Amtskommune) i fællesskab havde opført og drevet et sygehus, og i forbindelse hermed havde Randers Kommune givet afkald på at op-kræve ejendomsskatter af sygehuset. På den tid, hvor aftalerne om samarbejdet blev indgået, var såvel opkrævning af ejendomsskatter som tilvejebringelse af sygehusfacilliteter en primærkommunal opgave. Til-sagnet om ikke at opkræve ejendomsskatter kom derfor til at indgå som et led i løsningen af primærkommunernes opgave med at tilvejebringe et sygehusvæsen.155
Forvaltningskontrakter kan anvendes som alternativ til forvaltnings-akter. I sådanne situationer genfinder man en række af forvaltningsak-tens træk hos forvaltningskontrakten. Således vil kontrakten være rettet mod en bestemt adressat eller en afgrænset kreds af adressater, og dens formål vil være at regulere, hvad der skal være gældende ret for adres-saterne. Foruden at blive anvendt som alternativ til forvaltningsakter, kan forvaltningskontrakter også anvendes i forbindelse med generel varetagelse af myndighedsopgaver. Et eksempel på sådan en anvendelse finder man i de kontrakter om skatteansættelse, der bliver indgået med hjemmel i skattestyrelseslovens § 12 A, stk. 2. Bestemmelsen giver mulighed for, at kommuner, efter aftale med skatteministeren,156 kan overtage skatteansættelsen af juridiske personer, en opgave der som udgangspunkt er placeret hos den statslige skatteforvaltning. En sådan generel overdragelse af myndighedsbeføjelser gennem kontrakt kræver hjemmel i lov eller i reglerne om ekstern delegation.157
tral placering. Om dette emne skal blot bemærkes, at offentligretlige regler påvirker såvel fuldmagtssituationen,158 som spørgsmålet om hvorvidt en forvaltningskontrakt kan blive bindende i de tilfælde, hvor den indgås af en myndighed, der ikke har kompetence til dette, men fremstår som legitimeret.159
I nærværende afsnit fokuseres i stedet på den interesse, en privat part kan have i at indgå en forvaltningskontrakt. Dette tema er også knyttet til indgåelsen af forvaltningskontrakterne, men det rækker også ind i det etablerede kontraktforhold med tråde til kontraktens balance.
Hvor en myndighed er part i en forvaltningskontrakt, kan der argu-menteres for, at den private part har særlig interesse i at indgå kon-trakten. Der kan anføres mindst to begrundelser for, at det forholder sig sådan. Den første begrundelse er knyttet til forvaltningskontrakternes gensidige karakter. Gensidigheden betyder nemlig, at ikke kun den private part skal præstere en bestemt ydelse, også myndigheden bliver bundet i henhold til kontrakten. Generelt må det antages, at den private part er interesseret i den modydelse, der skal præsteres af myndighe-den. Specielt i de tilfælde, hvor myndighedens ydelse er en pligt til at træffe en bestemt afgørelse (eller til netop ikke træffe en bestemt afgø-relse), kan den private have en skærpet interesse i at indgå kontrakt, da bindingen af myndigheden betyder, at han kan indrette sig i henhold til kontraktens indhold.
Den anden begrundelse for den private parts forstærkede ønske om at indgå kontrakt kan findes i den offentlige instans’ dobbeltrolle dels som kontraktpart dels som myndighed. Denne begrundelse tager sigte på to situationer, nemlig 1) den private parts frygt for repressalier fra den offentlige instans i anden sammenhæng, og 2) den private parts frygt for at den offentlige instans, på det område forvaltningskontrakten vedrører, vil gennemtvinge en bestemt løsning ved hjælp af en forvalt-ningsakt. For begge situationer gælder, at den private parts forstærkede ønske om at ville indgå kontrakt hænger sammen med spørgsmålet om parternes jævnbyrdighed. Dette spørgsmål behandles uddybende ne-denfor under den nærmere omtale af situation 2).
158. Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen: Aftaler og mellemmænd, s. 312.
159. Se om sidstnævnte problemstilling hos eksempelvis Arvid Frihagen: Avtaler med for-valtningsmyndigheterne, s. 72ff og Jan F. Bernt: Avtaler med stat og kommune, s. 19ff.
Som et eksempel, på den situation der er nævnt under 1), kan næv-nes, at et amt henvender sig til en virksomhed med ønske om at købe en grund af virksomheden. Virksomheden går nødtvungen med til at sælge, fordi den frygter, at amtet ellers vil nægte at imødekomme en allerede indgivet ansøgning fra virksomheden om tilladelse til at udlede spildevand. Brug af denne form for pression kan resultere i, at den indgåede kontrakt kan erklæres ugyldig i henhold til aftalelovens be-stemmelser om ugyldige viljeserklæringer (lovens kapitel III). Endvi-dere er der ingen tvivl om, at en sådan form for pression fra den offentlige instans side vil være i strid med det forbud mod magtfordrej-ning, der ligger i de forvaltningsretlige grundsætninger. Selv med disse garantier for reel behandling i myndighedsspørgsmål kan det imidlertid ikke afvises, at den private part vil lade sig styre af den nævnte tanke-gang. Der kan tænkes flere grunde til dette. Den private part har måske ikke tiltro til reglernes effektivitet, eller også ønsker den private part ikke at komme i en situation, hvor der opstår en tvist, der vil kræve ressourcer i form af tid og penge, og hvis udfald ikke er givet på forhånd.
Selv om det skulle forholde sig sådan, at den private part i forhand-linger om en forvaltningskontrakt ligger under for frygt for repressalier fra den offentlige part, er det ikke givet, at der er forskel mellem situationen omkring indgåelse af forvaltningskontrakten og situationen omkring indgåelse af en kontrakt med privatretligt indhold. Også i forhandlinger af kontrakter med rent privatretligt indhold kan det for-modentlig ske, at den ene part indvilger i en ringere kontrakt end egentligt ønskeligt på grund af risiko for repressalier fra den anden part.
Det kan eksempelvis tænkes, hvor en grossist accepterer en dårlig kon-trakt med den store detailkæde i håb om også i fremtiden at få mulighed for at sælge sine varer gennem kæden, eller få særlig god eksponering af sine varer i detailkædens butikker. Med andre ord en situation der ligner den, der er skitseret i forbindelse med forvaltningskontrakter.
Hvad angår den situation, der er nævnt under 2) – den private parts frygt for at den offentlige instans vil gennemtvinge en bestemt løsning via en forvaltningsakt – er det anført, at i tilfælde, hvor en myndighed kan vælge mellem en forvaltningsakt og en forvaltningskontrakt, som instrument til at opnå et ønsket mål, er der mere rum for forhandling, hvis den gensidige forvaltningskontrakt vælges frem for den ensidige
forvaltningsakt.160 Der er ganske givet meget rigtigt i dette. Det skal dog erindres, at indholdet i forvaltningsakter ikke altid og fuldstændigt er fastsat alene af myndigheden. På mange forvaltningsområder er det i realiteten sådan, at adressaten til en vis grad kan påvirke indholdet i myndighedens afgørelse, ved gennem møder, og andre former for parts-indlæg, at gøre rede for sine behov og ønsker til afgørelsen. Sådanne forhandlinger, eller meningstilkendegivelser, er ikke ensbetydende med, at der bliver indgået en forvaltningskontrakt, ligesom de ikke ændrer ved, at myndigheden i sidste ende suverænt kan bestemme indholdet i afgørelsen (forvaltningsakten).161 Uanset at det antages, at adressatens muligheder for at påvirke resultatet er større i forbindelse med forvaltningskontrakter, end tilfældet er, hvor der anvendes valtningsakter, er det, hvis parterne indgår i forhandlinger om en for-valtningskontrakt, nærliggende at antage, at når en myndighed faktisk kan opnå det, den ønsker ved at udstede en forvaltningsakt, er forholdet mellem de potentielle kontraktparter ikke i balance. Som eksempel på sådan en situation kan nævnes en aftale, efter hvilken kommunen køber jord af en privat grundejer i stedet for at foretage ekspropriation. I sådan et tilfælde er det ikke urimeligt at antage, at grundejeren accep-terer en pris, der ligger under, hvad han ville have accepteret i fri handel, alene af den grund at han ikke vil risikere at skulle nøjes med en eventuelt mindre ekspropriationserstatning. Poul Andersen formu-lerer tanken om den manglende balance således: “Når en privat mand forhandler med en offentlig myndighed, der møder med straf og andre magtmidler i baghånden, ved han, at disse magtmidler kan bringes i anvendelse, hvis han ikke bøjer sig. Han vil derfor være i en tvangssi-tuation, og resultatet af forhandlingerne vil let komme til at bero på, om han er mere eller mindre forskræmt”.162
Jørgen Mathiassen deler ikke fuldt ud den beskrevne betænkelighed ved at regulere forvaltningsanliggender gennem aftaler.163 Mathiassen finder generelt ikke, at begrebet den frygtsomme borger spiller nogen væsentlig rolle i forbindelse aftaler mellem myndigheder og private
160. Tom-Erik Madell: Det allma¨nna som avtalspart, s. 105.
161. Poul Andersen: Dansk forvaltningsret, s. 465f.
162. Poul Andersen: Dansk forvaltningsret, s. 464f.
163. Om frivillighed og tvang i aftalesituationen, se i det hele Jørgen Mathiassen: Aftaler i forvaltningsretten, kap. 8.
parter. Til støtte for dette standpunkt anføres blandt andet en tendens til at styrke den privates position i forvaltningsretten, en tendens Ma-thiassen blandt andet finder udtrykt i den offentlighedslov, der var trådt i kraft få år tidligere (lov nr. 280 af 10. juni 1970).164Med nøgleord som vejledning og instruktion anses forholdet mellem borger og forvaltnin-gen for at bevæge sig væk fra tidligere tiders herre-undersåt forhold og i retning mod mere jævnbyrdighed. I samme retning trækker privates øgede brug af sagkyndig bistand i forbindelse med kontrakt med myn-dighederne. Yderligere anføres det, at adressaterne for myndighedernes afgørelser ofte (i realiteten) er organisationer eller foreninger frem for enkeltpersoner. Dette er også med til at skabe jævnbyrdighed mellem adressat og myndighed, da organisationerne ofte har en meget stærk position, også i forhold til myndighederne.
For så vidt angår reservationen over for på et generelt niveau at tale om “den frygtsomme borger” skal følgende bemærkes: den udvikling væk fra et herre-undersåt forhold mellem myndigheder og borgere, som Mathiassen beskriver, er givetvis fortsat op gennem de sidste årtier af det 20. århundrede. Den øgede fokus på service hos forvaltningen, skift i terminologi fra klienter til kunder, kvalitetsvurdering af myn-dighedernes arbejde, resultatkontrakter og meget andet, kan tages som tegn på dette. Om end udstrækningen af, i det mindste privates, an-vendelse af sagkyndige kan tænkes at være begrænset af omkostnin-gerne til sådan assistance, kan det konstateres, at det med forvaltnings-lovens ikrafttrædelse 1. januar 1987 blev lovfæstet, at parter i forvalt-ningssager kan lade sig repræsentere eller bistå af andre, jf. lovens § 8.
Der er herefter lovstøtte for, at private kan ruste sig med den nødven-dige ekspertise i forbindelse med forhandlinger med myndighederne.
Uagtet at den tendens som Mathiassen har beskrevet på de to punkter synes at være fortsat, ændrer det ikke på det grundlæggende i, at myn-dighederne har en stærk position ved forhandlinger af forvaltningskon-trakter; en position der er en følge af de bagvedliggende magtbeføjelser.
Disse beføjelser er ikke mindre, fordi herre-undersåt forholdet er afløst af tanken om myndighederne som borgernes tjenere, og sagkyndig bi-stand kan måske nok medvirke til, at beføjelserne ikke bliver misbrugt, men ikke forhindre lovlig anvendelse af dem. Det vil være forkert at
164. Dette, og de øvrige argumenter der gengives umiddelbart her efter, drøftes i Jørgen Mathiassen: Aftaler i forvaltningsretten, § 39.
hævde, at myndighedens stærke forhandlingsposition ikke kan få be-tydning for resultatet af forhandlingen; hvis man ved, at man i sidste ende kan blive tvunget til at acceptere en bestemt løsning (fx pris på et aktiv eller vilkår for en tilladelse), er man givetvis mere tilbøjelig til at fravige sit foretrukne resultat, end tilfældet ville være, hvis der var et mere lige styrkeforhold mellem parterne.
I den udstrækning den reelle adressat for en forvaltningsakt er en forening eller organisation, er det rigtigt, at adressaten står stærkere over for myndigheden end tilfældet ville være, hvis adressaten var en borger. Selv over for organisationer kan myndighederne imidlertid an-vende deres lovhjemlede beføjelser til at diktere en bestemt løsning.165 Organisationerne er naturligvis klar over dette, og det vil alt andet lige påvirke deres indstilling til forhandling. I forhandlingen er det dog imidlertid muligt, at en organisation har flere strenge af spille på end den enkelte borger, og derfor vil være i stand at øve modtryk i forhold til myndigheden.
Ud over generelt at nedtone betydningen af den frygt, eller måske blot bekymring, en borger kan have i forbindelse med forhandling af en forvaltningskontrakt, finder Mathiassen også, at betænkelighederne omkring den mulige tvang af den private part er “...knap så fremtræ-dende ved aftaler, hvor gensidig udveksling står i forgrunden, i mod-sætning til ensidige dispositioner, fx afkald”.166Denne sidste antagelse bliver understøttet af to betragtninger.167For det første medfører gen-sidigheden en formodning for, at retfærdigheden i kontraktforholdet bliver sikret gennem den gensidige udveksling af ydelser. Det forud-sættes i den sammenhæng, at der er tale om ydelser, der nogenlunde svarer til hinanden i værdi. Som et andet støttepunkt anføres det, at for så vidt angår de situationer, hvor de gensidige aftaler erstatter en for-valtningsakt, bliver den private part stillet friere med forvaltningskon-trakten, end hvis han blot havde været adressat for en forvaltningsakt.
Argumentet bag denne antagelse er, at den private part altid kan und-lade at indgå kontrakten og så und-lade sig nøje med forvaltningsakten, der altså kommer til at markere det dårligste resultat, der kan komme ud af forhandlingerne om forvaltningskontrakten. Set ud fra dette synspunkt,
165. Arvid Frihagen: Forvaltningsrett (bind 1), s. 329.
166. Jørgen Mathiassen: Aftaler i forvaltningsretten, s. 371.
167. Jørgen Mathiassen: Aftaler i forvaltningsretten, § 41.
vil eksemplet nævnt ovenfor med forvaltningskontrakt om køb af jord som alternativ til ekspropriation ikke indeholde tvang.168 Ønsker den private part ikke at indgå en sådan kontrakt, kan han lade være, og hans jord vil så i stedet blive eksproprieret. Isoleret set kan det være rigtigt, at der ikke bliver tale om tvang i en sådan situation, netop fordi den private part blot kan undlade at indgå forvaltningskontrakten. Set i den fulde sammenhæng synes det imidlertid vanskeligt helt at se bort fra et element af tvang i forbindelse med kontraktforhandlingen, idet ud-gangspunktet er, at den private part besidder noget jord, som han ved, han ender med at afstå, enten gennem en forvaltningskontrakt eller ekspropriation, og som han muligvis ikke kan opnå markedspris for. De citerede ord fra Poul Andersen synes her at have meget for sig, idet den endelige pris for jorden blandt andet vil afhænge af, hvor god en for-handlingsposition den private har.
Som nævnt bliver det som argument også gjort gældende, at den gensidige kontrakt, hvor ydelserne i værdi svarer nogenlunde til hin-anden, er udtryk for, at retfærdigheden er sket fyldest mellem parterne, hvilket reducerer bekymringerne om, hvorvidt den ene part er blevet tvunget ind i kontraktforholdet. Det synes rimeligt at antage, at hvor ydelserne har samme værdi, er kontraktens parter alle tilfredse med kontrakten, hvorfor det ikke er nødvendigt at tvinge en af parterne til at indgå kontrakten. Trods dette er argumentet, af to grunde, vanske-ligt at anvende. For det første vil det formodentlig forholde sig sådan, at i situationer, hvor en forvaltningskontrakt bliver indgået mod den ene parts vilje, vil der ofte netop ikke være lighed mellem ydelserne. At argumentere for at der ikke er grund til at nære væsentlige bekymringer vedrørende spørgsmål om parternes frivillige deltagelse i forvaltnings-kontrakten, når ydelserne har samme værdi, giver derfor ingen mening i disse tilfælde.169For det andet vil det i mange tilfælde være vanskeligt at opgøre værdien af kontraktens ydelser. Hvis det drejer sig om en forvaltningskontrakt, der erstatter en ekspropriationsbeslutning, er det formodentlig muligt at afgøre, om købesum og det eksproprierede har samme værdi. Men hvis der er tale om en forvaltningskontrakt vedrø-rende reduktion af forurening, der træder i stedet for et påbud om at begrænse udledning af miljøfarlige stoffer, kan det blive vanskeligt at
168. Samme synspunkt findes hos Tom-Erik Madell: Det allma¨nna som avtalspart, s. 418.
169. Se Jørgen Mathiassen: Aftaler i forvaltningsretten, s. 372f.
afgøre værdierne af de enkelte ydelser og dermed deres forhold til hinanden. Med andre ord kan det være vanskeligt at afgøre, om betin-gelsen om ydelsernes ækvivalens er opfyldt.
De ovenfor refererede indvendinger mod den frygtsomme borger som begreb afvises, som det er fremgået, i det meste, såvel i alminde-lighed som i forbindelse med gensidige udvekslinger af ydelser.170 Her-med fastholdes, at der som udgangspunkt er en ubalance, til ugunst for den private part ved forhandling af forvaltningskontrakter. Det skal dog her tilføjes, at dette udgangspunkt ikke skal opretholdes i alle tilfælde.
Der kan således tænkes situationer, hvor den modsatte situation vil forekomme – at der er en ubalance i styrkeforholdet mellem parterne, men med den private part som den stærke. Det vil eksempelvis være tilfældet, hvor en stor virksomhed forhandler med en lille kommune, hvis velfærd er tæt forbundet med virksomheden.171 Samme ubalance opstår, hvis den private part, af den ene eller anden årsag, kan bruge dele af det politiske system, eksempelvis den ene fløj i et byråd, til at lægge pres på den offentlige part i forbindelse med kontraktforhand-linger.
Når det drøftes, om parter i en forvaltningskontrakt er i en tvangs-situation, skal det afslutningsvis også bemærkes, at noget tilsvarende meget vel kan være, og sikkert ofte også er, tilfældet i forbindelse med forhandling af privatretlige kontrakter.172 Der er givet et eksempel på en sådan situationer ovenfor – grossistens tilbud til den store detail-kæde.