forvaltningsvirksomhed og obligationsretten

indgå kontrakt om en given opgave, afhænger af en fortolkning af den konkrete lov.

Foruden de almindelige modifikationer af princippet om kontrakt-frihed er der i relation til kontrakter om faktisk forvaltningsvirksomhed også et specielt forhold, der i visse tilfælde griber ind i kontraktden. Det forhold, der er tale om, er forskrifter, der indskrænker frihe-den til at afstå fra at indgå kontrakt. For statslige instanser er noget sådant tilfældet som følge af Finansministeriets udbudscirkulære.⁹⁵ I henhold til cirkulæret skal “...opgaver, som en statsinstitution udfører, og som vil kunne udføres af eksterne leverandører...” med passende mellemrum sendes i udbud, og “udbudte opgaver skal udliciteres, hvis det gennem udbud godtgøres, at det alle forhold taget i betragtning er det mest fordelagtige for staten...”.⁹⁶Med andre ord kan statslige in-stanser, efter cirkulæret, være tvunget til at indgå kontrakt om løsning af drifts- og anlægsopgaver.

Hvorvidt der med cirkulæret er tale om en indskrænkning i kon-traktfriheden for de statslige instanser afhænger af, om disse er bundet af den foreskrevne udbudspligt. Ved besvarelsen af dette spørgsmål skal det bemærkes, at udbudspligten er foreskrevet i et cirkulære, der ikke har særskilt lovhjemmel. Dets bindende virkning er derfor afhængig af om 1) der består et egentligt over-underordnelsesforhold med finans-ministeren som den overordnede,⁹⁷eller 2) finansministeren kan anses for at have beføjelser til at bestemme over andre ministre og statslige instanser på dette område.⁹⁸Et direkte over-underordnelsesforhold be-står eksempelvis i forholdet mellem finansministeren, og de styrelser der organisatorisk er placeret under denne.⁹⁹ For disse er cirkulæret bindende. Til spørgsmålet om hvorvidt finansministeren kan anses for

95. Cirk. nr. 159 af 17. december 2002. Cirkulæret gælder kun for statslige institutioner, mens der ikke gælder tilsvarende generelle instruktioner for amter og kommuner, jf.

Ruth Nielsen: Udbud af offentlige kontrakter, s. 141. Det bemærkes i denne sammen-hæng, at cirkulæret også indfører en såkaldt udfordringsret, i henhold til hvilken private virksomheder uopfordret kan afgive tilbud på statslige opgaver. En tilsvarende udfor-dringsret er i forhold til kommuner indført i kommunestyrelseslovens § 62 a. For begge tilfælde gælder det, at de offentlige instanser ikke har pligt til at acceptere de afgivne tilbud.

96. Begge citater er fra cirk. nr. 159 af 17. december 2002, § 1.

97. Bent Christensen: Forvaltningsret. Opgaver, hjemmel, organisation, s. 327.

98. Bent Christensen: Forvaltningsret. Opgaver, hjemmel, organisation, s. 337.

99. I marts 2003 drejer det sig om: Personalestyrelsen, Økonomistyrelsen, Finansstyrelsen samt Slots- og Ejendomsstyrelsen.

at være beføjet til, på dette specifikke område, at give instrukser til andre ministre og statslige instanser, må det antages, at der består en sådan beføjelse. Argumentationen for dette hentes i ressortbetragtnin-ger. I henhold til fordelingen af opgaver mellem ministrene har finans-ministeren, for så vidt angår spørgsmål om bevillinger, vidtgående be-føjelser både generelt og i forhold til de enkelte ministerier. Det er således finansministeren, der koordinerer budgetlægningen vedrørende statsbudgettet, ligesom det er finansministeren, der fremlægger finans-lovsforslaget og fører forhandlingerne om den endelige finanslov. I for-holdet til de andre ministerier skal det bemærkes, at disse ikke kan forelægge bevillingsansøgninger for Finansudvalget uden Finansmini-steriets tilslutning. Set i lyset af disse beføjelser må det antages, at finansministeren med bindende virkning for alle statslige instanser kan udstede retningslinier vedrørende anvendelse af bevillingerne.

Af cirkulærets § 2, stk. 1, fremgår det, at udbudspligten gælder for statslige opgaver, som er udbudsegnede. Hvad der nærmere skal forstås ved dette præciseres ikke i cirkulæret, bortset fra at det i § 3 slås fast, at udbudspligten ikke gælder i det omfang, udbud af en opgave vil stride mod lovgivningen. Cirkulære 159/2002 afløser cirkulære nr. 42 af 1. marts 1994, der også regulerede udbud og udlicitering af statslige drifts- og anlægsopgaver.¹⁰⁰ Cirkulære 42/1994 gjorde heller ikke en-deligt op med, hvilke opgaver der kunne være tale om at udbyde i licitation, men cirkulæret bidrog til forståelse af, hvilke opgaver der var omfattet at udbudspligten ved, i § 2, at undtage myndighedsopgaver fra udbudspligten, med mindre der var særlig hjemmel til noget sådant.¹⁰¹ Henset til den negative afgrænsning af begrebet faktisk forvaltnings-virksomhed som værende den del af forvaltningens forvaltnings-virksomhed der ikke er myndighedsudøvelse, var det altså i første række faktisk for-valtningsvirksomhed, der var underlagt udbudspligten i cirkulære 42/

1994. Cirkulære 159/2002 undtager ikke eksplicit myndighedsudøvelse fra udbudspligten. Henset til bestemmelsen i cirkulære 159/2002, § 3, og til at myndighedsbeføjelser ikke kan overdrages ved aftale uden

100. Jf. cirk. 159/2002, § 16.

101. På bestilling af Udliciteringsrådet udarbejdede professor emeritus Bent Christensen et responsum med titlen “Myndighedsopgaver og udlicitering”. Responsumet søger at fast-lægge rækkevidden af bestemmelsen i cirk. 42/1994, § 2, og indeholder en gennemgang af indholdet i begrebetmyndighedsudøvelse. Responsumet er offentliggjort af Udlicite-ringsrådet i april 1997.

udtrykkelig hjemmel,¹⁰²må det dog antages, at det efter ikrafttrædelsen af cirkulære 159/2002 fortsat er faktisk forvaltningsvirksomhed, der er kerneområdet for den foreskrevne udbudspligt.

Det skal tilføjes, at opgaver ikke behøver at blive udbudt, hvis det kan godtgøres, at det ikke er muligt at udbyde opgaven, eller at dette vil medføre uforholdsmæssigt store omkostninger eller administration, jf.

cirkulærets § 5. Endvidere omfatter udbudspligten ikke opgaver med en forventet kontraktsum under 500.000 kroner, jf. cirkulærets § 4.

Pligten til at foretage udbud er ikke i sig selv en kontraheringspligt.

Som nævnt er det kun i de tilfælde, hvor udbudsrunden viser, at op-gaven mest fordelagtigt kan løses af andre end udbyderen, at der skal foretages udlicitering og dermed indgås kontrakt. For at fastslå om udbyder selv er den bedste til at løse opgaven, kan der foretages så-kaldte kontrolbud. Kontrolbud er udbyderens eget bud, på den opgave der er i licitation, og cirkulæret indeholder nærmere regler for, hvordan udbyder skal optræde, hvis et sådant bud ønskes afgivet.¹⁰³

I forlængelse af omtalen af udbudscirkulæret kan det bemærkes, at EU’s udbudsregler ikke, på samme måde som det nationale cirkulære, foreskriver pligt til at foretage udbudsrunder. Om markedet skal un-dersøges for eksterne leverandører eller ej, er i henhold til EU-reglerne op til den offentlige instans, men hvis denne beslutter sig for at under-søges markedet, skal EU-reglerne iagttages.¹⁰⁴

På det kommunale område findes der ikke forskrifter, der generelt foreskriver pligt til at foretage udbud og i den forbindelse eventuelt pligt til at indgå kontrakt. Kontraheringspligt er imidlertid foreskrevet inden for nogle enkeltområder. Det er eksempelvis tilfældet i relation til kollektiv trafik i hovedstadsområdet, jf. HT-loven der i § 3 bestemmer, at al kollektiv bustransport i hovedstadsområdet skal udføres på grund-lag af udbud. Også inden for den kommunale hjemmehjælp er der foreskrevet kontraheringspligt. I henhold til servicelovens § 71 har lan-dets kommuner pligt til at tilbyde personlig hjælp og pleje, og hjælp eller støtte til nødvendige praktiske opgaver i hjemmet, til personer der

102. Se om dette i afsnit 2.4.2.

103. Cirkulærets § 10.

104. Fabricius og Offersen: EU’s udbudsregler i praksis, s. 34, Ruth Nielsen: Udbud af offentlige kontrakter, s.139f og Steen Treumer: Ligebehandlingsprincippet i EU’s ud-budsregler, s. 31.

ikke selv kan udføre sådanne opgaver (hjemmehjælp). Kommunerne kan selv tilbyde at levere hjemmehjælpsydelserne, men skal også god-kende og indgå kontrakt om leverance med enhver leverandør der op-fylder de af kommunen fastsatte krav til ydelsernes pris og kvalitet, jf.

servicelovens § 75 c, stk. 2. I forhold til den konkrete ydelse har bor-gerne ret til at vælge mellem de godkendte leverandører, og kommu-nerne har pligt til at indgå skriftlig aftale med den valgte leverandør om udførelsen af den tildelte hjælp, jf. § 75 c, stk. 5.

Afslutningsvis skal det nævnes, at kontraktfriheden, som nærmere omtalt i afsnit 5.1, ikke er noget ufravigeligt princip. Der er mange eksempler på, at princippet fraviges i forbindelse med forbud mod at indgå aftaler om bestemte forhold eller forbud mod bestemte vilkår i kontrakter. Ligeledes er der også eksempler på, at der foreskrives kon-traheringspligt, sådan som det er tilfældet i de situationer, der er omtalt ovenfor.